Sentencia Social 736/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1649/2022 de 13 de abril del 2023

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se desestima la demanda de la trabajadora actora, absolviendo a la demandada de las pretensiones dirigidas contra ella.

En dicha demanda se solicitaba con carácter principal que se declarase la nulidad del despido de la demandante, consistente en la comunicación de baja respecto de la misma por la demandada a la Tesorería General de la Seguridad Social, con efectos de 31 de marzo de 2021, y ello por entender la parte actora que dicho cese se produce vulnerando el derecho a no ser discriminado por razón de enfermedad, ya que la causa era la incapacidad temporal reconocida a la demandante el día 23 de ese mismo mes. Subsidiariamente, se interesa en la demanda que se declare la improcedencia del despido por cuanto la actora habría sido contratada en fraude de ley en virtud de un contrato temporal por obra o servicio determinado, cuando en realidad debió ser contratada como fija discontinua de la empresa demandada, por lo que el cese de la misma sin cumplir con los requisitos legales provocaría la cita de improcedencia del mismo.

Contra dicha sentencia se formula recurso de suplicación por la parte demandante al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con el objeto, recíprocamente, de que por esta Sala se proceda a revisar los hechos probados de aquélla y se apruebe la censura jurídica formulada en el meritado recurso contra la misma. Concluye este recurso con la súplica de que "dicte sentencia con los efectos legales previstos en los arts. 202 y 203 LRJS , por la que declare nulo el despido efectuado, condenando a la mercantil demandada a readmitir a la trabajadora demandante con abono de los salarios dejados de percibir, a razón de 57,60 €/día, más 25.000 € en concepto de daños morales, para el caso de nulidad; subsidiariamente, declare improcedente el despido efectuado, condenando, en este caso, a la mercantil demandada a optar entre la readmisión de la trabajadora demandante con abono de los salarios dejados de percibir y una indemnización equivalente a 33 días de salario por año de servicio".

Sat 9989 Peregrín y el Ministerio Fiscal han impugnado el recurso, interesando la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente solicita en concreto:

1.- Que se modifique el hecho probado primero proponiendo quede redactado de la siguiente forma, con el adicionado reseñado en negrita: " 1º.- La demandante, Noemi, mayor de edad, ha venido trabajando por cuenta y bajo la dependencia de SAT 9989 PEREGRIN en virtud de contrato temporal por obra o servicio determinado desde el día 24/06/2020 a 31/03/2021 con la categoría profesional de peón agrícola, percibiendo un salario diario de 39'43 euros diario, siendo de aplicación el Convenio Colectivo Provincial de Trabajo en el Campo de Almería.

Dicho contrato fue celebrado en fraude de ley, por contravenir lo dispuesto en el art. 15 ET , cuya consecuencia es la atribución a la actora de la condición de trabajador fijo discontinuo en la empresa.

Se invoca como fundamento de dicha adición en el recurso la documental de las partes, nóminas y contrato.

Hemos de tener en cuenta, en primer lugar, que nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes. Y es que dada la naturaleza extraordinaria de este recurso ha de prevalecer el criterio del Magistrado de lo social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron. La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo. Y esta es la causa principal por la que debe ser rechazada la propuesta revisoria formulada en el recurso, por cuanto claramente prejuzga el fondo del asunto objeto de esta litis, conteniendo expresiones jurídicas cuya adecuado ubicación en la sentencia no es el relato fáctico de la misma, sino, en su caso, su fundamentación jurídica.

2.- Que se modifique el hecho probado segundo proponiendo quede redactado de la siguiente forma, con el adicionado reseñado en negrita: " 2º.- La demandante, en fecha 23/03/2.021, había causado baja médica por Incapacidad Temporal (IT), con diagnóstico de síndrome del túnel carpiano, bilateral.

En esa misma fecha 23/03/2.021, la trabajadora, a través de correo electrónico, pone en conocimiento de la empleadora su situación de baja médica, a lo que la empresa contesta que le indicara el motivo de la baja. En posterior fecha 30/03/2.021, la actora responde a la petición de la empresa, comunicando el motivo de la baja, así como también, que la causa de su patología es el desempeño de sus tareas laborales habituales, adjuntando, además, la orden de inclusión en lista de espera para cirugía. Al día siguiente, la mercantil demandada da de baja laboral a la actora.

Lo funda en el documento 1 de la parte actora, consistente en comunicaciones intercambiadas por las partes a través de correos electrónicos.

Estimamos este segundo motivo de revisión fáctica formulado en el recurso por cuanto se deriva su contenido, sin necesidad de argumentaciones ni interpretaciones subjetivas, de la documental invocada, a la cual la propia sentencia recurrida se remite, dotándola de valor probatorio.

TERCERO.- Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegándose, en primer lugar, que incurre la sentencia impugnada en infracción del artículo 15 ET, así como de la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en la STS, Sala de lo Social, 908/2016, de 26 de octubre de 2.016 (Rec. Nº 3826/2015), asegurándose en el recurso, en síntesis, que la contratación de la actora se había producido en fraude de ley y que la misma ostentaba la condición de fija discontinua.

Diremos, para comenzar, que al caso de autos le es aplicable la normativa anterior a la entrada en vigor del Real decreto ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, por cuanto el contrato temporal por obra o servicio determinado suscrito por las partes lo fue con anterioridad al día 31 de diciembre de 2021 y, en estos casos, según la DT 3ª de dicho RDL, el contrato se regirá por la norma entonces vigente.

Pues bien, la doctrina jurisprudencial que hemos de tener en cuenta se encuentra recogida, entre otras, en efecto, en la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 908/2016, de 26 de octubre de 2.016 (Rec. Nº 3826/2015), invocada en el recurso, así como en la posterior, la STS Sentencia núm. 135/2018 de 13 febrero, Rec. Núm. 3825/2015: " Pues bien, la cuestión suscitada en el recurso ha sido resuelto por esta Sala, tal y como venimos exponiendo, por lo que debemos seguir el criterio adoptado por la sentencia de 26 de octubre de 2016 (RJ 2016, 5606), al encontrarnos ante un trabajador de la misma empresa y que desarrolla la misma actividad.

Y en esa línea, lo primero que se advierte es que la actividad del demandante no encaja en la contratación para obra o servicio determinado sino que, como se ha entendido por esta Sala, la relación laboral de los trabajadores que atienden la campaña agrícola en la empresa demandada, son trabajadores fijos discontinuos porque la actividad desplegada por ellos, aunque limitada en el tiempo, no es de duración incierta. Y en esa sentido se ha dicho por esta Sala que: " En efecto, la doctrina jurisprudencial de esta Sala es constante en la apreciación de la clara distinción entre el contrato temporal para obra o servicio determinado y el contrato fijo discontinuo. Así en las SSTS de 30 de mayo de 2007 (RJ 2007, 6113), recurso 5315/05 , siguiendo lo establecido en las de 5 de julio de 1999, recurso 2958/98 y 21 de diciembre de 2006, recurso 4537/05 , en doctrina reiterada por la sentencia aquí aportada como de contraste la Sala ha establecido lo siguiente: "cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados. Será posible pues la contratación temporal, ya sea eventual o por obra o servicio determinado, cuando esta se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular.

Por el contrario existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad".

De conformidad con el artículo 15.1 a) ET , el contrato para obra o servicio determinado tiene por objeto la realización de una obra o servicio con autonomía y sustantividad propia y, cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; en cambio, el contrato fijo discontinuo descansa en el carácter permanente e integrante del volumen normal de la actividad empresarial. En el supuesto que examinamos, al igual que ocurría en el que está en la base de la sentencia de contraste, resulta que la actividad contratada (recolección de cítricos), que se prestó durante más de ocho campañas consecutivas con distinta intensidad, constituye una necesidad empresarial que se repite en intervalos separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad. La actividad de peón en la recolección de cítricos responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa durante la campaña agrícola de recolección de la fruta y no puede cubrirse a través del contrato eventual porque la misma no responde a necesidades extraordinarias por circunstancias de producción temporalmente limitadas, ni tampoco puede atenderse mediante contratos de obra o servicio determinados, porque no hay limitación temporal de la obra o servicio, sino reiteración en el tiempo de forma permanente de las tareas en determinados períodos que se repiten todos los años, aunque no en las mismas fechas".

Igualmente, y en orden a las previsiones del Convenio Colectivo que rige la relación laboral del recurrente, en relación con la adquisición de la condición de trabajador fijo discontinuo, debemos recordar que el citado convenio, en su art, 13.II, sobre Clasificación del personal, según su permanencia en la empresa, destina el apartado b) al "trabajador fijo discontinuo diciendo que " Son aquellos trabajadores contratados con tal carácter de acuerdo con lo establecido en el artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores o norma vigente en cada momento.

También adquirirán la condición de fijos discontinuos, los trabajadores que presten sus servicios para una misma empresa durante dos campañas consecutivas o tres alternas, con un promedio de 180 días trabajados cada campaña, siempre que en dicha campaña no se produzca una interrupción de la relación laboral superior a treinta días, adquiriendo dicha condición al inicio de la siguiente campaña.

El trabajador fijo-discontinuo prestará sus servicios en las labores agrícolas, forestales o pecuarias para las que esté contratado, dentro de la campaña o período cíclico de producción de servicios, los días que tengan la condición de laborales.

Dicha prestación, por su naturaleza, puede ser intermitente, ya que dependerá del estado de los terrenos, grado de maduración de los productos, demanda de pedidos, circunstancias climatológicas, etc..

La ejecución del trabajo se desarrollará con las intermitencias propias de las actividades cíclicas o periódicas no continuas y los días de trabajo efectivos durante la campaña dependerán de las circunstancias indicadas en el párrafo anterior.

Los trabajadores fijos de trabajos discontinuos, deberán ser llamados por riguroso orden de antigüedad dentro de cada especialidad. El trabajador, en caso de incumplimiento, podrá reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria.

A los efectos del cómputo de los días a que se refiere el párrafo segundo de este apartado, para las labores hortofrutícolas en invernadero se computará desde el 1 de septiembre al 31 de agosto de cada año, en tanto que para el resto de actividades se estará al año natural.

En ambos casos, la actividad no tendrá que desarrollarse en todo el período completo, ya que la duración de la campaña dependerá de lo establecido en los párrafos anteriores".

Sobre esa regulación del Convenio Colectivo hemos dicho que allí se contempla la figura propia del art. 15.8 ET , al remitirse a dicho precepto, pero junto a ella recoge otras formas de adquirir la condición de tal que pueden entrar en colisión con la norma estatal, los que nos llevaría a la jerarquización de las fuentes del derecho porque, en definitiva, lo que hace la norma convenida es establecer otro modelo de trabajo fijo discontinuo que no se ajusta a la previsión del ET, al vincularlo a la necesidad de alcanzar un número determinado de jornadas u horas de actividad. Y así se ha dicho por esta Sala que "En primer lugar, las previsiones del artículo 13.II del Convenio Colectivo provincial de trabajo en el campo de Almería establecen dos formas de reconocimiento de fijo discontinuo: una primera la de aquellos trabajadores contratados con tal carácter de acuerdo con lo establecido en el artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores o norma vigente en cada momento; y, una segunda, los trabajadores que presten sus servicios para una misma empresa durante dos campañas consecutivas o tres alternas, con un promedio de 180 días trabajados cada campaña, siempre que en dicha campaña no se produzca una interrupción de la relación laboral superior a treinta días. Estas dos previsiones no agotan las posibilidades para que un trabajador pueda adquirir la condición de fijo discontinuo, puesto que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15.8 ET (hoy artículo 16 ET ) será también trabajador de esta naturaleza el que realice trabajos que tengan el carácter de fijos discontinuos y no se repitan en fechas ciertas dentro del volumen de actividad de la empresa; y ello con independencia, del número de jornadas que realice anualmente, porque es, como se avanzó, el carácter de necesidad reiterada y permanente el tiempo de la actividad contratada la que determina la presencia de la modalidad contractual.

En segundo lugar, en todo caso, la cláusula que se contiene en el precepto convencional examinado que reserva la condición de fijo discontinuo a la prestación de servicios durante determinados períodos temporales resulta ilegal en cuanto que determine que, a salvo los trabajadores contratados directamente como tales, sólo podrían adquirir la condición de fijos aquéllos que cumplieran los requisitos allí establecidos. Tal cláusula no respeta el presupuesto objetivo del contrato fijo discontinuo tal como lo establece el artículo 15.8 ET (hoy artículo 16 ET ) ya que condiciona la adquisición de dicha condición a la prestación de servicios en varias campañas, bajo no se sabe que modalidad contractual, eludiendo la configuración legal del contrato en cuestión; y constituyendo, consecuentemente, un claro supuesto de regulación convencional contra legem, vedado en nuestro ordenamiento jurídico por los artículos 3 y 82 ET ".

Y a lo anteriormente razonado no se opone la remisión que hace el art. 15.8 ET 1995 (hoy art. 16.4 ET ), a la negociación colectiva, o lo que sería la previsión legal disponible por el convenio y que no debe entenderse como una dejación general del régimen jurídico de los trabajadores fijos discontinuos a aquella negociación, como parece desprenderse de la sentencia recurrida, sino que dicha previsión los es a los efectos, simplemente, de transformar contratos temporales, legalmente suscritos, en fijos pero no la de impedir que un contrato temporal fraudulento pueda desplegar los efectos propios que el fraude legal lleva aparejados, tal y como sucede en este caso. Y en ese sentido sigue diciendo nuestra sentencia que " En tercer lugar, la cláusula convencional no puede considerarse cubierta por la remisión que el artículo 15.8 ET (hoy artículo 16.4 ET ) realiza a la negociación colectiva en los siguientes términos: "los convenios colectivos de ámbito sectorial podrán acordar, cuando las necesidades del sector así lo justifiquen, los requisitos y especialidades para la conversión de contratos temporales en fijos-discontinuos". Tales cláusulas pueden favorecer la estabilidad en el empleo de quienes han venido prestando servicios temporales lícitos en la empresa o de quienes han trabajado en campañas previas en la misma empresa; pero lo que no pueden hacer es establecer condicionamientos no previstos en la ley para la adquisición de la condición de fijos discontinuos, ni exigencias de permanencia previa en la empresa para adquirir tal condición en supuestos en los que la actividad contratada es, desde su principio, una actividad claramente estacional cíclica y permanente".

La aplicación de lo anteriormente expuesto lleva a la estimación del motivo al ser la doctrina correcta la que se recoge en la sentencia de contraste. Todo ello sin que aquí sea necesario hacer uso de lo dispuesto en el art. 163.4 LRJS al haber sido ya adoptada en la sentencia de 26 de octubre de 2016 (rcud. 3826/2015 (RJ 2016, 5606)), la medida que en él se contempla, de puesta en conocimiento del Ministerio Fiscal de la ilegalidad de la disposición convencional analizada en los extremos que en ella ya se advirtieron."

Aplicando esta doctrina al caso de autos, concluimos que de los hechos probados contenidos en la propia sentencia de instancia (aunque ubicados en la fundamentación jurídica de la misma) se infiere que la demandada debió contratar a la trabajadora demandante como fija discontinua, al dedicarse aquella a la producción de productos hortofrutícolas y haber sido contratada ésta para prestar servicios como peón agrícola, " hasta fin de especialidad Lechuga iceberg para la campaña de invierno", señalándose que la obra en cuestión para la que se concertó el meritado contrato era " la realización de labores propias dentro del área de producción respecto de la preparación del producto Lechuga iceberg recolectado, así como apoyo en almacén durante la campaña mencionada." No compartimos la afirmación contenida en la sentencia combatida de que el hecho de que otros 18 trabajadores, con contratos y situaciones similares, finalizaran también su vínculo laboral con la demandada en la misma fecha otorgue sustantividad o legitimidad alguna a la temporalidad del contrato entre las partes de esta litis. Los servicios prestados por la actora venían dirigidos a hacer frente a necesidades normales y habituales de la empresa empleadora, aunque éstas se presenten de forma cíclica y no continuada, en concreto, durante la campaña agrícola de recolección de la lechuga, no pudiéndose cubrir a través de un contrato de obra o servicio determinado, siendo tareas que se repiten todos los años en fechas que guardan homogeneidad, aunque no sean siempre exactamente las mismas .

Por todo ello, estimamos este primer motivo del recurso.

CUARTO.- A continuación procede entrar a analizar el segundo motivo de censura jurídica contenido en el recurso, dirigido a que se declare que el cese de la trabajadora recurrente no constituye simplemente un despido improcedente por fraude en su contratación temporal, sino que constituye un despido nulo, y que no habiéndolo apreciado así el juzgador a quo en la sentencia recurrida, habría infringido el artículos 14 de la Constitución Española, sobre prohibición de discriminación, así como los artículos 4.2.c) y 53.4 del Estatuto de los Trabajadores, y la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en la STSJ de Galicia de 13 de abril de 2.021 (Rec. Nº 160/2020).

Pues bien, en primer lugar hemos de puntualizar que las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia no crean jurisprudencia y, por ende, no pueden ser invocadas como fundamento jurídico en un recurso de suplicación.

Dicho lo anterior, en efecto, el art. 14 de la Constitución Española, dispone que "Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social".

El Tribunal Constitucional (Sala Primera) en Sentencia núm. 36/2011 de 28 marzo señala que esta cláusula genérica no puede interpretarse de tal manera que determine que todo criterio de diferenciación, ni todo motivo empleado como soporte de decisiones causantes de un perjuicio, pueda entenderse incluido sin más en la prohibición de discriminación, pues en tal caso esta prohibición se confundiría con el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta. Lo que caracteriza a la prohibición de discriminación, frente al principio genérico de igualdad, es la naturaleza particularmente odiosa del criterio de diferenciación utilizado, que convierte en elemento de segregación, cuando no de persecución, un rasgo o una condición personal innata o una opción elemental que expresa el ejercicio de las libertades más básicas, resultando así un comportamiento radicalmente contrario a la dignidad de la persona y a los derechos inviolables que le son inherentes.

Por su parte, el art. 4.2.c) ET, señala que "E n la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho (...) a no ser discriminados directa o indirectamente para el empleo, o una vez empleados, por razones de sexo, estado civil, edad dentro de los límites marcados por esta ley, origen racial o étnico, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, afiliación o no a un sindicato, así como por razón de lengua, dentro del Estado español".

Y, por último, el art. 53.4 ET, preceptúa que "cuando la decisión extintiva tuviera como móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley o bien se hubiera producido con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, la decisión extintiva será nula, debiendo la autoridad judicial hacer tal declaración de oficio".

Puntualizaremos que no resulta de aplicación la Ley 15/2022 de igualdad de trato y no discriminación, dado que ésta entró en vigor el 14 de julio de 2022 y, por lo tanto, no estaba vigente cuando se produjo el despido litigioso. Sí resulta de aplicación la jurisprudencia recogida, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 387/2020 de 22 mayo, Rec nº 2684/2017, según la cual: " El recurrente invoca, como sentencia contradictoria a los efectos de acceder a la casación unificadora, la dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea el 1 diciembre 2016, Daouidi, C- 395/15 (TJCE 2015, 308).

[...] 4. Todo ello obliga al estudio de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea cuya doctrina se invoca para la contradicción desde esa perspectiva, teniendo en consideración que una respuesta afirmativa conllevaría imperiosamente la necesidad de determinar si la sentencia recurrida en este caso se aparta de una aplicación del Derecho respetuosa con el Derecho de la Unión.

La STJUE Daouidi sostiene que el hecho de que el interesado se halle en situación de IT a causa de un accidente trabajo, con arreglo al Derecho nacional, y que ésta sea de duración incierta, no significa que la limitación de su capacidad pueda ser calificada de duradera con arreglo a la definición de discapacidad mencionada por la Directiva 2000/78 , interpretada a la luz de la Convención de Naciones Unidas sobre personas con discapacidad. Razona el Tribunal de la Unión que, entre los indicios que permiten considerar que tal limitación es duradera figuran, en particular, el que, en la fecha del hecho presuntamente discriminatorio, la discapacidad del interesado no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo o el que dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de dicha persona. Añade la STJUE en cuestión que, para comprobar el carácter duradero, el juez o tribunal debe basarse en todos los elementos objetivos de que disponga, en particular, en documentos y certificados relativos al estado de dicha persona, redactados de acuerdo con los conocimientos y datos médicos y científicos actuales.

Es desde el respeto a esa doctrina que vamos a dar respuesta al recurso que ahora se nos plantea.

SEGUNDO.-

1. La parte recurrente denuncia, en esencia, la infracción de los arts. 17.1 , 53.4 y 55.3.4 y 5 del Estatuto de los trabajadores (RCL 2015 , 1654) (ET ), el Convenio nº 158 OIT (RCL 1985, 1548) y la Directiva 2000/78 (LCEur 2000, 3383).

2. Como acertadamente razona la sentencia recurrida, que toma en consideración la propia STJUE Daouidi, la situación de IT no puede servir para llevar a considerar al trabajador como afecto de una discapacidad como factor de protección frente a la discriminación. Hemos, pues, de desentrañar si esta consideración de la Sala de suplicación se ajusta a Derecho y si, en definitiva, con su conclusión pudiera estar contradiciendo la doctrina del TJUE.

En la sentencia de contraste el Tribunal de la Unión recogía lo que ya había afirmado en la STJUE de 11 abril 2013 ( TJCE 2013, 122), HK Danmark ("Ring y Werge"), C-335/11 y 337-11, en la que había perfilado el concepto de discapacidad como factor protegido frente a la discriminación. Por vez primera el TJUE señalaba que, tras la Decisión 2010/48 (LCEur 2010, 78) de la Unión Europea (UE) que aprobó la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, dicha Convención forma ahora parte integrante del ordenamiento jurídico de la UE.

El art. 1 de la Convención dispone lo siguiente: "las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás". Por consiguiente, la Directiva 2000/78 , que carece de una definición de discapacidad, debe interpretarse en la medida de lo posible de conformidad con dicha Convención. Era ésta una precisión respecto de la delimitación conceptual que había examinado el Tribunal de Justicia en la STJUE de 11 julio 2006, Chacón Navas,C-13/05 (TJCE 2006, 192), anterior a la incorporación de la Convención al ordenamiento jurídico de la UE.

Ello supone que la enfermedad -sea curable o incurable- puede equipararse a discapacidad si acarrea limitación, siempre que, además, tal limitación sea de larga duración. En concreto, el Tribunal de la Unión señala que el concepto de discapacidad "comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración".

A partir de esta sentencia, el TJUE utilizará ya siempre el concepto de discapacidad que surge de la Convención. Así lo ha hecho en las STJUE de 18 marzo 2014, Z, C-363/12 ( TJCE 2014, 113) ; 18 diciembre 2014, FOA, C-354/13 ( TJCE 2014, 467) ; 1 diciembre 2016, Daouidi, C-395/15 ; 9 marzo 2017, Milkova, C-406/15; 18 enero 2018 , Ruiz Conejero,C-270/16 (TJCE 2018, 3 ) ; y 11 septiembre 2019, DW, C-397/18 (TJCE 2019, 184).

3. Esta Sala IV del Tribunal Supremo asumió la doctrina de la STJUE "Ring" en la STS/4ª de 3 mayo 2016 (RJ 2016, 2152) (rcud. 3348/2014 ) y ha acudido a la que se desarrolla en la STJUE Daouidi en ocasiones posteriores ( STS/4ª de 22 febrero 2018 (RJ 2018, 913) -rcud. 160 /2016-, 15 marzo 2018 (RJ 2018, 1403) -rcud. 2766/2016- y 20 marzo 2019 (RJ 2019, 2052) -rcud. 1784/2017-).

4. Pues bien, para analizar si existe o no la discriminación que en este caso se achaca a la empresa, se hace necesario afirmar la condición de discapacitado del trabajador demandante. Y llegados a este punto los únicos datos de que se dispone son los de la existencia de dos periodos de incapacidad temporal en los que incurrió en los tres meses anteriores al despido, sin que conste las circunstancias o causas de las bajas. Se hace extremamente difícil deducir de ello que en, efecto, nos encontremos ante una situación de "dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores", por más que conste una ulterior declaración de incapacidad permanente total del actor. Las garantías antidiscriminatorias no están condicionadas a la calificación legal de la capacidad laboral en los términos específicos de la legislación en materia de pensiones de Seguridad Social.

No cabe sostener que, con carácter genérico, toda decisión ilícita de la empresa, como lo es el despido no justificado, constituye una lesión de derechos fundamentales cuando se dé la circunstancia de que afecta a un trabajador que hubiere estado en situación de IT previamente. Para que el despido pueda ser calificado de nulo, por discriminatorio, es preciso que dicho trabajador sufra algún tipo de discapacidad en los términos expresados en la definición antes transcrita."

Pues bien, en el caso que ahora nos ocupa, esta Sala concluye que concurren claros indicios de que el despido se produjo a raíz de la comunicación por parte de la trabajadora a la empresa, no tanto de que se encontraba en situación de incapacidad temporal, sino de la causa que le atribuía y las consecuencias (estaba pendiente de intervención quirúrgica) que la misma acarrearía. Consideramos relevante el hecho de que la actora indicase que la causa de su baja no era otra que el trabajo que venía desarrollando para la empleadora demandada, lo que permite colegir que la misma podía temer acciones derivadas de una incapacidad temporal derivada del trabajo (cuestión que, desde luego, no prejuzgamos, desconociendo las circunstancias concretas que concurren). También entendemos que del contenido de la comunicación efectuada por la trabajadora a la empresa el día antes de que ésta prescindiera de sus servicios cabía deducirse que mientras aquella siguiera ejecutando estas mismas funciones para las que fue contratada, la dolencia que motivó la baja médica proseguirían, por lo que era previsible que se tratara de una enfermedad de larga duración, equiparable a la discapacidad a la que hace referencia la meritada sentencia del Alto Tribunal. Hay que tener en cuenta que sólo un día después de que la demandada recibiera el correo electrónico de la trabajadora sobre el motivo de la baja médica y la necesidad de ser intervenida quirúrgicamente, se procede a comunicar la baja en Seguridad Social de la misma por la empresa. Por otro lado, no consideramos óbice al respecto el hecho de que otros 18 trabajadores de la empresa fueran dados de baja en la misma fecha si tenemos en cuenta que, según el propio escrito de impugnación al recurso, 122 trabajadores de la misma se encontraban en dichas fechas en situación de IT, lo que puede dar idea de la numerosa plantilla con la que cuenta la empleadora.

Por todo ello, concurriendo los mencionados indicios de vulneración del derecho fundamental de la trabajadora a no ser discriminada por razón de discapacidad, y no habiendo acreditado la recurrida, como le hubiera correspondido por aplicación del artículo 96 LJS, que concurre una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad, pues ya hemos dicho que el cese sería, al menos, improcedente, el despido de la actora debe calificarse como nulo.

A mayor abundamiento, y aunque ya hemos adelantado que no resulta aplicable la norma contenida en la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, consideramos que hemos de aludir a la especial protección que el legislador quiere otorgar a supuestos de despido motivados por enfermedad del trabajador. Así, según el artículo 2 de dicha Ley: "1. Se reconoce el derecho de toda persona a la igualdad de trato y no discriminación con independencia de su nacionalidad, de si son menores o mayores de edad o de si disfrutan o no de residencia legal. Nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.

[...]

3. La enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública."

Por su parte, el art. 26 de la Ley dispone lo siguiente: "Son nulos de pleno derecho las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de esta ley."

Por todo ello, estimamos también este segundo motivo del recurso, lo que conlleva, como ya hemos dicho, declarar el despido de la actora nulo, condenando a la empresa a la inmediata readmisión de la actora en las mismas condiciones existentes con anterioridad, con abono de los salarios dejados de percibir a razón de 39,43 euros diarios ( art. 55.6 ET).