Sentencia Social 2368/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 3999/2021 de 13 de septiembre del 2023

PRIMERO: 1. El actor, trabajador de IZAR prejubilado en 2005 en virtud del ERE nº NUM000 aprobado por resolución de la Dirección General de Trabajo de fecha 16 de marzo de 2005, jubilado definitivamente el 22 de septiembre de 2017, reclama en su demanda la cantidad total de 13.200,6 €, más el 10% de interés de demora, suma que se corresponde con cuatro conceptos diferenciados:

-3948,22 € en concepto de diferencias entre la cantidad abonada al actor en concepto de complemento de jubilación y la que le correspondería conforme al salario pensionable indicado en nóminas de 2017 previa a la jubilación e indicado por todo ATISA.

-4.283,25 € en concepto de diferencias en la cantidad calculada por la entidad ATISAE en concepto del complemento de jubilación por la indebida aplicación del -1 % de la actualización el año 2014 del salario anual pensionable.

-4758,78 € por diferencias en en el cálculo del citado complemento por la no aplicación sobre el salario pensionable vigente a 31/12/2016, del IPC del 1,1% que corresponde al año 2017.

-210,35 € en concepto de indemnización por jubilación del art. 56.b) del CC.

2. La sentencia de instancia estima las pretensiones primera y cuarta y desestima las restantes, condenando al pago de la suma de 4.158,27 € de principal, más 249,17 € de interés de demora, y declarando la responsabilidad solidaria de las codemandadas, excepto de MAPFRE Vida, a la que se absuelve.

3. Frente a dicha sentencia recurren en suplicación el actor, reiterando la solicitud de la cantidad reclamada que fue desestimada, manteniendo que el salario pensionable era superior al reconocido, como la SEPI junto con IZAR y Navantia, oponiendo la falta de legitimación ad causam de la primera, y considerando que el salario pensionable debió ser inferior al reconocido, se oponen al fondo de la reclamación efectuada, reclamando su absolución.

SEGUNDO: El actor formula los motivos segundo, cuarto y quinto de su escrito de recurso al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en los que solicita lo siguiente:

-Que se añada al hecho probado segundo, o se cree un nuevo hecho probado, en el que se afirme: "El salario anual pensionable del demandante en septiembre de 2017, es decir el indicado en nómina previa la jubilación, es de 3021,76 euros/mes, resultando por tanto un salario pensionable anual de 3021,76 × 14 = 2304,64 €, cantidad esta indicada en la liquidación del CVA practicada por ATISA como resulta del documento nº 4 correspondiente al ramo de prueba de la parte actora".

-Que se añada al hecho probado segundo, o se cree un nuevo hecho probado, en el que se incluya un párrafo del siguiente tenor: "El salario anual pensionable del demandante en octubre de 2015 es de 2974,18 €/mes. En noviembre de 2015 se le ha aplicado el 2,2% (64,03 €) hasta alcanzar 2974,18 €".

-Que se añada al hecho probado segundo, o se cree un nuevo hecho probado, en el que se afirme: "Sobre el salario anual pensionable del demandante en 2017, se ha practicado un aumento del 1,6% correspondiente al IPC del año 2016 hasta alcanzar los 2974,18 € indicados en nómina previa a la jubilación es de 3021,76 euros/mes.

Se ha producido un incremento IPC de 2016 pero no de 2017.

Aplicando este 1,1% correspondiente a IPC 2017 resulta un pensionable anual de 43.197,68 € anuales".

2. No procede acceder a lo que se solicita, pues la controversia gira en torno a cuál fuera el salario pensionable, y el actor se remite a los cálculos realizados por la entidad ATISA y a la aplicación al presente caso de lo resuelto en la STS de 9/3/2015 (REC 116/2014), sobre los que realiza una serie de razonamientos, sin que, por esto último, tales documentos puedan servir para determinar la corrección de la posición jurídica del actor o de los codemandados, que se ha de hacer valer en los motivos destinados a combatir el derecho aplicado en la demanda con los presupuestos fácticos que, recogidos en los hechos probados, sirvan de apoyo a esos razonamientos.

TERCERO.- Las codemandadas IZAR Construcciones Navales S.A., Navantia S.A., y la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales S.A. formulan también un motivo al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el que pretenden la adición de un nuevo párrafo al Hecho Probado Tercero en el que conste que " El salario anual pensionable del Sr. Francisco al alcanzar los 65 años era el de 41.570,62 € anuales, y el importe bruto de la pensión de jubilación el de 36.031,80 €", Invoca en apoyo de su pretensión revisora "el documento elaborado por Gregorio, director financiero de la sociedad estatal COFIVACASA S.A., entidad que ostenta el cargo de presidente de la Comisión Liquidadora de IZAR CONTRUCCIONES NAVALES en liquidación y apoderado de esta ".

No procede acceder a lo que solicita, pues al margen de que va referido a un trabajador que no se corresponde con el demandante, no se identifica el documento sobre el que se basa la pretendida adición con cita del folio en que se haya incorporado a los autos, sin que, por otra parte, pueda considerarse un documento fehaciente del que se deduzca sin género de dudas el error del juzgador, pues en el mismo se exponen una serie de razonamientos para llegar a una conclusión, precisamente sobre el objeto de la controversia, por lo que sería predeterminante del fallo. Esos razonamientos se deben exponer en los motivos destinados a la revisión del derecho aplicado en la sentencia, como dijimos más arriba, partiendo de los datos fácticos que consten en la misma, por lo que reiterando lo expuesto en el anterior fundamento de derecho, desestimamos este motivo.

CUARTO.-1. Las codemandadas IZAR Construcciones Navales S.A., Navantia S.A. y la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales S.A., formulan en su recurso un primer motivo, al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el que denuncian que la sentencia, al declarar su responsabilidad solidaria y no acoger la excepción de falta de legitimación pasiva de la SEPI, infringió el párrafo segundo del apartado b) del art. 11 de la Ley 5/96, de 10 de enero, en relación con el art. 1.2 del Estatuto de los Trabajadores, alegando que el actor no mantuvo relación laboral en ningún momento con dicha entidad, y que, al no concurrir la existencia de grupo de empresas a efectos laborales, no se debió declarar su responsabilidad solidaria.

2. Entendiendo por legitimación pasiva la cualidad para ser llamado a juicio, no puede aceptarse a priori, la falta de legitimación pasiva que se alega por la recurrente porque, habiendo sido la SEPI, creada por Real Decreto Ley 5/1995, de 16 de junio, convalidado como Ley 5/1996, de 10 de enero de 1996, no cuestionada la participación de la misma en las empresas codemandadas, todas ellas empresas del sector publico, ello la legitima para ser traída a juicio, sin perjuicio de que corresponda al demandante acreditar que su situación jurídica, permita la condena que solicita y en este sentido ha de darse razón a la recurrente; solo cabría la condena a la SEPI, en el caso de que pudiera apreciarse grupo de empresas a efectos laborales. Al efecto habrá de estarse a la doctrina elaborada por el Tribunal Supremo que entre otras, en su Sentencia de 29 septiembre 2015, condensa la doctrina con referencia a multitud de sentencias anteriores, para apreciar grupo de empresas que permita la responsabilidad solidaria de la siguiente manera:

" En concreto, son criterios constantes de la Sala los que a continuación se indican:

a).- Que "no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales", porque "los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como persona jurídicas independientes que son" [ SSTS 30/01/90 ; 09/05/90 ; ... 10/06/08 -rco 139/05 -; 25/06/09 -rco 57/08 -; y 23/10/12 -rcud 351/12 -).

b).- Que la dirección unitaria de varias entidades empresariales no es suficiente para extender a todas ellas la responsabilidad, pues tal dato tan sólo será determinante de la existencia del grupo empresarial, no de la responsabilidad común por obligaciones de una de ellas (aparte de otras ya citadas, SSTS 26/01/98 -rec. 2365/1997 -; ... 26/09/01 -rec. 558/2001 -; ... 20/01/03 ) -rec. 1524/2002 -; 03/11/05 -rcud 3400/04 -; y 21/07/10 ) -rcud 2845/09 -).

c).- Que tampoco determina esa responsabilidad solidaria la existencia de una dirección comercial común, porque ni el control a través de órganos comunes, ni la unidad de dirección de las sociedades de grupos son factores suficientes para afirmar la existencia de una "unidad empresarial" ( SSTS 30/04/99 (RJ 1999, 4660) -rcud 4003/98 -; 27/11/00 -rco 2013/00 -; 04/04/02 -rcud 3045/01 -; 03/11/05 -rcud 3400/04 -; y 23/10/12 -rcud 351/12 -); como el que una empresa tenga acciones en otra o que varias empresas lleven a cabo una política de colaboración no comporta necesariamente la pérdida de su independencia a efectos jurídico- laborales ( SSTS 03/05/90 ; 29/10/97 -rec. 472/1997 -; 03/11/05 - rcud 3400/04 -; y 23/10/12 -rcud 351/12 -); como la coincidencia de algunos accionistas en las empresas del grupo carece de eficacia para ser determinante de una condena solidaria, en contra de la previsión del art. 1137 CE , teniendo en cuenta que todas y cada una de las Sociedades tienen personalidad jurídica propia e independiente de la de sus socios ( SSTS 21/12/00 -rec. 4383/1999 -; 20/01/03 -rec. 1524/2002 -; y 03/11/05 -rcud 3400/04 -); y tampoco cabe exigir esa responsabilidad solidaria por el sólo dato de que el Administrador único de una empresa sea representante legal de otra, pues "pues la meravcoincidencia de un administrador en ambas, aunque comportara una dirección unitaria, no determinaría sino la existencia de un grupo de empresas y no la responsabilidad solidaria de aquéllas" ( STS 26/12/01 -rec. 139/2001 -).

NOVENO.- 1.- Como se recuerda en muchas de las sentencias ya referidas [así, entre otras, la SSTS 26/01/98 -rcud 2365/97 -; 04/04/02 -rec. 3045/01 -; 20/01/03 -rec. 1524/02 -; 03/11/05 -rcud 3400/04 -; 10/06/08 -rco 139/05 -; 25/06/09 -rco 57/08 - ; 21/07/10 -rcud 2845/09 -; y 12/12/11 -rco 32/11 -], para lograr aquel efecto de responsabilidad solidaria, hace falta un componente adicional que esta Sala ha residenciado tradicionalmente -nos remitimos a las sentencias previas a la unificación de doctrina que en aquéllas se citan- en la conjunción de alguno de los siguientes elementos: a) Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo; b) Prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, en favor de varias de las empresas del grupo; c) Creación de empresas aparentes sin sustento real, con las que se pretende la dispersión o elusión de responsabilidades laborales; y d) Confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección.

2.- En ese relato de componentes adicionales -determinantes de responsabilidad solidaria- pueden hacerse las siguientes precisiones: a) que no ha de considerarse propiamente adicional la apariencia externa de unidad, porque ésta es un componente consustancial del grupo, en tanto que no representa más que la manifestación hacia fuera de la unidad de dirección que es propia de aquél; b) que el funcionamiento unitario de las organizaciones empresariales, tiene una proyección individual [prestación de trabajo indistinta] o colectiva [confusión de plantillas] que determinan una pluralidad empresarial [las diversas empresas que reciben la prestación de servicios]; c) que la confusión patrimonial no es identificable en la esfera del capital social, sino en la del patrimonio, y tampoco es necesariamente derivable -aunque pueda ser un indicio al efecto- de la mera utilización de infraestructuras comunes; d) que la caja única hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como "promiscuidad en la gestión económica" y que al decir de la jurisprudencia - STS 28/03/83 Ar. 1207- alude a la situación de "permeabilidad operativa y contable"; e) que con elemento "creación de empresa aparente" -íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- se alude a la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, que es la que consiente la aplicación de la doctrina del "levantamiento del velo"; y f) que la legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio - determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante.

3.- De esta forma, la enumeración de los elementos adicionales que determinan la responsabilidad de las diversas empresa del grupo bien pudiera ser la que sigue: 1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa "aparente"; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores".

En todo caso parece oportuno destacar -con la ya citada STS 20/Marzo/13 - que "el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad. Entre otras cosas, porque en un entramado de ... empresas ..., la intensidad o la posición en relación de aquéllas con los trabajadores o con el grupo no es la misma"".

3. Pues bien, la aplicación de la doctrina expuesta al caso que nos ocupa, no acreditado ni funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, ni que se hayan creado empresas aparentes sin sustento real con el fin de eludir responsabilidades laborales, ni mucho menos unidad de dirección con órganos comunes de administración y control y caja común, ha de llevar, si no a la apreciación de falta de legitimación pasiva de la SEPI, sí a su absolución, sea cual sea el resultado final del recurso en orden a la reclamación efectuada el actor, de manera que ha de ser estimado el motivo de recurso estudiado.

QUINTO.- 1. Por el actor se articulan los motivos primero y tercero de su recurso al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denunciando los mismos la infracción del artículo 51 del ET, en relación con el artículo 15 y concordantes del Real Decreto 43/1996, de 19 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de regulación de empleo y de actuación administrativa en materia de traslados colectivos, al entender que ninguna distinción realiza el acta final del periodo de consultas del ERE entre el salario garantizado, es decir salario pensionable calculado para la prestación mensual del 76%, con el salario garantizado para el cálculo del complemento vitalicio anual, sin que resulte posible aplicar las normas presupuestarias a las retribuciones públicas, como mantiene la STS de 9/3/2015, dictada en el recurso de casación número 116/2014.

Y asimismo, el actor considera que la sentencia de instancia, al desestimar su reclamación de una superior cuantía del Complemento Vitalicio de Jubilación, por no aceptar el salario pensionable mantenido en la demanda, infringió los artículos 90.3 y 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, manteniendo que debió serle reconocido el postulado en la demanda, considerando que, no obstante, ha acreditado que no se aplicó para el cálculo del salario pensionable el incremento del 3,2% correspondiente al IPC de los años 2012 y 2013.

2. Por su parte, las mercantiles recurrentes formulan los motivos segundo y tercero de su escrito de recurso al amparo del art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en los que denuncian que la sentencia, al estimar parcialmente la demanda interpuesta por el actor, infringió el art. 56 del Convenio Colectivo de la Empresa Nacional Bazán, así como las sucesivas Leyes de Presupuestos Generales del Estado desde el año 2012, especialmente en lo que hace a la Ley 2/12 de 29 de Junio y las siguientes de presupuestos, que establecieron la prohibición de incremento salarial en las retribuciones del personal al servicio del sector público y la prohibición de aportación a planes de pensiones de empleo o contratos de seguro colectivo por jubilación, en relación con el artículo 29 del EBEP.

Asimismo, en el tercer motivo se alega la infracción de lo dispuesto en los artículos 1.089, 1.156 1.257 y 1.259 del Código Civil.

3. Pues bien, los referidos motivos de recurso del demandante y de las empresas públicas demandadas se van a resolver de forma conjunta, dada la concomitancia e interrelación entre ellos, aplicando el mismo criterio ya mantenido por esta sala en la sentencia n.º 3346/2021 de 21 de diciembre, que a su vez se apoya en los precedentes de las sentencias de 10 de septiembre 2020 (rec. 1094/2019) y 5 de mayo 2021 (rec. 146/2020).

Dijimos entonces y reiteramos ahora que "...nos encontramos ante la cuestión afectante al denominado complemento anual vitalicio (CAV) que, para el caso de jubilación, esto es una vez producida esta, se contempla en el artículo 56 del convenio colectivo aplicable; derecho que se reconoce a todo el personal de la empresa demandada que alcanza la edad de jubilación, incluidos los trabajadores que hayan causado baja con anterioridad y que mantienen con la empresa el vínculo determinado por los derechos reconocidos en los acuerdos de prejubilación, lo que ha de calcularse en función del 76% del salario bruto teórico que habría de percibirse de continuar en activo, habiéndose previsto expresamente en el acuerdo colectivo de prejubilación la actualización anual del salario bruto teórico conforme al IPC real sin afectación por las congelaciones salariales dispuestas por las Leyes de presupuestos para el año 2012 y siguientes. Así lo ha expuesto el Tribunal Supremo que establece la diferencia entre lo que que aquí se reclama y el CAV. Esta diferencia la aclara reiteradamente el Tribunal Supremo en numerosos autos en los que inadmite el recurso de casación para unificación de doctrina por falta de contradicción ( AATS 12-4-2018 , 22-9-2018 , 27-11-2018 , 24-10-2018 , 21-2-2019 , 13-22019) declarando, por todos, en el Auto de 21-2-2019 : "No concurre el requisito de la contradicción del artículo 219.1 LRJS porque no hay identidad sustancial en las controversias jurídicas. En la sentencia recurrida se discute sobre una mejora voluntaria de seguridad social por jubilación, el complemento vitalicio por jubilación (capitalizado) consistente en la diferencia entre la pensión de jubilación ordinaria y el 90% del salario teórico anual en el momento de la jubilación, previsto en el correspondiente convenio colectivo (por remisión al artículo 56 del XXI convenio colectivo interprovincial de la antigua Empresa Nacional Bazán). En cambio, en la sentencia de contraste el debate afecta a los compromisos asumidos por el empresario (Izar, en su día; en la actualidad Navantia) con los trabajadores prejubilados en el seno del ERE de finales del año 2004, consistente en una indemnización, que no salario ni mejora voluntaria de seguridad social externalizada, calculada en función del 76% del salario bruto teórico que habría de percibirse de continuar en activo, habiéndose previsto expresamente en el acuerdo colectivo de prejubilación la actuación anual del salario bruto teórico conforme al IPC real, no pudiendo las congelaciones salariales dispuestas por las normas legales presupuestarias para los años 2012 y posteriores afectar a dichos compromisos empresariales al tratarse de indemnizaciones por prejubilación. En cambio, la regulación convencional (por remisión al artículo 56 del XXI convenio colectivo interprovincial de la antigua Empresa Nacional Bazán) del complemento vitalicio por jubilación capitalizado discutido en la sentencia recurrida no contiene previsión específica alguna sobre la necesaria revalorización del salario teórico anual conforme al IPC real".

Aclarada la diferencia, y como ya ha decido esta sala en sentencias anteriores ya reseñadas, constatada la naturaleza salarial o de mejora del complemento debatido, partimos -para un adecuado examen de lo planteado- de la literalidad del artículo 56 de XXI Convenio Colectivo , incluido en el Capítulo V dedicado a prestaciones sociales, que en su apartado A, establecía: "A) Jubilaciones.-La Empresa concederá a todo el personal de plantilla no excluido por Convenio Colectivo Legislación citada que se interpreta RESOLUCIÓN de 3 de octubre de 2000, de la Dirección General de Trabajo, por la que se dispone la inscripción en el Registro y publicación del XXI Convenio Colectivo de la empresa Nacional Bazán de Construcciones Navales Militares, Sociedad Anónima. art. 56 , un complemento anual vitalicio, a partir del momento en que acceda a la jubilación definitiva ordinaria (a los sesenta y cinco años), por importe de la diferencia entre la pensión reconocida por la Seguridad Social y el 90 por 100 de la cantidad teórica correspondiente a la jornada ordinaria distribuida en 14 pagas, en ese momento".

Partimos así mismo del hecho de que las retribuciones del personal al servicio de Sector Público quedaron congeladas, en los años 2012 y 2013, por efectos del RDL 20/2011 de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público y de la Ley 17/2012, no aplicándose lo correspondientes incrementos del IPC, disponiendo dicha Norma en su artículo 2, puntos 2 y 3 :

"Dos. En el año 2012, las retribuciones del personal al servicio del sector público no podrán experimentar ningún incremento respecto a las vigentes a 31 de diciembre de 2011, en términos de homogeneidad para los dos períodos de la comparación, tanto por lo que respecta a efectivos de personal como a la antigüedad del mismo. En consecuencia, a partir del 1 de enero de 2012, no experimentarán ningún incremento las cuantías de las retribuciones y de la masa salarial, en su caso, establecidas en la Ley 39/2010, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2011.

Tres. Durante el ejercicio 2012, las Administraciones, entidades y sociedades a que se refiere el apartado Uno de este artículo, no podrán realizar aportaciones a planes de pensiones de empleo o contratos de seguro colectivos que incluyan la cobertura de la contingencia de jubilación".

En análogos términos se redactaba el artículo 22 de la Ley 2/2012 de presupuestos generales para el año 2012, prohibición que así mismo regía respecto del año 2013 establecida por la Ley 17/2012 de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para dicho ejercicio.

Así mismo, en el año 2014 se produjo la congelación de las retribuciones del personal al servicio del Sector Público, pero sin que se autorizara una detracción salarial por aplicación del IPC negativo, lo que no se ha acreditado que se haya efectuado por la demandada, a pesar de alegarse por el recurrente que esa anualidad se redujo su salario en la aplicación negativa del IPC en un -1%.

Finalmente, el art. 19.2 de la Ley 48/2015 de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para 2016 disponía: "En el año 2016 las retribuciones del personal al servicio del sector público no podrán experimentar un incremento global superior al 1% respecto a las vigentes a 31 de diciembre de 2015, en términos de homogeneidad para los dos periodos de la comparación, tanto por lo que respecta a efectivos de personal como a la antigüedad del mismo".

4. En suma, el carácter público de las empresas demandadas a estos efectos no se discute, ni por tanto se debate el extremo de que se encuentren dentro del ámbito de aplicación de los indicados preceptos, y consecuencia de ello y de la aplicación de la legislación referenciada, las retribuciones del personal al servicio del Sector Público permanecieron inalteradas en los ejercicios económicos 2012, 2013, y 2014 (negativo este último pero que se mantuvo inalterado) y con una actualización del 1% en el año 2016 y 2017.

4. Discuten entonces las partes el SAP tomado en consideración por la sentencia de instancia, que acoge la cuantía indicada por ATISA en las nóminas entregadas al trabajador.

En concreto, la Abogacía del Estado impugna el salario anual pensionable (SAP) indicado por ATISA, que tacha de erróneo por haber incluido actualizaciones de IPC no autorizadas por la normativa antes citada, oponiendo la cuantía del SAP que figura en documento aportado a los autos en su ramo probatorio en el que el director financiero de COFIVACASA, S.A., presidente de la comisión liquidadora de IZAR, informa de cuál es el salario mensual pensionable del actor.

No obstante, en dicho documento no constan los cálculos económicos que explicarían la incorrección del SAP calculado por ATISA y que le fue notificado nómina tras nómina al actor, debiendo por ello mantenerse la decisión del juzgador de instancia que dio por buena la cantidad fijada por ATISA en razón a que "ambas partes delegaron en que esa entidad hiciese el cálculo." Pues nada consta en el relato fáctico ni en la fundamentación jurídica que permita afirmar que dicho cálculo de ATISA incluyó incrementos no autorizados de IPC, o dejó de aplicarlos siendo procedentes, durante los años referidos.

Por su parte, en su recurso el trabajador parte de la doctrina expuesta por el Tribunal Supremo en su sentencia de 9/3/2015 (rec. 116/2014), y mantiene que dicho cálculo es erróneo porque se aplicó en noviembre de 2015 un incremento de la pensión del 2,2% en vez del 3,2% y no se aplicó la subida del 1,1% del IPC de 2017, en virtud de lo resuelto por el Tribunal Supremo en su sentencia de 9.3.2015

Por el contrario, no resulta de aplicación al presente caso lo dispuesto en esta última sentencia, tal y como reiteradamente se viene manteniendo por esta Sala en las sentencias ya reseñadas, pudiendo añadirse que debemos estar a lo resuelto por el Alto Tribunal en su auto de 13 de febrero de 2019 que inadmitió el recurso contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 12 de junio de 2018, que trataba un asunto sustancialmente idéntico al presente en el que se discute sobre la cuantía de una mejora voluntaria de Seguridad Social por jubilación, en particular, sobre el importe del complemento vitalicio por jubilación consistente en la diferencia entre la pensión de jubilación ordinaria y el 90% del salario teórico anual en el momento de la jubilación, previsto en el correspondiente convenio colectivo y que corresponde no solo a los trabajadores prejubilados que accedan a la jubilación ordinaria, sino que se aplica asimismo a los trabajadores en activo, disponiendo el precepto convencional que el cálculo del complemento será la diferencia entre la pensión de jubilación ordinaria y el 90% del salario anual en el momento de la jubilación.

Pues bien, dicha resolución estimó que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia impugnada y la dictada por el Tribunal Supremo el 9/3/2015, " ya que la sentencia recurrida se discute sobre una mejora voluntaria de Seguridad Social por jubilación, en particular sobre el complemento vitalicio por jubilación consistente en la diferencia entre la pensión de jubilación ordinaria y el 90% del salario teórico anual en el momento de la jubilación, previsto el correspondiente convenio colectivo. En cambio, en la sentencia de contraste el debate afecta los compromisos asumidos por el empresario (Izar, en su día; en la actualidad Navantia) con los trabajadores prejubilados en el seno del ERE de finales del año 2004, consistente en una indemnización, que no salario ni mejora voluntaria de Seguridad Social externalizada, calculada en función del 76% del salario bruto teórico que habría de percibirse de continuar en activo, habiéndose previsto expresamente el acuerdo colectivo de prejubilación la actuación anual del salario bruto teórico conforme al IPC real, no pudiendo las congelaciones salariales dispuestas por las normas legales presupuestarias para los años 2002 y posteriores afectar a dichos compromisos empresariales al tratarse de indemnizaciones por prejubilación. En cambio, la regulación convencional del complemento vitalicio por jubilación discutido en la sentencia recurrida no contiene previsión específica alguna sobre la necesaria revalorización del salario teórico anual conforme al IPC real. En definitiva, no hay coincidencia sustancial ni en los conceptos discutidos en una y otra sentencia (mejora voluntaria de Seguridad Social por jubilación en la sentencia recurrida e indemnización por prejubilación de la sentencia de contraste) ni en los marcos reguladores de referencia (convenio colectivo de referencia en la sentencia recurrida y acuerdo colectivo de prejubilación de la sentencia de contraste)".

Por último, ha de indicarse que, si bien el IPC acumulado de 2017 alcanzó el 1,1% el importe de la subida salarial del personal del Sector Público Estatal, cuyo pago con efectos retroactivos de 1 de enero de 2017, ordenó la Resolución de 20 de julio de 2017, conjunta de la Secretaría de Estado de Presupuestos y Gastos y la Secretaría de Estado de Función Pública, fue de un incremento del 1 por ciento que se había previsto previsto en la Ley 3/2017, de Presupuestos Generales del estado para 2017, publicada en el BOE de "BOE" de 28/06/2017 y entrada en vigor el día 29/06/2017; por ello, nunca podría obtenerse el importe del salario pensionable del trabajador aplicando el 1.1 que pretende el recurrente; pero ademas y en todo caso, como ya ha decidido el Tribunal Supremo en el auto antes mencionado: " En cambio, la regulación convencional (por remisión al artículo 56 del XXI convenio colectivo interprovincial de la antigua Empresa Nacional Bazán) del complemento vitalicio por jubilación capitalizado discutido en la sentencia recurrida no contiene previsión específica alguna sobre la necesaria revalorización del salario teórico anual conforme al IPC real".

5. En definitiva, el recurso del actor debe ser desestimado sin que haya lugar a imposición de costas al trabajador recurrente, por gozar legalmente a estos efectos del beneficio de justicia gratuita ( arts. 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, y 235.1 LRJS) . En tanto que debe ser estimado parcialmente el recurso interpuesto por la Abogacía del Estado en nombre de IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES, S.A.; NAVANTIA, S.A. y la SOCIEDAD ESTATAL DE PARTICIPACIONES INDUSTRIALES para revocar parcialmente la sentencia en el solo sentido de absolver a la SOCIEDAD ESTATAL DE PARTICIPACIONES INDUSTRIALES de los pedimentos deducidos contra la misma, sin que haya tampoco lugar a condena en costas a esta segunda parte recurrente, al no ser vencida en su recurso.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,