Sentencia Social 2327/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 510/2023 de 12 de diciembre del 2023

Primero.- Se alza la parte actora contra la sentencia en que con estimación de la excepción de CADUCIDAD DE LA ACCIÓN, se desestima la demanda promovida por D. Emilio contra la empresa GESTIÓN DE PROYECTOS DE INFORMÁTICA Y COMUNICACIONES, S.L., absolviendo a ésta de las pretensiones en su contra sin entrar en el fondo del asunto.

Razonaba la juzgadora a quo:

"...Acreditados los extremos declarados probados con las documentales practicadas, la cuestión central debatida y a resolver se concreta en la calificación conforme al art. 108 LRJS procede dar al despido del que ha sido objeto la actora en fecha de 28 de diciembre de 2.018 (?). Conviene recordar (cf. STS de 2 de junio de 1.995) que es doctrina constante que el calificativo de despido improcedente no es exclusivo del despido disciplinario sino que puede aplicarse a cualquier despido causal, en el que el empresario alega en la carta de despido una determinada causa de extinción de la relación laboral aunque ésta no sea un incumplimiento contractual comprendido en el art. 54 E.T., pues la falta de validez, vigencia, operatividad o eficacia de la causa alegada acarrea la improcedencia del despido, debiéndose entender asimismo que la comunicación escrita prevista en el art. 55 nº. 1 del Estatuto es aplicable tanto al despido disciplinario como a cualquier extinción de la relación laboral en que se alegue una causa legítima, sea ella o no cierta, pues esta comunicación cuando cumple los requisitos legales es garantía para el trabajador despedido a efectos de posibilitar su defensa, siendo en el procedimiento judicial donde ha de acreditarse si concurre o no la causa alegada pendiendo del éxito de la prueba la calificación de procedente o improcedente del despido, mientras que la nulidad está reservada a que éste sea subsumible en alguno de los supuestos prevenidos en el nº. 2 del art. 108 LPL y 5 del art. 55 E.T., conceptuando el art. 55.4 E.T. como improcedente el despido que no se ajusta a las exigencias de comunicación escrita prevista en el art. 55.1 del Estatuto. La actora solicita la declaración de nulidad del despido o subsidiariamente improcedencia del mismo. La parte demandada alega caducidad de la acción y en cuanto al fondo entiende que existe causa legal de extinción de la relación laboral por finalización del contrato de obra o servicio llegado su término el 30 de junio de 2.022. Se niega la existencia de fraude de ley. No es objeto de controversia la antigüedad, categoría y salario del actor.

Vistas las posiciones de las partes, razones de sistemática procesal obligan a resolver la excepción de caducidad planteada por la empresa. Se debate si la acción estaba caducada por haberse presentado la demanda fuera de plazo. Se trata de cuestión directamente relacionada con la aplicación de los artículos 59.3 ET y 65.1 LRJS. De lo actuado en autos se desprende que la empresa notifica el cese al actor en fecha de 30 de junio de 2.022. El 1 de julio de 2.022 (viernes) se le designa letrado de oficio. En fecha de 5 de julio de 2.022 presenta la parte actora papeleta de conciliación ante el CEMAC y el acto de conciliación se celebra el día 7 de septiembre de 2.022 con el resultado de Sin avenencia. La demanda se interpone el 13 de septiembre de 2.022. El artículo 59.3 ET prescribe que "el ejercicio de la acción contra el despido o resolución de contratos temporales caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos". El artículo 65.1 LRJS establece que "La presentación de la solicitud de conciliación o de mediación suspenderá los plazos de caducidad e interrumpirá los de prescripción. El cómputo de la caducidad se reanudará al día siguiente de intentada la conciliación o mediación o transcurridos quince días hábiles, excluyendo del cómputo los sábados, desde su presentación sin que se haya celebrado".

Por su parte, el artículo 45.1 LRJS: "Cuando la presentación de un escrito esté sujeta a plazo, podrá efectuarse hasta las quince horas del día hábil siguiente al del vencimiento del plazo en el servicio común procesal creado a tal efecto o, de no existir éste, en la sede del órgano judicial" Sobre esta cuestión relativa al cómputo de los plazos de caducidad en la acción de despido se ha pronunciado el TS en su sentencia a la STS 913/2016 de 27 octubre (rcud. 3754/2016) y 350/2022 de 19 abril (rcud. 460/2020) que han concluido que, a efectos del cómputo del plazo de caducidad, se produce la suspensión del plazo tras la presentación de la papeleta de conciliación, pero se reanuda el cómputo tras la celebración de dicho acto o transcurridos quince días hábiles desde la indicada presentación. Razona al efecto el TS que: "A) Con arreglo a doctrina tradicional, a efectos del plazo de caducidad examinado no cabe computar ni el día en que se interpone la conciliación, ni aquél en que se lleva a cabo. B) Por ministerio de la Ley la suspensión del cómputo de la caducidad tiene una duración limitada en el tiempo, sometida a dos diferentes parámetros, de tal manera que se tomará como referencia el que primero acontezca de los dos. Así, de acuerdo con el art. 65.1 LRJS el cómputo de la caducidad se reanuda bien al día siguiente de intentada la conciliación, bien transcurridos quince días hábiles -concretamente, al día siguiente hábil de esos quince días hábiles- desde la presentación de la solicitud de conciliación si ésta no se hubiera intentado con anterioridad. El primero constituye un plazo indeterminado, en la medida en que no es posible conocer a priori el día en que la conciliación será intentada. 2. Por su parte, el segundo es un plazo absoluto e inamovible, pues este plazo de 15 días no se ampliará ni siquiera en el caso de que la solicitud de conciliación requiera de subsanación, para lo que se le habrá concedido un plazo al solicitante que, de esta manera, se solapa con el de la suspensión de la caducidad de la acción. C) En ambos casos, no habrá de computarse en el plazo el mismo día de la presentación de la demanda. Este plazo de quince días hábiles desde la presentación de la papeleta de conciliación, sin que ésta se haya celebrado, implica que el cómputo de la caducidad se reanuda a partir del siguiente día sin esperar a que se celebre el acto conciliatorio y sin que una celebración posterior de éste implique la suspensión retroactiva del plazo que ya se reanudó."

En el presente caso el despido se notifica el 30 de junio de 2.022, como se le nombra letrado de oficio el 1 de julio de 2.022, el cómputo del plazo de 20 días comienza a contar el siguiente día hábil, lunes 4 de julio. La papeleta se presenta el 5 de julio de 2.022 (ha transcurrido 1 día hábil) por lo que restan al actor 19 días hábiles. El acto de conciliación se celebra con creces transcurridos quince días desde la presentación de la papeleta de conciliación, quiere ello decir que desde el día 16 se reanuda el plazo de caducidad. Dicho día 16 se cumple el 27 de julio de 2.022 y computando los 19 días hábiles desde dicha fecha se llega al 23 de agosto, mes que es hábil a efectos de despido conforme establece el art. 43.4 de la LRJS, por lo que si la demanda se presenta el 13 de septiembre de 2.022, la acción ha de entenderse caducada a todos los efectos, procediendo, por tanto la desestimación de la demanda sin entrar en el fondo del asunto".

Segundo.- Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario.

COMO PRIMER MOTIVO DE SUPLICACIÓN EN BASE AL ART. 193.A), ESTA PARTE ALEGA LA REPOSICIÓN DE LOS AUTOS AL ESTADO EN QUE SE ENCONTRABAN EN EL MOMENTO DE COMETERSE UNA INFRACCIÓN DE NORMAS O GARANTÍAS DEL PROCEDIMIENTO QUE HAYA PRODUCIDO INDEFENSIÓN.

Se contrae el presente motivo a lo que esta parte entiende como infracción de las normas reguladoras de la sentencia que ha producido indefensión.

Así, la sentencia de instancia establece en su hecho probado QUINTO, la fecha en la que se presentó papeleta de conciliación ante el CEMAC, la fecha de celebración del acto de conciliación con el resultado de sin avenencia y la fecha en la que se interpone la demanda.

También se hace constar en el hecho probado QUINTO que al actor le fue designado letrado de oficio en fecha 1 de julio de 2022.

En base a lo expresado en el mencionado hecho probado QUINTO, la juzgadora de instancia estima en la sentencia la excepción de caducidad de la acción, pues considera que el 1 de julio se designa al actor letrado de oficio, por lo que en dicho día para ella se reanuda el cómputo del plazo de caducidad, lo que determina la existencia de caducidad de los plazos de interposición de demanda en relación con la solicitud de papeleta de conciliación ante el CEMAC y celebración del acto de conciliación.

Sin embargo, esta parte considera que la determinación efectuada de la existencia de caducidad de la acción de despido supone una infracción de las normas procesales, concretamente del art. 16.2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita. Esa infracción produce una indefensión material a esta parte pues en base a la misma se determina de forma contraria a Derecho la caducidad de la acción de despido, lo que conlleva la desestimación de la demanda sin entrar en el fondo del asunto, y sin que, dado el momento donde se produce la infracción, haya sido posible alegar antes la causa de nulidad.

Por tanto, entendemos que se cumplen todos los requisitos para la acción de nulidad del art. 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción.

Es doctrina jurisprudencial consolidada que en relación a la caducidad de la acción, en este caso de despido, deben constar probados con claridad y certeza todos los hechos base de la misma, de forma que no exista duda alguna de que la acción haya caducado, pues en caso contrario, se produciría

indefensión. Ello es así al tratarse de un extremo de Derecho necesario y de orden público del proceso. Por ello, se exige que se vele específicamente por la observancia y cumplimiento, incluso de Oficio, de los requisitos de la caducidad para su análisis y resolución.

Estimamos, dicho sea en términos de respeto y defensa, que por parte de la Juzgadora de instancia no se ha dado cumplimiento a los requisitos mencionados jurisprudencialmente, habiendo causado indefensión a esta parte, y habiéndose infringido el art. 16.2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita.

En el indicado artículo 16.2 se establece que cuando la presentación de la solicitud del reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita se realice antes de iniciar el proceso y la acción pueda resultar perjudicada por el transcurso de los plazos de prescripción o caducidad, éstas quedarán interrumpidas o suspendidas, respectivamente hasta la designación provisional del abogado.

Continúa el artículo estableciendo que el cómputo del plazo se reanudará desde la notificación al solicitante de la designación provisional de abogado por el Colegio de Abogados o, en su caso, desde la notificación del reconocimiento o denegación del derecho por la Comisión de

Asistencia jurídica gratuita y, en todo caso, en el plazo de dos meses desde la presentación de la solicitud.

Con infracción de dicha norma, la Juzgadora de instancia estima que el plazo se reanuda el día 1 de julio de 2022, fecha de la designación de letrado de Oficio.

Hacer constar como hecho probado que la designación de produce el 1 de julio de 2022, y hacer depender de ella la reanudación del cómputo va en contra de las normas reguladoras de la sentencia, pues lo que hay que tener en cuenta según el art. 16.2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, no es la designación sino la fecha de la notificación de la designación al solicitante, lo que no consta en las actuaciones, por ello se ha adoptado una resolución en contra del trabajador sin tener todos los datos necesarios para ello.

Como puede observarse en el documento UNO aportado junto a la demanda, lo que se produce el día 1 de julio de 2022 es la comunicación interna del Colegio de Abogados de Granada al letrado de la designación por Turno de Oficio de la defensa de los intereses del Sr. Emilio.

Pero esa comunicación del Colegio de Abogados al letrado no puede tener la consecuencia jurídica de reanudación del cómputo del plazo de caducidad pues:

- No consta en las actuaciones la fecha en la que se notificó al Sr. Emilio la designación de Letrado, de conformidad con lo prevenido en el art. 16.2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita.

- Consta en las actuaciones, aportado con el escrito de conclusiones de esta parte, Decreto del Juzgado de lo Social 1 de Granada, de fecha 4 de julio de 2022, y por tanto, posterior al 1 de julio, por el que ante la solicitud del Sr. Emilio, se decreta la suspensión del plazo para interponer demanda sobre despido hasta que por el Colegio de Abogados se reconozca o deniegue su derecho a asistencia jurídica solicitada.

- Consta en las actuaciones que el Decreto del Juzgado de lo Social 1 que suspende el plazo de caducidad, no es notificado ni en fecha 14 de julio de 2022, primera vez que se intenta la notificación, ni en fecha 15 de septiembre de 2022, segunda vez que se intenta la notificación, sin que conste que el Juzgado de lo Social haya practicado más notificaciones.

- En cualquier caso, el plazo previsto en el art. 16.2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, se reanudaría, si no consta la notificación del reconocimiento o denegación del derecho, en el plazo de dos meses desde la presentación de la solicitud, esto es, el 1 de septiembre de 2022.

Se solicita pues reponer los autos al momento de cometerse la infracción, y decretar la nulidad de la sentencia y se repongan los Autos al momento de dictarse sentencia, en la que se considere:

a).- Que no existen los datos para pronunciarse sobre la caducidad de la acción, pues no están probados con claridad y certeza los hechos base de la misma, al no constar el "dies a quo" de la reanudación del cómputo, que es el día en que la designación de letrado de oficio es notificada al solicitante.

b).- Que en consecuencia se desestime la excepción de caducidad, al no constar la fecha de notificación de la designación de Letrado, estando suspendido el plazo de caducidad por Decreto del Juzgado de lo Social 1 de Granada, de fecha 4 de julio de 2022, que tampoco consta notificado al solicitante, por lo que, en todo caso, de conformidad con el art. 16.2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita el plazo se reanudaría en el plazo de dos meses desde la presentación de la solicitud, esto es, el 1 de septiembre de 2022, por lo que, interpuesta la demanda en fecha 12 de septiembre de 2022, no habría caducado la acción de despido.

Y, en definitiva, al desestimar la excepción de caducidad se resuelva sobre el fondo del asunto en la forma en que se expresa en el motivo tercero del presente recurso.

COMO SEGUNDO MOTIVO DE SUPLICACION, CON ALMPARO DEL ARTICULO 193.B) DE LA LRJS, REVISAR LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS A LA VISTA DE LA PRUEBA DOCUMENTAL PRACTICADA.

El hecho probado QUINTO de la sentencia recurrida establece:

"... Al actor le fue designado letrado de oficio en fecha 1 de julio de 2022".

Sin embargo, tal hecho probado, tal y como está redactado supone un error, a la vista del documento aportado por esta parte como número UNO junto a la demanda y además implica una determinación errónea del fallo de la sentencia pues la expresión tal cual del hecho probado, lleva a la Juzgadora de instancia a determinar que en dicha fecha se reanuda el cómputo del plazo de caducidad.

Como puede observarse en el documento UNO de los aportados con la demanda, se trata de una notificación interna del Colegio de Abogados al letrado de Oficio para comunicar a dicho letrado que le ha sido designada la defensa de los intereses de D. Emilio para instar demanda de despido, no siendo tal documento la notificación al solicitante de la designación de Letrado, que es la que reanuda el cómputo del plazo de caducidad, según la Ley de Asistencia Jurídica gratuita, la cual no consta en las actuaciones.

Por ello, la redacción que se postula en el presente motivo para el hecho probado primero es la siguiente:

"...Al actor le fue designado por el Colegio de Abogados de Granada letrado de Oficio en fecha 1 de julio de 2022. No consta en las actuaciones la fecha de notificación al solicitante de la indicada designación".

Tal redacción de hechos probados se corresponde con el documento acompañado a la demanda de número UNO y con las determinaciones que en relación a la solicitud de justicia gratuita son necesarias de conformidad con el art. 16,2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita para determinar la reanudación del cómputo del plazo de caducidad, no siendo procedente en derecho que se determine como hecho probado la fecha de la designación y no la de la notificación al solicitante, para determinar en la fundamentación jurídica cuándo se ha reanudado el cómputo del plazo de

caducidad.

Resolución.- Es cierta la fecha de designación pero no se pueden ver el conjunto de las actuaciones digitalizadas para verificar un hecho negativo como se auspicia, con lo que no se acepta la revisión en la forma solicitada.

COMO TERCER MOTIVO DE SUPLICACIÓN, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 193.C, SE ALEGA LA INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS Y DE LA JURISPRUDENCIA.

Estima esta parte que la sentencia recurrida, dicho sea en términos de respeto y defensa, incurre en una infracción de normas sustantivas, concretamente los arts. 59.3 ET y 65.1 LRJS y la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita.

Como se ha dejado indicado en los motivos anteriores y se alega también en el presente, al amparo del art. 193.c, que la sentencia de instancia infringe las disposiciones legales aplicables al estimar que la acción de despido estaba caducada cuando se interpone la demanda, pues considera que el plazo de caducidad reanuda su cómputo el día 1 de julio de 2022, fecha de la designación interna por el Colegio de Abogados al letrado designado de Oficio de la indicada designación, aunque no consta en las actuaciones la notificación al solicitante de la indicada designación, que es el requisito exigido por el art. 16.2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita para que se reanude el cómputo del plazo de caducidad.

En el indicado artículo 16.2 se establece que cuando la presentación de la solicitud del reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita se realice antes de iniciar el proceso y la acción pueda resultar perjudicada por el transcurso de los plazos de prescripción o caducidad, éstas quedarán interrumpidas o suspendidas, respectivamente hasta la designación provisional del abogado.

Continúa el artículo estableciendo que el cómputo del plazo se reanudará desde la notificación al solicitante de la designación provisional de abogado por el Colegio de Abogados o, en su caso, desde la notificación del reconocimiento o denegación del derecho por la Comisión de Asistencia jurídica gratuita y, en todo caso, en el plazo de dos meses desde la presentación de la solicitud.

Con infracción de dicha norma, la Juzgadora de instancia estima que el plazo se reanuda el día 1 de julio de 2022, fecha de la designación de letrado de Oficio. Lo que hay que tener en cuenta según el art. 16.2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, no es la designación sino la fecha de la notificación de la designación al solicitante, lo que no consta en las actuaciones, por ello se ha adoptado una resolución en contra del trabajador sin tener todos los datos necesarios para ello.

Como puede observarse en el documento UNO aportado junto a la demanda, lo que se produce el día 1 de julio de 2022 es la comunicación interna del Colegio de Abogados de Granada al letrado de la designación por Turno de Oficio de la defensa de los intereses del Sr. Emilio.

Pero esa comunicación del Colegio de Abogados al letrado no puede tener la consecuencia jurídica de reanudación del cómputo del plazo de caducidad pues:

- No consta en las actuaciones la fecha en la que se notificó al Sr. Emilio la designación de Letrado, de conformidad con lo prevenido en el art. 16.2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita.

- Consta en las actuaciones, aportado con el escrito de conclusiones de esta parte, Decreto del Juzgado de lo Social 1 de Granada, de fecha 4 de julio de 2022, y por tanto, posterior al 1 de julio, por el que ante la solicitud del Sr. Emilio, se decreta la suspensión del plazo para interponer demanda sobre despido hasta que por el Colegio de Abogados se reconozca o deniegue su derecho a asistencia jurídica solicitada.

- Consta en las actuaciones que el Decreto del Juzgado de lo Social 1 que suspende el plazo de caducidad, no es notificado ni en fecha 14 de julio de 2022, primera vez que se intenta la notificación, ni en fecha 15 de septiembre de 2022, segunda vez que se intenta la notificación, sin que conste que el Juzgado de lo Social haya practicado más notificaciones.

- En cualquier caso, el plazo previsto en el art. 16.2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, se reanudaría, si no consta la notificación del reconocimiento o denegación del derecho, en el plazo de dos meses desde la presentación de la solicitud, esto es, el 1 de septiembre de 2022.

Por ello, con estimación de este motivo debe revocarse la sentencia de instancia y dictarse una nueva que desestime la excepción de caducidad alegada, pues en todo caso, de conformidad con el art. 16.2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, y al no constar la fecha de notificación al solicitante, el plazo se reanudaría el día 1 de septiembre de 2022, por lo que interpuesta la demanda el día 12 de septiembre, estaría dentro del plazo de caducidad establecido legalmente.

Lo que conduciría a resolver sobre el fondo del asunto, al igual que si se estimara el primer motivo de nulidad alegado, y en relación a tal extremo, los hechos probados de la sentencia deben llevar a concluir la nulidad del despido del actor, si se considera acreditado que el motivo fue la enfermedad padecida por el mismo, o subsidiariamente, su improcedencia.

Tal solución deriva de lo que se hace constar en los hechos probados TERCERO y CUARTO de la sentencia.

Lo que se ha acreditado en el procedimiento es que la empresa demandada, tras la prórroga de la primera adjudicación del contrato con la Universidad de Granada hasta junio de 2022, consigue en fecha 13 de junio de 2022 nuevamente la adjudicación del contrato con la Universidad de Granada, para seguir prestando el mismo servicio y en condiciones económicas más beneficiosas (de 133.097 € pasa a 156.086,37 €).

Esto hace que la empresa renueve la contratación de todas las personas que prestaban los servicios junto a nuestro representado, convirtiendo lo que desde 2020 eran contratos temporales en indefinidos. De hecho, la persona que es contratada para suplir la baja por enfermedad de nuestro representado, D. Marcos (contrato de sustitución de persona con derecho a reserva de puesto de trabajo), es contratado en junio de 2022, tras el despido de nuestro representado, con carácter indefinido en su puesto de trabajo, tal y como consta en la documentación aportada.

Estamos pues ante un despido nulo puesto que se ha vulnerado el derecho fundamental de igualdad consagrado en el art. 14 de la Constitución que implica que nadie puede ser discriminado por cualquier condición o circunstancia personal o social.

Nuestro representado desarrollaba un trabajo excelente (carta de referencias personales aportada por esta parte y firmada por el director del CSIRC de la Universidad de Granada) y ha sido discriminado por su estado de salud, pues la finalización de su relación laboral no se produce por el fin de la tarea (su sustituto es contratado de forma indefinida) sino por algo ajeno a dicha relación: su situación de baja por grave enfermedad, como consta acreditado en las actuaciones, que se mantiene incluso en la actualidad.

La nulidad de ese despido está refrendada expresamente por la Ley 15/2022 de 12 de julio.

En cuanto a la valoración de las pruebas sobre la nulidad del despido, esta parte ha ofrecido indicios de la discriminación, habiendo acreditado la enfermedad de larga duración de nuestro representado y la coincidencia de la enfermedad con el cese de la relación laboral, mientras que todos los demás miembros del equipo, como se recoge en el hecho probado de la sentencia, siguen en sus puestos de trabajo, incluida la persona contratada para sustituirle.

Frente a esto, la empresa se limita a manifestar que el contrato había finalizado y que es libre de contratar a la persona que estime conveniente para continuar con su actividad. Entendemos que esto supone que la empresa no ha intentado siquiera plantear que tiene una justificación objetiva y razonable de la medida y de su proporcionalidad.

Por tanto, con estimación del recurso, el despido debe declararse nulo, con las consecuencias inherentes a dicha declaración, condenando a la empresa demandada a la inmediata readmisión del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir y todas las consecuencias económicas derivadas de dicha declaración.

El hecho de que se trate de un contrato temporal que se extingue es compatible con la declaración de nulidad del despido porque la extinción encubre un despido pues no existe amortización del puesto de trabajo.

La discriminación que se ha producido y provoca la nulidad del despido es por una circunstancia personal, como es la enfermedad que nuestro representado padece. La extinción no se puede anudar a la finalización de la tarea porque dicha finalización no existe.

En cualquier caso, y subsidiariamente, si no se estima que el despido es nulo, por los mismos argumentos expresados (no finalización de la tarea) el despido debe considerarse improcedente, con los efectos legales previstos en el Estatuto de los Trabajadores.

Por lo expuesto, SUPLICA sentencia por la que estime el presente recurso en los términos establecidos en los diversos motivos:

1.-Estimando la existencia de una infracción en las normas reguladoras de la sentencia y decidiendo sobre el fondo del asunto en el sentido esgrimido en el motivo tercero.

2.- Estimando el motivo segundo y revisando los hechos probados en los términos interesados en el mismo.

3.- Estimando el motivo tercero y en consecuencia estimando la demanda y declarando el despido nulo o, subsidiariamente, improcedente, con las consecuencias legales inherentes a dichas declaraciones.

Tercero.- Abordaremos el recurso entrando a conocer del primer motivo de nulidad.

Hemos de recordar previamente los requisitos para la prosperabilidad del motivo de letra a del art 193 de la LRJS.

"...Así, para que la nulidad de las actuaciones prevista en la letra a) del artículo 193 LJS (antes art. 191 a) LPL ) pueda ser acordada es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) que se infrinjan normas o garantías del procedimiento y se cite por el recurrente la norma que estime violada; b) que esa infracción haya producido indefensión - STC.158/89 (RTC 1989, 158)-; y c) que se haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta, salvo que no haya sido posible realizarla. También el Tribunal Supremo en doctrina manifestada en sentencias tales como las de 13 marzo 1990 ( RJ 1990, 2064), 30 mayo 1991 y 22 junio 1992 (RJ 1992, 4603), entre otras, seguida por numerosos pronunciamientos de diversos Tribunales Superiores de Justicia, ha establecido las pautas para analizar la nulidad de actuaciones solicitada en recurso extraordinario y que son las siguientes: a) ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que solo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales. En este sentido, se recuerda en la STS 11-12-2003 (RJ 2004, 2577) (recurso 63/2003 ) que "la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada"; b) ha de constar previa protesta en el juicio oral; c) ha de invocarse de modo concreto la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones; d) ha de justificarse la infracción denunciada; e) debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante, f) la infracción ha de causar a la parte verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retracción de actuaciones, g) no debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad. Y es que no es lo mismo infringir norma adjetiva y que ello cause indefensión a la parte que no la ha provocado, que no estar conforme con la decisión de instancia, en su aspecto fáctico y jurídico sustantivo". Por otra parte la nulidad es un remedio excepcional, en el proceso laboral impera el principio de celeridad, máxime en las modalidades procesales más urgentes como el despido jugando también el principio de conservación de los acto procesales en la medida de lo posible, por lo que su declaración es subsidiaria, si no se pueden resolver las cuestiones con el análisis del resto de los motivos planteados.

Pues bien, en realidad se trata de una discrepancia de parte sobre la aplicación de la excepción de la caducidad de la acción de despido. Es decir, se trata propiamente de una cuestión de tipo jurídico, que debe de canalizarse por cauce de letra c y no a del art 193 de la LRJS , sin perjuicio de que de estimarse la censura, lo que procede es revocar la sentencia y devolverla al juzgado de su procedencia para que se dicte otra, pues esta Sala no puede pronunciarse sobre el fondo del asunto, pues la dictada carece de pronunciamiento expreso sobre las cuestiones de fondo debatidas, como es si el contrato temporal concertado era o no fraudulento, para que opere la causa extintiva expresada en la carta de cese y de los datos contendidos en la resultancia fáctica al no instar la parte tampoco modificación fáctica no podemos analizar esa cuestión esencial, siendo en todo caso carga de la prueba del fraude en la contratación temporal imputable a la parte que lo alega.

Abordada ya en el motivo precedente la rectificación fáctica interesada, con el resultado expuesto, pasamos a a analizar la censura efectuada, que se ciñe en exclusiva por tanto a la apreciación a instancia de parte de la excepción de caducidad de la acción de despido.

Hemos de recordar la doctrina de la Sala sobre plazo de ejercicio de la acción de despido y caducidad.

Así, la más reciente doctrina, recogida en las SSTS de 12 de febrero de 2019, rcuds 4476/2017 y 175/2018 que, precisamente, se identifican y sirven a la sentencia recurrida para emitir su fallo, ha entendido, con carácter general, que la prescripción ( y también al caducidad, con la que guarda relevante semejanza en muchos aspectos) es una institución no fundada en principios de estricta justicia, sino en la presunción de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y seguridad jurídica, por lo que la aplicación que de la misma se haga por los Tribunales no debe ser rigurosa sino cautelar y restrictiva, tal y como viene reconociendo reiterada doctrina de esta Sala [STS de 28 de febrero de 2018, R. 16/2017 , entre otras]. Es por ello por lo que "cualquier duda que al efecto pudiera suscitarse ... habría de resolverse precisamente en el sentido más favorable para el titular del derecho y más restrictivo de la prescripción", y, en consecuencia, "cuando la cesación o abandono en el ejercicio de los derechos no aparece debidamente acreditado y sí por el contrario lo está el afán o deseo de su mantenimiento o conservación, la estimación de la prescripción extintiva se hace imposible a menos de subvertir sus esencias" [ STS de 26 de junio de 2013, rcud 1161/2012 ], lo que no impide, en ningún caso, que las acciones se encuentren sometidas en su ejercicio a los plazos legalmente establecidos, de forma que no podrá aceptarse el ejercicio de acciones que, a tenor de dichas normas, hayan sido planteadas fuera de esos tiempos, ya que el titular de las mismas no podría plantearlas en una época ulterior. Más específicamente, en relación con el precepto legal que es objeto del recurso, se ha dicho que " Este efecto de interrupción está vinculado al efecto extintivo que supone la prescripción de forma que, como dice la jurisprudencia "en cuanto aparezca fehacientemente evidenciado el "animus conservandi" por parte del titular de la acción, incompatible con toda idea de abandono de ésta, ha de entenderse queda correlativamente interrumpido el "tempus praescriptionis" [ STS de 26 de junio de 2013, rcud 1161/2012 ].

A los efectos del cómputo del plazo de caducidad se consideran inhábiles: los sábados, los domingos y los días 24 y 31 de diciembre- más recientemente también las fechas navideñas ampliadas por posterior reforma-; tanto los concurrentes entre la fecha del despido y la presentación de la papeleta de conciliación, como los que transcurren entre la celebración del acto conciliatorio y la presentación de la demanda ante el juzgado de lo social (TS 12-6-07, EDJ 70599; 26-5-15, EDJ 118067). El mes de agosto sí se considera hábil a estos efectos, no sólo en la instancia sino también en vía de recurso. La demanda de despido, como escrito sujeto a plazo, puede realizarse hasta las 15 horas del día hábil siguiente al del vencimiento del plazo, en el servicio común procesal creado a tal efecto o, de no existir este, en la sede del órgano judicial. Ya no es posible, en ningún caso, la presentación de escritos en el juzgado de guardia.

La caducidad es una medida excepcional que supone la decadencia de los derechos por el mero transcurso del tiempo (TSJ Madrid 18-7-18, EDJ 566812). Con ella se pretende la certidumbre de las relaciones jurídicas, por lo que no puede ser objeto de interpretación extensiva ( TCo 220/2012; TS 24-5-88, EDJ 4453; 29-1-20, EDJ 510327). La caducidad debe ser alegada ante el órgano judicial de instancia, aunque el TS admite la posibilidad de apreciarla de oficio, incluso en trámite de recurso, cuando en la sentencia de instancia hayan quedado plenamente acreditados los hechos sobre los que se funda (TS 25-5-15, EDJ 117118; 17-5-17, EDJ 96496). En cualquier caso, debe abordarse en la sentencia sin que se pueda rechazar "a limine" la demanda sin oír a las partes o valorar la prueba (TSJ Madrid 14-12-18, Rec 648/18). A diferencia de la prescripción, la caducidad no se interrumpe, sino que se suspende, de modo que, transcurrido el término suspensivo, se reanuda el cómputo del plazo restante para el ejercicio de la acción con la cuenta de los días que quedasen por consumir, no pudiéndose empezar de nuevo la cuenta desde el principio (TS 14-4-98, EDJ 7394), siendo las causas tasadas de suspensión, las siguientes: a) La solicitud de abogado de oficio. b) La solicitud de conciliación administrativa ante el organismo público de mediación, arbitraje y conciliación competente de manera que no computa en el marco del plazo de caducidad ni el día de la presentación de la papeleta de conciliación ni el día de su celebración sin avenencia.

A efectos de apreciar la caducidad de la acción de despido, lo relevante es que la demanda por despido se presente dentro del plazo legal, aunque el intento de la conciliación administrativa sea posterior a esa presentación (TS 10-3-22, EDJ 524834; TCo 185/2013; TS 22-12-08, EDJ 272968). c) La suscripción de un compromiso arbitral. Precisiones: 1) Para el cómputo de los 20 días se descuenta el día de recepción de la carta o de la efectividad del despido; el día de la presentación y celebración de la conciliación y el de presentación de la demanda. Es decir, comienza el cómputo al día siguiente a aquel en que el despido se hace efectivo por la cesación real del trabajo, se suspende el mismo día de la presentación de la conciliación o de la reclamación previa (mientras ésta sea exigible ), se reanuda al día siguiente de celebrarse la conciliación (o transcurridos 15 días sin efectuarse), o de la notificación de la resolución o del transcurso del plazo en que debe entenderse desestimada, hasta el día inmediato anterior a la presentación de la demanda en el Juzgado de lo Social (TS 17-12-96, EDJ 13197; 21-7-97, EDJ 5086). 2) En el caso de producirse un despido verbal, la comunicación escrita posterior no restaura por sí misma la relación extinguida reiniciando el plazo de caducidad (TS 14-4-00, EDJ 11267; TSJ C. Valenciana 19-6-18, EDJ 598933). 3) No se inicia el plazo de caducidad antes que el trabajador tenga conocimiento del despido (o pueda llegar a tenerlo con actos que solo dependan de él), bien a través de una comunicación expresa del empresario, bien a través de un hecho concluyente de la extinción de la relación laboral, ya sea por la propia naturaleza de ese hecho ya porque la legislación anude a dicho hecho la existencia de un despido (TSJ Granada 20-10-20, EDJ 791612). En caso de notificación por correo electrónico (email) se entiende efectuada al día siguiente a su acceso (TSJ Castilla La Mancha 19-2-21, EDJ 543526). Si se produce la notificación del despido por burofax, el dies a quo es el de la recepción de la carta cuando el trabajador acude a las dependencias de Correos a retirarla dentro del plazo establecido en la normativa aplicable (en ese caso (RD 1829/1999). Así, una vez elegido un medio de notificación válido se han de aplicar las reglas que rigen el medio de comunicación elegido. No pudiendo iniciarse el cómputo en la fecha en la que Correos deja el aviso para la retirada del burofax (TS 29-1-20, EDJ 510327). Si dentro del plazo en el que el trabajador puede recogerlo, sin constar exactamente cuándo lo hizo, se acredita que presentó papeleta de conciliación del despido, esta última fecha será considerada la de notificación del despido (conocimiento del acto extintivo) y la acción no estará caducada, pues la presentación de la papeleta congela el plazo de caducidad mientras se sustancia la conciliación (desde la papeleta hasta la celebración del acto de conciliación (TS 11-1-22, EDJ 501039). La notificación no puede quedar supeditada a omisiones achacables a la negligencia del trabajador, sin embargo, no puede entenderse caducada la acción con la notificación en el domicilio en el que siempre se habían recogido y del que el trabajador estaba ausente por ser navidad, si no consta aviso del burofax, ni que el trabajador rehusare recogerlo, cuando se había avisado de dicha circunstancia (TSJ Madrid 15-12-17, EDJ 285186; TSJ Galicia 24-9-18, EDJ 621463). 4) No suspende el plazo de caducidad la presentación de una primera demanda de despido en un juzgado mercantil, que se declaró incompetente por no ser una extinción colectiva de contratos de trabajo (TSJ Madrid 7-7-11, EDJ 185277). Tampoco la iniciación de un procedimiento judicial finalizado de una manera anormal -a través de archivo por no subsanación de defectos formales-, cuando posteriormente sobre el mismo despido, se abre un segundo procedimiento judicial (TS 5-2-02, EDJ 2632; TSJ Asturias 25-7-18, EDJ 587981). Sí se suspende el plazo de caducidad durante el tiempo de tramitación de las actuaciones que debieron practicarse innecesariamente para la desacumulación de las acciones (TS 12-2-04, EDJ 6727; TSJ País Vasco 7-2-17, EDJ 64603).

Trasladada la anterior doctrina al caso de autos, y como reseña la parte impugnante, es el propio Letrado del actor quien aporta la designación de abogado de oficio de fecha 1 de julio de 2022, lo que implica, de acuerdo con sus propios actos que, desde dicha fecha asume la representación y defensa del actor. De esta manera, y en dicha representación, presentó igualmente la papeleta de conciliación en el organismo correspondiente con fecha 5 de julio de 2022. Dicha papeleta de conciliación ante el CMAC, que consta acompañada a la demanda rectora del presente procedimiento, señala textualmente: "en nombre y representación de D. Emilio.....según designación del turno de oficio y autorización que se acompaña como documento número uno". Obviamente los datos y hechos consignados en dicha papeleta de conciliación, no los obtiene el letrado del actor por ciencia infusa, sino que necesariamente se ha reunido o ha contactado con el actor, con lo que claramente se deduce, sin necesidad de más conjeturas, que el actor ya conocía entre el 1 de julio de 2022 (fecha de la designación de abogado de oficio), y el 5 de julio de 2022 (fecha de presentación de la papeleta de conciliación), el abogado que le había sido designado por la comisión de justicia gratuita. En su consecuencia, que en autos no conste la notificación al actor de la designación de abogado de oficio (la cual debería haber acompañado el propio actor si pretendía extender los efectos de la caducidad hasta la fecha de dicha notificación), no supone absolutamente ninguna infracción procesal, y mucho menos determinante de nulidad, pues se deduce, con una claridad meridiana, que al actor se le había notificado dicha designación entre el 1 y el 5 de julio de 2022, pues de otra manera habría resultado imposible presentar la papeleta de conciliación, con todos los detalles consignados en dicho proyecto de demanda, con fecha 5 de julio de 2022. En esta tesitura, todas las alegaciones vertidas de contrario, sobre las consecuencias de esa supuesta falta de notificación al actor de la designación de abogado de oficio con relación a la suspensión de la caducidad, caen por su propio peso.

Es evidente que, la prescripción y la caducidad quedan interrumpidas o suspendidas, respectivamente, hasta la designación de abogado de oficio, y todo ello al objeto de no causar indefensión al peticionario, pero lo que no puede pretender el letrado del actor es ir contra sus propios actos, ni alegar una supuesta indefensión o falta de notificación de la designación, que no se ha producido. Si con fecha 5 de julio de 2022, y en la representación que ostentaba, presentó la correspondiente papeleta de conciliación en nombre del actor, asumiendo su defensa, es evidente que, tanto el letrado, como el actor, eran plenamente conocedores de la designación realizada por el Colegio de Abogados de Granada. Pero es más, como hemos señalado anteriormente, es el propio Letrado del actor quien pone fin a la situación de suspensión de la caducidad, aportando la designación de abogado de oficio de fecha 1 de julio. A dicha fecha, como ha interpretado el órgano a quo, es a la que debemos atenernos a todos los efectos, pues nadie puede ir contra sus propios actos.

El recurso articulado de pretende mas bien eludir una eventual responsabilidad profesional por haber dejado caducar la acción de despido de la que gozaba su cliente. No existe otra razón. ¿Cómo se puede plantear en esta sede que no ha quedado acreditado que al actor se le designara abogado de oficio con fecha 1 de julio de 2022, cuando ha sido el mismo quien ha aportado esa designación, con dicha fecha, y planteó la papeleta de conciliación con fecha 5 de julio de 2022, aludiendo ya, en dicha papeleta de demanda, a la existencia de dicha designación? Cualquier notificación, aunque no conste la recepción del acto, se entiende notificada desde que la parte afectada por ella, se dio por enterada de dicha designación, por lo que obviamente, si con fecha 5 de julio de 2022 se presentó la papeleta de conciliación, aludiéndose expresamente a la existencia de dicha designación, es obvio que la designación de abogado tuvo que ser notificada al actor. Esta afirmación no admite otra interpretación, por mucho que se intente de contrario, retorcer hasta el extremo la Ley de justicia Gratuita.

La conciliación, en el orden social, es un acto preprocesal obligatorio, y constituye un presupuesto procesal del proceso, con lo que, si el Letrado designado, asumió la defensa y representación del actor en dicho trámite con fecha 5 de julio, resulta evidente que, los efectos anudados a la suspensión de la caducidad previstos en la Ley de Justicia Gratuita, desaparecen, pues dicho efecto se encuentra únicamente previsto para evitar cualquier indefensión derivada de la tardanza o desconocimiento de dicha designación, pero resulta patente que, conocida dicha designación por el justiciable y el Letrado, la suspensión desaparece. Cualquier otra interpretación carece de sentido. La superación de los plazos de caducidad es tan evidente en el presente supuesto, pues no estamos hablando de un día o dos, sino de superación del plazo de caducidad en casi quince días hábiles, que incluso, a meros efectos dialécticos, podríamos prescindir del cómputo, del único día hábil transcurrido desde la designación de abogado de oficio (1 de julio), hasta el día 5 de julio en que se presentó la papeleta de conciliación. Aun haciendo abstracción de ese día, y considerando a meros efectos dialécticos, como toma de conocimiento de la designación de abogado de oficio el 5 de julio, el plazo de 20 días previstos para esta acción está ampliamente superado. Por todo ello, y sin entrar en el fondo del asunto, debe asumirse la interpretación realizada por el órgano a quo, y declarar bien caducada la acción que apreció la sentencia impugnada.