Sentencia Social 2110/2022 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 2024/2022 de 14 de diciembre del 2022

Primero.- Se alza la parte actora contra la sentencia desestimatoria de la demanda.

Argumenta la magistrada a quo:

"...Dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 97.2 LRJS, la relación fáctica, contenida en los hechos probados, se ha deducido de la documental aportada por las partes y en concreto fundamentalmente de:

- Acta de liquidación de cuotas a SS de IPTSS, de 11/05/2017.

- resolución de TGSS de 24/10/2017.

- Sentencia nº 2939 de 28 de septiembre de 2020 dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo contencioso-administrativo del TSJ de Andalucía, con sede en Granada.

- RPT de Ayuntamiento demandado de 2015.

- la relación de personal por programas de ejercicio 2018.

- Convenio de colaboración entre la Diputación de Granada y los Ayuntamientos de menos de 20000 habitantes y las entidades locales autónomas de la provincia de Granada para el desarrollo del servicio de ayuda a domicilio previsto en el Orden de 15/11/2007 por la que se regula este servicio en la Comunidad autónoma de Andalucía.

- convenio colectivo del personal del Ayuntamiento, BOP 14/06/2017.

- relación nominal de trabajadores del Ayuntamiento demandado y recibo de liquidación de cotizaciones.

- informe de vida laboral de la actora.

- nóminas de la actora.

La demandada además aporta informe municipal y certificado de secretaria.

...I. La cuestión discutida en el presente pleito se circunscribe a determinar el convenio colectivo que debe ser aplicado a la actora y el que determine la remuneración que a la misma le corresponde; resultando que la actora presta servicios de ayuda a domicilio por cuenta del Ayuntamiento de Atarfe (Granada), dada de alta en Régimen general tras la actuación de IPTSS.

II. La parte actora alega en su demanda que presta servicios para la demandada con la categoría de auxiliar de ayuda a domicilio, con un salario diario de 39,26 euros si bien alega le correspondería un salario de 53,18 euros. Alega que la TGSS elevó a definitiva la liquidación practicada frente a la demandada; y ello como consecuencia de una actuación de IPTSS. Alega que el ayuntamiento demandado ha calculado las bases de cotización y salarios conforme al VI Convenio colectivo marco estatal de servicios de atención a personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal y la categoría de auxiliar de ayuda a domicilio . Alega que debe serle de aplicación sin embargo el convenio colectivo de personal laboral del Ayuntamiento de Atarfe, y asimilado a la categoría de auxiliar administrativo al no existir la de auxiliar de ayuda a domicilio por no estar actualizada la RPT siendo vigente la de ejercicio 2015. Interesa ademas la condena al abono de las diferencias, por el periodo de noviembre 2017 a octubre de 2018, que en el acto de juicio actualiza hasta enero 2022.

En el acto de juicio se ratifica en su demanda e insiste en la reclamación de autos, en la procedencia de la aplicación del convenio de personal laboral de la demandada; admite que no se ha actualizado la RPT . Alega la diferencia de retribución en aplicación del convenio que se le aplica y el que pretende sea aplicado y solicita la condena al abono de dicha diferencia. Consta solicitada la actualización de la reclamación de la cantidad, añadiendo el periodo trascurrido tras la demanda y que concreta en escrito posterior aportado a autos.

III. Por su parte la defensa letrada del Ayuntamiento demandado se opone a la demanda.

Alega que ya se dictó sentencia sobre este tema, e insiste en la aplicación del VI convenio marco estatal de Atención a las personas Dependientes. Alega que el convenio colectivo de Ayuntamiento carece de tablas salariales. Invoca el informe de IPTSS que recogió como convenio de aplicación el que aplica el Ayuntamiento; se opone a la pretensión de autos ademas alegando que nada tiene que ver con las funciones de la actora las de un auxiliar administrativo que se invoca en la demanda. Añade que el convenio cuya aplicación se pretende excluye al personal contratado al amparo de programas.

IV. La defensa letrada de la parte demandada aporta certificado de Secretario General del Ayuntamiento de 05/02/2021 que recoge un informe de responsable de área de RRHH sobre salarios aplicables al personal municipal . En el mismo se recoge que:

1. Que el Convenio Colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Atarfe para el período 2015-2017, actualmente vigente, se aprobó y publicó sin tablas salariales anexas, tal y como consta en el Boletín Oficial de la Provincia de Granada de fecha 14 de junio de 2017.

Por tanto, no procede abonar las retribuciones de las auxiliares de ayuda a domicilio ni del resto de personal laboral del Ayuntamiento de Atarfe conforme a presuntas tablas salariales que no han sido aprobadas ni publicadas legalmente, puesto que las mismas no existen.

2. Que el instrumento de ordenación del personal del que dispone en la actualidad el Ayuntamiento de Atarfe es la Relación de personal por programas que se acompaña obligatoriamente como anexo a los Presupuestos Municipales de cada año, relación en la que quedan reflejadas las cantidades a abonar a cada uno de los empleados municipales de este Ayuntamiento.

En consecuencia, todo el personal de esta Administración local, ya sean funcionarios o personal laboral, e incluso los cargos públicos con dedicación, perciben sus retribuciones conforme a la precitada Relación de Personal por programas, al no existir tablas salariales del Convenio del personal laboral municipal, ni estar vigente la Relación de Puestos de Trabajo por superar los limites de incrementos salariales autorizados por las Leyes presupuestarias del Estado.

Resulta acreditado que la demandante está incluida en RGSS por cuenta del Ayuntamiento demandado tras actuación de IPTSS.

Consta acreditado que el IPTSS dispuso la aplicación del VI convenio marco estatal de Atención a las personas Dependientes para la elaboración de acta de liquidación de cuotas a SS.

Resulta acreditado que el convenio que se pretende resulte de aplicación (y en definitiva determine la remuneración de la actora) fue publicado sin tablas salariales anexas. Y por su parte el Ayuntamiento demandado dispone, al efecto de fijación de remuneración, de la Relación de personal por programas. En dicha relación, para ejercicio 2018 se recoge Programa 233 asistencia a personas dependiente, auxiliar de ayuda a domicilio con salario base de 13621,58 euros además de concepto de antigüedad.

Por su parte la RPT de 2015 recoge en programa 230, servicios sociales, a laborales: psicóloga, información centro mujer, trabajadora social tec. especialista, educadora disminuidos, monitor, aux. Admvo., letrada cim, psicóloga cim. Resulta así que no recoge la categoría de auxiliar de ayuda a domicilio.

La parte actora invoca el convenio de personal laboral del Ayuntamiento de Atarfe y su articulo 11, y pretende la aplicación del mismo a la actora, tanto en lo concerniente a sus retribuciones como a su categoría profesional, que entiende con la actual rpt incluida en grupo IV del citado convenio, dentro del área funcional de servicios sociales y asimilado a la categoría de auxiliar administrativo, al no existir la categoría de auxiliar de ayuda a domicilio por no estar actualizada la RPT y alegando vigente la de 2015. Resulta acreditado y no discutido que en la RPT de Ayuntamiento demandado de 2015, aportada, no se recoge la categoría de auxiliar de ayuda a domicilio.

Por otra parte se ha de valorar el tenor del convenio de colaboración entre la diputación de Granada y los Ayuntamientos de menos de 20.000 habitantes, para el desarrollo del servicio de ayuda a domicilio aportado por la parte demandada, que firmado entre la Diputación de Granada y el Ayuntamiento demandado el 17/02/2009 establece la delegación de competencias, desde la Junta de Andalucía al Ayuntamiento de Atarfe, y dispone:

- "...MANIFESTACION OCTAVA: La Orden de 15 de noviembre de 2007 de la Consejería para la Igualdad y Bienestar social por la que se regula el Servicio de Ayuda a Domicilio en la Comunidad Autónoma de Andalucía, establece que el servicio de Ayuda a Domicilio es de titularidad pública y su organización es competencia de las Corporaciones Locales de Andalucía, que podrán gestionarlo de forma directa o indirecta, regulando este servicio como prestación básica de los Servicios Sociales Comunitarios en el ámbito del sistema Público de Servicios Sociales y del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia".

Y establece en su:

- cláusula primera relativa al Objeto: "El presente convenio tiene por objeto articular la colaboración entre la Diputación de Granada y el Ayuntamiento de Atarfe para la prestación del Servicio de Ayuda a Domicilio a las personas que tengan reconocida la situación de dependencia y se les haya prescrito dicho servicio en el Programa Individual de Atención.

El Ayuntamiento de Atarfe asumirá la prestación del servicio en su correspondiente ámbito territorial y la Diputación de Granada transferirá a esta Ayuntamiento los fondos económicos que para la prestación de este servicio reciba como financiación procedente de la Consejería de Igualdad y Bienestar Social de las resoluciones aprobatorias de los programas individuales de atención...

- cláusula segunda, relativa a prestación de servicios: "La Organización del servicio de Ayuda a Domicilio es competencia de la Diputación de Granada.

El coste hora efectivo a efectos de determinar la cuantía a transferir al Ayuntamiento será fijado mediante resolución emitida por la Diputación de Granada social El Ayuntamiento de Atarfe gestionará el Servicio de Ayuda a Domicilio en su ámbito territorial de forma directa o indirecta, asumiendo la responsabilidad de los medios materiales y humanos que se deriven de la prestación de este servicio.

La gestión por parte del Ayuntamiento de forma directa, se realizará mediante la contratación de la Auxiliar a Domicilio de conformidad con las disposiciones legales vigentes en materia laboral...".

La representación letrada del Ayuntamiento demandado se opone a la pretensión actora, al considerar de aplicación el VI Convenio Colectivo marco estatal de Servicios de Atención a las Personas Dependientes y Desarrollo de la Autonomía Personal que viene aplicando el Ayuntamiento al colectivo de Ayuda a domicilio (como resulta acreditado hizo la IPTSS al elaborar el alta de liquidación de cuotas a SS).

Dicho convenio dispone:

El artículo 1. Ámbito funcional. El ámbito funcional de aplicación del presente convenio colectivo está constituido por las empresas y establecimientos que ejerzan su actividad en el sector de la atención a las personas dependientes y/o desarrollo de la promoción de la autonomía personal: residencias para personas mayores, centros de día, centros de noche, viviendas tuteladas, servicio de ayuda a domicilio y teleasistencia. Todo ello cualquiera que sea su denominación y con la única excepción de aquellas empresas cuya gestión y

titularidad correspondan a la administración pública.

Artículo 3. Ámbito personal. Queda comprendido en el ámbito del presente convenio el personal que presta sus servicios en las empresas afectadas por el mismo. Queda expresamente excluido el personal que preste sus servicios en centros y/o empresas cuya titularidad y gestión corresponda a la administración pública.

Fijado así el ámbito funcional y personal del convenio quedarían excluidos y por tanto no le seria de aplicación a la prestación de servicios que corresponda a la Administración pública, y al personal que presta sus servicios en centros de trabajo cuya titularidad y gestión corresponda a la administración pública.

En el caso de autos el Ayuntamiento ostenta la gestión de dicho servicio en su condición de administración pública. Y ello en los términos del convenio suscrito con la Diputación de Granada.

Pero por otra parte y atendida la pretensión de autos, resulta que el convenio cuya aplicación pretende la parte actora, el Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Atarfe, dispone en su articulo 1 lo que sigue:

" Artículo 1.- Ámbito de aplicación: Las normas contenidas en el presente convenio Colectivo son aplicables a todo el personal laboral que presta sus servicios para el Ayuntamiento de Atarfe y que percibe sus retribuciones con cargo al Capitulo I del Presupuesto.

Se entiende por personal laboral a efectos del presente convenio, a los trabajadores fijos de plantilla, fijos discontinuos, por tiempo indefinido, temporales o cualquier otra figura contractual admitida por la legislación vigente...".

Pero continua dicho artículo delimitando su ámbito de aplicación y dispone:

"...Quedan excluidos del ámbito de aplicación del Convenio: ...c) el personal que se contrate al amparo de programas específicos subvencionados por alguna de las Administraciones Públicas, sean de fomento de empleo o de cualquier otra naturaleza, que se regirán pro las disposiciones específicas que se indiquen en dichos programas y por las normas que les sean de aplicación...".

Y efectivamente en el caso de autos resulta acreditada la suscripción entre la Diputación de Granada y el Ayuntamiento demandado de convenio de colaboración entre la Diputación de Granada y los Ayuntamientos de menos de 20.000 habitantes y las entidades locales autónomas de la provincia de Granada para el desarrollo del servicio de ayuda a domicilio previsto en la Orden de 15/11/2007 por la que se regula este servicio en la Comunidad Autónoma de Andalucía; que se suscribe en fecha 17/02/2009; y que establece la delegación de competencias, desde la Junta de Andalucía al Ayuntamiento de Atarfe. Y dispone:

"MANIFESTACION OCTAVA: La Orden de 15 de noviembre de 2007 de la Consejería para la Igualdad y Bienestar social por la que se regula el Servicio de Ayuda a Domicilio en la Comunidad Autónoma de Andalucía, establece que el servicio de Ayuda a Domicilio es de titularidad pública y su organización es competencia de las Corporaciones Locales de Andalucía, que podrán gestionarlo de forma directa o indirecta, regulando este servicio como prestación básica de los Servicios Sociales Comunitarios en el ámbito del sistema Público de Servicios Sociales y del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia".

Y establece en su:

- cláusula primera relativa al Objeto: "El presente convenio tiene por objeto articular la colaboración entre la Diputación de Granada y el Ayuntamiento de Atarfe para la prestación del Servicio de Ayuda a Domicilio a las personas que tengan reconocida la situación de dependencia y se les haya prescrito dicho servicio en el Programa Individual de Atención.

El Ayuntamiento de Atarfe asumirá la prestación del servicio en su correspondiente ámbito territorial y la Diputación de Granada transferirá a esta Ayuntamiento los fondos económicos que para la prestación de este servicio reciba como financiación procedente de la Consejería de Igualdad y Bienestar Social de las resoluciones aprobatorias de los programas individuales de atención...

- cláusula segunda, relativa a prestación de servicios: "La Organización del servicio de Ayuda a Domicilio es competencia de la Diputación de Granada.

El coste hora efectivo a efectos de determinar la cuantía a transferir al Ayuntamiento será fijado mediante resolución emitida por la Diputación de Granada social El Ayuntamiento de Atarfe gestionará el Servicio de Ayuda a Domicilio en su ámbito territorial de forma directa o indirecta, asumiendo la responsabilidad de los medios materiales y humanos que se deriven de la prestación de este servicio.

La gestión por parte del Ayuntamiento de forma directa, se realizará mediante la contratación de la Auxiliar a Domicilio de conformidad con las disposiciones legales vigentes en materia laboral...".

Así en virtud de dicha previsión del Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Atarfe ( artículo 1,c)) y atendido el tenor del convenio de colaboración suscrito entre la Diputación de Granada y el Ayuntamiento de Atarfe, se considera que la demandante queda excluida del ámbito de aplicación del convenio del Personal Laboral del Ayuntamiento de Atarfe que pretende se le aplique.

Además no puede obviarse que este Convenio Colectivo del Ayuntamiento de Atarfe, carece de tablas salariales.

Por lo que a efectos de concurrencia de convenios, no puede obviarse el tenor del artículo 84,2 a) de ET cuando dispone:

Artículo 84. Concurrencia.

1. Un convenio colectivo, durante su vigencia, no podrá ser afectado por lo dispuesto en convenios de ámbito distinto salvo pacto en contrario, negociado conforme a lo dispuesto en el artículo 83.2, y salvo lo previsto en el apartado siguiente.

2. La regulación de las condiciones establecidas en un convenio de empresa, que podrá negociarse en cualquier momento de la vigencia de convenios colectivos de ámbito superior, tendrá prioridad aplicativa respecto del convenio sectorial estatal, autonómico o de ámbito inferior en las siguientes materias:

a) la cuantía del salario base y de los complementos salariales, incluidos los vinculados a la situación y resultados de la empresa...

Por tanto la preferencia del convenio de empresa en este caso decaería, al no constar publicado anexo con tablas salariales en el Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Atarfe.

Atendido todo lo anterior, no se considera debidamente justificada la pretensión de la parte actora. No puede obviarse la nula homogeneidad entre las funciones de la categoría de auxiliar administrativo (pretendida) y la de auxiliar de ayuda a domicilio (que ostenta la parte actora). En definitiva y con todo lo anterior, procede la desestimación de la demanda de autos".

Segundo.- Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario.-

Al amparo del artículo 193.c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción Social (B.O.E. número 245, martes 11 de octubre de 2011), se denuncia infracción por falta de aplicación de los artículos 1; 9 y 11 del Convenio Colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Atarfe.

Hemos de mencionar que la pretensión que se deduce en el presente recurso de suplicación, sus fundamentos y parámetros, se indicaron en el escrito de demanda, origen de

las presentes actuaciones y que necesariamente, hemos de recordar:

Primero.- Que mediante resolución de fecha 24 de octubre de 2017, firmada por la Jefa de la Unidad de Impugnaciones y dictada por la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de Granada, vista la propuesta que eleva el órgano competente de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social relativa al acta de liquidación núm. NUM001, de fecha 11 de mayo de 2017, se acuerda confirmar y elevar a definitiva la liquidación practicada por importe de 1.419.681,52 euros (un millón cuatrocientos diecinueve mil seiscientos ochenta y un euros y cincuenta y dos céntimos), declarando como sujeto responsable de la misma al Ayuntamiento de Atarfe.

Segundo.- Que lo anterior es consecuencia de actuación iniciada por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Granada, de conformidad con lo establecido en la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, al objeto de cumplimentar la Orden de Servicio núm. NUM002, decretada por la Jefatura de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Granada, en relación con la actividad de Ayuda a Domicilio prestada por el Ayuntamiento de Atarfe a vecinos de la localidad, decretándose con fecha 31 de marzo de 2017, Orden de Servicio núm. NUM003, relacionada con la descrita y tramitada de forma conjunta.

Tercero.- Que en la resolución de fecha 24 de octubre de 2017, dictada por la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de Granada, se indica textualmente lo siguiente:

"1/ En el curso de la actuación inspectora se ha podido constatar de modo claro, fehaciente y preciso a juicio de los actuantes, la existencia de una actividad realizada por un colectivo de "falsas autónomas", bajo el andamiaje jurídico de una Comunidad de Bienes, y de un contrato de prestación de servicios de carácter presuntamente mercantil entre el Ayuntamiento y la Comunidad de Bienes, contrato que para mayor abundamiento fue declarado nulo por dictamen emitido por el Consejo Consultivo de Andalucía, y consiguiente declaración de nulidad por el Ayuntamiento pleno, circunstancias expresadas en el propio acta de liquidación.

2/ La Comunidad de bienes, titular contratante de la prestación de asistencia domicilio, durante todo el tiempo desde el inicio de actividad, ha carecido de estructura administrativa, productiva o financiera. Ha carecido de sede o local propio, utilizando uno del propio Ayuntamiento en la sede de servicios sociales donde una "comunera" ha venido actuando cono administrativa recogiendo y elaborando la información de los servicios prestados a efectos de su posterior abono a las trabajadoras.

3/ En todo este tiempo, el Ayuntamiento de Atarfe, ha sido el verdadero y real "empresario", realizando la selección de las trabajadoras, la asignación de horas necesarias de asistencia, los lugares de prestación de actividad y la forma de la misma, limitándose las trabajadoras, tal como se menciona en el acta de liquidación impugnada, a su mera prestación de actividad, en un ámbito organizativo externo, programado y diseñado por los servicios municipales de Servicios Sociales.

4/ La relación de trabajadoras y los períodos de prestación de servicios -relativos a los períodos no prescritos-, se han obtenido de la documentación examinada, coincidiendo la cantidad abonada por el Ayuntamiento mediante factura mensual a la Comunidad, con las horas abonadas a todas y cada una de las afectadas, y el importe de las cotizaciones al RETA, de cada mes. En función de las horas concretas trabajadas se han calculado las bases de cotización que figuran en el acta recurrida, teniendo en cuenta además el convenio de aplicación para la actividad de Ayuda Domiciliaria".

Cuarto.- Que relacionado con lo expuesto y en lo que respecta a las retribuciones, el Ayuntamiento de Atarfe ha tenido en cuenta a la hora de calcular las bases de cotización y salarios, lo contemplado en la Resolución de 25 de abril de 2012, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el VI Convenio colectivo marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal (B.O.E. núm. 119, de 18 de mayo de 2012), aplicando igualmente y como categoría profesional, la de "Auxiliar de ayuda a domicilio", contemplada asimismo en el citado Convenio Colectivo.

Quinto.- Que el vigente Convenio Colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Atarfe, establece en su artículo 1: Ámbito de aplicación, lo siguiente:

"Las normas contenidas en el presente Convenio Colectivo son aplicables a todo el personal laboral que presta sus servicios para el Ayuntamiento de Atarfe, y que percibe sus retribuciones con cargo al capítulo I del Presupuesto.

Se entiende por personal laboral, a efectos del presente Convenio, a los/as trabajadores/as fijos de plantilla, fijos discontinuos, por tiempo indefinido, temporales o cualquier otra figura contractual admitida por la legislación vigente.

(...)".

Sexto.- Que igualmente, en el artículo 9: Catálogo y Relación de Puestos de Trabajo, se indica lo siguiente:

"Todo el personal comprendido en el ámbito de aplicación del presente Convenio se clasificará, de acuerdo con sus funciones, en grupos y categorías que se señalan en el siguiente artículo.

(...)

La Relación de Puestos de Trabajo (R.P.T.) es un instrumento de racionalización del trabajo que trata de armonizar las necesidades de los servicios municipales con la organización dada para llevarlos a cabo (organigrama funcional) y los recursos humanos disponibles (plantilla), debiendo contener los siguientes extremos:

a) (...)

b) La R.P.T. indicará en cada caso la denominación y características esenciales de cada puesto de trabajo, los requisitos exigidos para su desempeño, los complementos que le corresponda.

c) (...)

d) La creación, modificación y definición de los puestos de trabajo se realizará a través de la R.P.T.

e) Si el Excmo. Ayuntamiento de Atarfe absorbiese alguna empresa municipal o se viese

obligado a subrogarse en la titularidad de alguna de ellas, el personal afectado pasará a formar parte de la plantilla de laborales del Ayuntamiento en los términos que fije la Sentencia o documento que acuerde la integración, debiendo reunirse la Comisión Mixta para determinar a qué grupo profesional se adscribe cada trabajador.

La Comisión Mixta paritaria tendrá como objetivo realizar una revisión de la RPT para todo el personal laboral incluido en el ámbito de aplicación de este Convenio.

(...)".

Séptimo.- Que asimismo, en el artículo 11: Clasificación profesional, se expresa lo siguiente:

"La clasificación del personal laboral deberá realizarse dentro de las categorías, grupos y niveles que figuran en el presente artículo. (...)

El sistema de clasificación que se contempla en el presente Convenio se estructura en Grupos profesionales, áreas funcionales, categorías y en su caso especialidades, y se establece con el fin de facilitar la promoción del personal laboral.

a) Grupos profesionales: El personal acogido al presente Convenio se clasificará, de acuerdo con el trabajo desarrollado, en uno de los siguientes grupos:

Grupo I: (...)

Grupo II: (...)

Grupo III: (...)

Grupo IV: Forman este Grupo aquellos trabajadores que realizan tareas de cierta autonomía que exijan habitualmente cierta iniciativa, además de adecuados conocimientos profesionales y aptitudes prácticas. Su responsabilidad está limitada por una supervisión directa y sistemática, sin perjuicio de que puedan ser ayudados por otros trabajadores de igual o superior Grupo profesional.

La formación requerida es el Título de Bachiller elemental, Graduado en E.S.O., Graduado Escolar, Técnico de Grado Medio, o experiencia laboral acreditada en las funciones propias de este Grupo. Se integran en el mismo los Oficiales 2ª de oficios, Auxiliares y similares.

Grupo V: (...)

b) Áreas funcionales: Las áreas funcionales agrupan unitariamente, dentro de los Grupos profesionales, el conjunto de contenidos y tareas que por su naturaleza se encuadran dentro de una determinada profesión, oficio o rama de actividad profesional.

(...)

Dentro de los distintos Grupos definidos anteriormente, se incluirán las siguientes áreas funcionales.

1. Seguridad y orden Público.

2. Urbanismo.

3. Parques y Jardines.

4. Obras y Servicios.

5. Servicios Sociales.

6. Educación.

7. Cultura.

8. Deportes.

9. Administración General.

10. Administración tributaria.

(...)

c) Categorías Profesionales: Las categorías profesionales del personal del Ayuntamiento de Atarfe, son las que constan en le relación de Puestos de Trabajo actualmente vigente en la empresa y en el Anexo de Personal del Presupuesto anual, y se integran en algunos de los 5 Grupos profesionales anteriormente definidos".

En base a lo relatado anteriormente, esta parte actora considera debe ser de aplicación lo contenido en el vigente Convenio Colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Atarfe, cuyo ámbito abarca a todo el personal laboral que presta sus servicios para el citado Ayuntamiento y que percibe sus retribuciones con cargo al capítulo I del Presupuesto, tanto en lo concerniente a mis retribuciones salariales como a la categoría profesional, que entiendo (con la actual Relación de Puestos de Trabajo), está incluida en el grupo IV del citado Convenio, dentro del área funcional de Servicios Sociales y asimilado a la categoría de auxiliar administrativo, al no existir la categoría de auxiliar de ayuda a domicilio por no estar actualizada la Relación de Puestos de Trabajo, siendo la vigente la del ejercicio 2015.

Por eso se indicaba en el escrito de demanda que hasta que el Ayuntamiento de Atarfe no actualice la vigente Relación de Puestos de Trabajo correspondiente al Ejercicio 2015, considero de aplicación lo anterior, sin perjuicio de futuras actualizaciones, en las que ya sí se incluya la categoría de auxiliar de ayuda a domicilio o similar.

En contra del criterio de la Juzgadora de Instancia, esta parte actora considera que no hay razón para excluir a la misma del ámbito de aplicación del vigente Convenio Colectivo de Personal laboral del Ayuntamiento de Atarfe, el hecho de que no exista una relación de puestos de trabajo donde aparezca la categoría de la trabajadora; que no existan las correspondientes tablas salariales; y que la actividad que desarrollan la misma y su organización del servicio de ayuda a domicilio sea competencia de la Diputación de Granada, pues no hemos de olvidar que las dos primeras cuestiones competen al Ayuntamiento, quien de forma sistemática no actualiza la relación de puestos de trabajo (con el consiguiente perjuicio que ello genera) y no es dable entender que la prestación de los servicios por parte de las trabajadoras como ayuda a domicilio, no es puntual y accesoria, sino que es propia y genuina de la actividad administrativa propia del Ayuntamiento que debe de prestarla bajo el Área de Servicios Sociales, pues lo contrario, lo que facilita es, como entendemos en el presente caso, una burla a lo legalmente establecido y además perjudicial para los intereses de las trabajadoras, pues de modo propio no se actualiza la relación de Puestos de Trabajo como en su día, se les hizo encuadrarse en el Régimen de Autónomos, situación a la postre fraudulenta y que la Inspección de Trabajo y tribunales de Justicia desestimaron, dando la razón a las trabajadoras. En virtud de lo expuesto SUPLICA sentencia por la que con estimación del presente recurso se reconozca que el Convenio Colectivo de aplicación es el del personal laboral del Ayuntamiento de Atarfe, condenando al Ayuntamiento de Atarfe a estar y pasar por ello, así como al abono de la cantidad inherente a ello y actualizada conforme lo pretendido en el acto de juicio y ello conforme lo establecido en el Grupo IV, área funcional de Servicios Sociales y categoría de auxiliar administrativo, con las consecuencias legales y económicas inherentes a tal declaración, condenando al AYUNTAMIENTO DE ATARFE, a estar y pasar por ello.

Tercero.- No podemos compartir la previa alegación del Ayuntamiento de que debe inadmitirse el recurso in limine litis, ya que no se formula revisión fáctica, sino que aunque sea de forma escueta pero suficiente, se discrepa de la resolución jurídica de la juzgadora de instancia sobre las dos pretensiones ejercitadas en demanda, siendo factible que en el recurso la parte actora vuelva a plantear en esta alzada otra vez todas las cuestiones que suscitó en la instancia y que le fueron desestimadas, ex art. 196,2º de la LRJS. Es más, si plantease cosas diferentes, se le daría el tratamiento de cuestiones nuevas y no se resolverían y acogerían, ya que se ocasionaría indefensión a la recurrida. Tiene dicho el Tribunal Constitucional, en la hipótesis de apreciar defectos técnicos, se debe admitir el recurso, sí la finalidad perseguida queda exteriorizada en el mismo. Así se expresa el Tribunal Constitucional, diciendo que, el órgano judicial debe realizar una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas reguladoras del recurso, y no debe rechazar el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente exponga, de manera suficiente, los hechos o razonamientos que estime erróneos y cuáles los que debieran ser tenidos por correctos, suministrando datos suficientes para conocer la argumentación de la parte ( STC 294/1993).

Y sin perjuicio, de que: "Ciertamente, no toda irregularidad formal puede convertirse en obstáculo insalvable para el acceso al recurso ( Auto TC 185/1993 de 14 de junio).

Son dos las pretensiones que contiene el suplico del recurso de la parte actora:

a.- que se le aplique el Convenio Colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Atarfe, que cuenta con Convenio colectivo propio, código de convenio n° 18000822012000, publicado en el BO de la provincia de Granada, de fecha 14/06/2017 en cuyo artículo 1 se establece: Ámbito de aplicación, lo siguiente:

"Las normas contenidas en el presente Convenio Colectivo son aplicables a todo el personal laboral que presta sus servicios para el Ayuntamiento de Atarfe, y que percibe sus retribuciones con cargo al capítulo I del Presupuesto.

Se entiende por personal laboral, a efectos del presente Convenio, a los/as trabajadores/as fijos de plantilla, fijos discontinuos, por tiempo indefinido, temporales o cualquier otra figura contractual admitida por la legislación vigente.

Añade que quedan excluidos del ámbito de aplicación del Convenio: c) el personal que se contrate al amparo de programas específicos subvencionados por alguna de las Administraciones Públicas, sean de fomento de empleo o de cualquier otra naturaleza, que se regirán por las disposiciones específicas que se indiquen en dichos programas y por las normas que les sean de aplicación.

Tiene vigencia dicho convenio desde el 1 de enero de 2015 hasta 31 de diciembre de 2017, si bien, al no haber mediado denuncia del mismo, en aplicación del artículo 4 de dicho convenio, el mismo se considera tácitamente prorrogado por periodos anuales completos.

Y, para el supuesto de que el indicado Ayuntamiento se tuviese que subrogar en los derechos de los trabajadores de una empresa municipal, entiéndase de una empresa en la que fraudulentamente se constituye como una comunidad de bienes de trabajadoras, encuadradas en el RETA, y que la propia Corporación municipal en el 2017, tuvo que asumir encuadrándolas en el Régimen General, por mor del Acta de la Inspección de Trabajo y la sentencia de la Sala Contencioso Administrativo del TSJA -Granada- de fecha 28-09-2020, la Disposición Transitoria Única de aquel Convenio del Ayuntamiento de Atarfe, dispone (el subrayado es de esta Sala):

"Cuando por cualquier circunstancia se produzca la integración de empresas municipales en el Ayuntamiento de Atarfe, ya sea por Sentencia judicial o por acuerdo de disolución de la empresa, a los trabajadores afectados se les aplicarán las siguientes reglas:

- En lo relativo a licencias, descansos, días de asuntos propios, festivos y vacaciones, será plenamente aplicable en Convenio Colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Atarfe y demás normativa estatal o autonómica que sea de aplicación.

- En lo relativo a la liquidación de haberes salariales, se equipararán los salarios de los trabajadores integrados con las categorías vigentes en el Ayuntamiento de Atarfe, disminuyendo los complementos salariales en la misma proporción en que aumente el salario base, de forma que no se produzcan incrementos salariales.

- En cuanto a la liquidación de los salarios, se liquidará por mensualidades, computándose a efectos de prorrateos los meses de 30 días, como al resto de personal municipal. De la misma forma, y dado que el personal laboral del Ayuntamiento cobra su salario dividido en doce mensualidades más tres pagas extras, el personal integrado percibirá su salario base en 15 pagas, una cada mes y otra adicional en concepto de paga extra los meses de marzo, junio y diciembre, sin que ello suponga en ningún caso incremento salarial.

- En materia de complementos salariales, caso de existir, quedarán unificados en un solo complemento, que se percibirá en 12 mensualidades, sin que ello suponga incremento salarial. Este complemento tendrá, en su caso, el carácter de complemento personal transitorio, e irá siendo absorbido por los incrementos salariales que se produzcan y por el reconocimiento de otros complementos como el de antigüedad, y ello hasta su total desaparición.

- Respecto a la antigüedad, se respetará la que tenga cada trabajador en el puesto de origen. En el caso de que no se percibiera complemento por este concepto en la empresa municipal, se reconocerá su importe en el Ayuntamiento, descontándose, en el caso de existir, del complemento personal transitorio a que se refería el apartado anterior".

Por último, la Disposición Final de dicho Convenio Colectivo, dice:

"Una vez firmado por las partes y publicado el presente Convenio Colectivo, y transcurridos tres meses de dicha publicación se reunirá el responsable del Ayuntamiento con los miembros del Comité de Empresa para actualizar la RPT.

Todos los acuerdos que figuren en este Convenio se aplicarán con carácter retroactivo, desde el día 1 de enero de 2015".

El VI Convenio Colectivo marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal (BOE nº 119 de 18-05-2012), que el Ayuntamiento demandado le es aplicado en la relación laboral con la actora, por la Inspección de Trabajo, dispone en su artículo 1 (el subrayado es de esta Sala):

"El ámbito funcional de aplicación del presente convenio colectivo está constituido por las empresas y establecimientos que ejerzan su actividad en el sector de la atención a las personas dependientes y/o desarrollo de la promoción de la autonomía personal: residencias para personas mayores, centros de día, centros de noche, viviendas tuteladas, servicio de ayuda a domicilio y teleasistencia. Todo ello cualquiera que sea su denominación y con la única excepción de aquellas empresas cuya gestión y titularidad correspondan a la administración pública.

Igualmente quedan afectadas por este convenio las divisiones, líneas de negocio, secciones u otras unidades productivas autónomas dedicadas a la prestación del servicio del ámbito funcional, aun cuando la actividad principal de la empresa en que se hallen integradas sea distinta o tenga más de una actividad perteneciente a diversos sectores productivos.

Quedan expresamente excluidas del ámbito de aplicación de este convenio las empresas que realicen específicos cuidados sanitarios como actividad fundamental, entendiendo esta exclusión, sin perjuicio de la asistencia sanitaria a las personas residentes y usuarias, como consecuencia de los problemas propios de su edad y/o dependencia".

De lo expuesto, literalmente se desprende que en el ámbito personal, se excluye expresamente la aplicación de dicho VI Convenio marco, cuando la titularidad y gestión del personal que presta sus servicios, pertenezca a la administración pública ( art. 1 del indicado Convenio en relación con el art. 3.1.b ET y art. 3.1 Código Civil), como así acontece en los presentes hechos (hechos probados primero y segundo, apartado cuarto de la sentencia recurrida) con el Ayuntamiento demandado, el que es el titular de la gestión del servicio de ayuda a domicilio, al disponer el artículo 3:

"Queda comprendido en el ámbito del presente convenio el personal que presta sus servicios en las empresas afectadas por el mismo.

Queda expresamente excluido el personal que preste sus servicios en centros y/o empresas cuya titularidad y gestión corresponda a la administración pública".

Efectivamente, corrobora la indiscutida titularidad pública de aquel servicio de ayuda a domicilio, la manifestación octava de la Orden de 15-11-2007 (BOJA nº 231 de 23-11-2007), que dispone (hecho probado cuarto):

"La Orden de 15 de noviembre de 2007 de la Consejería para la Igualdad y el Bienestar social por la que se regula el Servicio de Ayuda a Domicilio en la Comunidad Autónoma de Andalucía, establece que el servicio de Ayuda a Domicilio es de titularidad pública y su organización es competencia de las Corporaciones Locales de Andalucía, que podrán gestionarlo de forma directa o indirecta, regulando este servicio como prestación básica de los Servicios Sociales y del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia".

E igualmente, los artículos 6.a) y 15.1 de dicha Orden (modificada por la Orden de 10-11-2010. BOJA nº 233 de 16-11-2010), que disponen:

"Artículo 6. Características.

El Servicio de Ayuda a Domicilio tiene las siguientes características:

a) Público: Su titularidad corresponde a las Administraciones Públicas de Andalucía.

b) (...)"

"Artículo 15. Gestión del servicio.

1. El Servicio de Ayuda a Domicilio es de titularidad pública y su organización es competencia de las Corporaciones Locales de Andalucía, que podrán gestionarlo de forma directa o indirecta.

En el caso de gestión indirecta la entidad prestadora del servicio deberá disponer de la resolución de acreditación y estar inscrita en el Registro de Entidades, Servicios y Centros de Servicios Sociales de la Consejería competente en materia de servicios sociales.

Se entiende por entidad prestadora del Servicio de Ayuda a Domicilio toda persona o entidad que preste o se proponga prestar el servicio".

3. De la normativa expuesta debemos concluir que, resulta de aplicación el Convenio Colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Atarfe, al estar ante una actividad como es la ayuda a domicilio, que se incluye en el ámbito de las competencias de aquel ente municipal.

Por el contrario, el indicado VI Convenio excluye de su ámbito personal a las administraciones públicas ( art. 82.3 ET). Mientras que el Convenio Colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Atarfe, sí le es de aplicación a dicha trabajadora, como se razonará a continuación, que aún referida al fomento del empleo joven, no es óbice para trasladar aquellos razonamientos al presente recurso, máxime, cuando se certifica por el responsable de Recursos Humanos, según el impugnante, que se está en presencia de trabajadores que vienen computados en la Relación de personal del Ayuntamiento de Atarfe, por programas. Lo que lleva a plasmar en el hecho probado primero de la sentencia de instancia recurrida, la exclusión del ámbito de aplicación del Convenio del Ayuntamiento de Atarfe, por ser personal contratado al amparo de programas de fomento de empleo o de cualquier otra naturaleza. Lo que no es admisible, como se razona a continuación, teniéndose en cuenta, que como se expone en aquel hecho probado primero, aquellos trabajadores se "regirán por las disposiciones específicas que se indiquen en dichos programas y por las normas que les sean de aplicación".

Y ello fruto de que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó acta de liquidación en relación con la trabajadora demandante, considerando debe ser incluida en el RGSS y con el salario de la categoría o grupo profesional de auxiliares de ayuda a domicilio, según el VI Convenio Colectivo marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal (residencias privadas de personas mayores y del servicio de ayuda a domicilio), resolución de 25/04/2012. Se da por reproducida el acta de liquidación de cuotas a la SS de IPTSS. La Sentencia nº 2939 de 28 de septiembre de 2020 dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo contencioso- administrativo del TSJ de Andalucía, con sede en Granada, y que se ha aportado como prueba documental y se da por reproducida, al resolver sobre el Recurso contencioso presentado por el Ayuntamiento frente al Acta de liquidación girada por la Inspección, por el erróneo encuadramiento de las trabajadoras de Ayuda a domicilio en el Régimen de Trabajadores Autónomos, en la que se obligó al Ayuntamiento, en 2017, a incluirlas como personal laboral en el Régimen General, desestima el recurso contencioso interpuesto por el Ayuntamiento. Mediante resolución de fecha 24 de octubre de 2017, firmada por la Jefa de la Unidad de Impugnaciones y dictada por la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de Granada, vista la propuesta que eleva el órgano competente de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social relativa al acta de liquidación núm. NUM001, de fecha 11 de mayo de 2017, se acuerda confirmar y elevar a definitiva la liquidación practicada por importe de 1.419.681,52 euros (un millón cuatrocientos diecinueve mil seiscientos ochenta y un euros y cincuenta y dos céntimos), declarando como sujeto responsable de la misma al Ayuntamiento de Atarfe.

Reseña la juzgadora que no consta publicado anexo con tablas salariales en el Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Atarfe.

No obstante, al darse por reproducido en su integridad en resultancia fáctica, en el capítulo V del mismo regulaba las percepciones económicas del personal, de la siguiente manera: Art. 21. Retribuciones básicas

a) Sueldo base: El sueldo base del personal del Ayuntamiento de Atarfe afectado por el presente Convenio será el que corresponda a cada uno de ellos en función del grupo y la categoría a la que pertenezcan, que se incrementará de acuerdo con lo que establezca la Ley de Presupuestos del Estado de cada año. La cuantía inicial para el año 2015 será la que resulte de la aplicación de los artículos siguientes y de la Relación de Puestos de Trabajo del Ayuntamiento de Atarfe.

b) Antigüedad: El complemento de antigüedad consistirá en el percibo de la cantidad fija mensual por cada tres años de servicio efectivo, que para el año 2016, será por la cantidad indicada en la tabla anexa y que se incrementará anualmente en función de lo previsto en la Ley de Presupuestos Generales de cada año, revisándose para el año 2016.

A estos efectos, al personal afectado por el presente Convenio, se le computarán todos los períodos de prestación de servicios en el Ayuntamiento de Atarfe o en cualquier otra Administración Pública, cualquiera que haya sido la modalidad de contratación por la que hubiese trabajado. El reconocimiento de servicios previos se efectuará a instancia de parte, y sus efectos económicos serán desde el día primero del mes siguiente a su solicitud si a ello hubiera lugar. Al acto administrativo por el que se reconozcan tales servicios, que se adoptará de oficio en el caso de servicios prestados para el propio Ayuntamiento de Atarfe, se le otorgarán efectos económicos retroactivos con el límite máximo del plazo de prescripción establecido en el art. 59.2 del Estatuto de los Trabajadores.

GRUPO EUROS/MES

I (A1) 34,99 euros.

II (A2) 33,89 euros.

III (C1) 33,41 euros.

IV (C2) 33,41 euros.

V (E) 33,41 euros.

Art. 22. Complemento de categoría:

El complemento salarial de categoría corresponde a la categoría económica que cada trabajador ostente dentro del grupo profesional. Dicho complemento figurará en la nómina fuera del salario base, aunque cotizará en su totalidad.

Art. 23. Complemento de puesto de trabajo:

El complemento de puesto de trabajo, está destinado a retribuir las condiciones particulares de algunos puestos de trabajo en atención a su especial dificultad, su responsabilidad, incompatibilidad y otros factores que comportan conceptuación distinta del trabajo ordinario, excepto los retribuidos por el sistema de pluses. Este concepto no tiene carácter consolidable, pues su percepción depende exclusivamente del ejercicio de la actividad profesional en el puesto correspondiente. Dicho complemento figurará en la nómina fuera del salario base, aunque cotizará en su totalidad.

Anualmente se revisará la cuantía de este complemento, que se incrementará como mínimo en la cuantía fijada por los Presupuestos Generales del Estado.

Art. 24. Incentivos a la mejora de la productividad, calidad y rendimiento.

Para el cumplimiento de los objetivos de mejora, eficacia y calidad en la prestación de los servicios públicos y de la eficiencia en la utilización de los recursos humanos, durante la vigencia de este convenio, para todo el personal laboral, se destinará como máximo el 1% de la masa salarial a medidas retributivas por año que tengan como objetivo la mejora de los servicios públicos.

La asignación individual del incentivo corresponderá a la Comisión Mixta Paritaria, con sujeción a los criterios que en su caso determinara y a la propuesta formulada por los/las Concejales/as Delegados/as de cada Área.

La implantación o modificación del régimen y características de este incentivo así como el establecimiento de otros complementos y pluses personales o de puesto de trabajo, tendrá que ser negociada por la Comisión Mixta Paritaria.

Art. 25. Pagas extraordinarias:

Todo el personal laboral de este Ayuntamiento al que le resulte aplicable este Convenio percibirá, en concepto de gratificaciones periódicas fijas, tres pagas extraordinarias, cuyo importe estará compuesto por una mensualidad del salario base del trabajador, más antigüedad. El pago de estas gratificaciones se efectuará el 30 de marzo, el 30 de junio y el 20 de diciembre de cada año.

Art. 26. Revisión salarial:

El día uno de enero de cada año se procederá a la revisión salarial contenida en este Convenio, de conformidad con lo dispuesto en las Leyes de Presupuestos del Estado para cada ejercicio, sin perjuicio de las adecuaciones retributivas que con carácter singular y excepcional que resulten imprescindibles por el contenido de los puestos de trabajo, siempre con estricto cumplimiento de lo dispuesto en la Legislación vigente. Dicha revisión se incluirá en la nómina de los trabajadores del mes de enero y sucesivas, siendo consolidable a todos los efectos.

No obstante, y en caso de que las Leyes de Presupuestos Generales del Estado lo permitiesen, las revisiones salariales se efectuarían aplicando los índices de precios al consumo correspondientes.

En el caso de la actora, la misma ha sido retribuida y se ha cotizado por ella conforme al VI Convenio Colectivo marco estatal de Servicios de Atención a las Personas Dependientes y Desarrollo de la Autonomía Personal (B.O.E. núm. 119, de 18 de mayo de 2012).

Dicho convenio dispone:

El artículo 1. Ámbito funcional. El ámbito funcional de aplicación del presente convenio colectivo está constituido por las empresas y establecimientos que ejerzan su actividad en el sector de la atención a las personas dependientes y/o desarrollo de la promoción de la autonomía personal: residencias para personas mayores, centros de día, centros de noche, viviendas tuteladas, servicio de ayuda a domicilio y teleasistencia. Todo ello cualquiera que sea su denominación y con la única excepción de aquellas empresas cuya gestión y

titularidad correspondan a la administración pública.

Artículo 3. Ámbito personal. Queda comprendido en el ámbito del presente convenio el personal que presta sus servicios en las empresas afectadas por el mismo. Queda expresamente excluido el personal que preste sus servicios en centros y/o empresas cuya titularidad y gestión corresponda a la administración pública.

Fijado así el ámbito funcional y personal literal del convenio quedarían excluidos y por tanto no le sería de aplicación a la prestación de servicios que corresponda a la Administración pública, y al personal que presta sus servicios en centros de trabajo cuya titularidad y gestión corresponda a la administración pública.

En el caso de autos el Ayuntamiento ostenta la gestión de dicho servicio en su condición de administración pública. Y ello en los términos del convenio suscrito con la Diputación de Granada la suscripción entre la Diputación de Granada y el Ayuntamiento demandado de convenio de colaboración entre la Diputación de Granada y los Ayuntamientos de menos de 20.000 habitantes y las entidades locales autónomas de la provincia de Granada para el desarrollo del servicio de ayuda a domicilio previsto en la Orden de 15/11/2007 por la que se regula este servicio en la Comunidad Autónoma de Andalucía; que se suscribe en fecha 17/02/2009; y que establece la delegación de competencias, desde la Junta de Andalucía al Ayuntamiento de Atarfe. Y dispone:

"MANIFESTACION OCTAVA: La Orden de 15 de noviembre de 2007 de la Consejería para la Igualdad y Bienestar social por la que se regula el Servicio de Ayuda a Domicilio en la Comunidad Autónoma de Andalucía, establece que el servicio de Ayuda a Domicilio es de titularidad pública y su organización es competencia de las Corporaciones Locales de Andalucía, que podrán gestionarlo de forma directa o indirecta, regulando este servicio como prestación básica de los Servicios Sociales Comunitarios en el ámbito del sistema Público de Servicios Sociales y del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia".

Y establece en su:

- cláusula primera relativa al Objeto: "El presente convenio tiene por objeto articular la colaboración entre la Diputación de Granada y el Ayuntamiento de Atarfe para la prestación del Servicio de Ayuda a Domicilio a las personas que tengan reconocida la situación de dependencia y se les haya prescrito dicho servicio en el Programa Individual de Atención.

El Ayuntamiento de Atarfe asumirá la prestación del servicio en su correspondiente ámbito territorial y la Diputación de Granada transferirá a esta Ayuntamiento los fondos económicos que para la prestación de este servicio reciba como financiación procedente de la Consejería de Igualdad y Bienestar Social de las resoluciones aprobatorias de los programas individuales de atención...

- cláusula segunda, relativa a prestación de servicios: "La Organización del servicio de Ayuda a Domicilio es competencia de la Diputación de Granada.

El coste hora efectivo a efectos de determinar la cuantía a transferir al Ayuntamiento será fijado mediante resolución emitida por la Diputación de Granada social El Ayuntamiento de Atarfe gestionará el Servicio de Ayuda a Domicilio en su ámbito territorial de forma directa o indirecta, asumiendo la responsabilidad de los medios materiales y humanos que se deriven de la prestación de este servicio.

La gestión por parte del Ayuntamiento de forma directa, se realizará mediante la contratación de la Auxiliar a Domicilio de conformidad con las disposiciones legales vigentes en materia laboral...".

Pues bien, sobre cláusulas limitativas de los Convenios colectivos de las corporaciones locales que excluyen de su ámbito de aplicación al personal cuyas retribuciones se financian con subvenciones o ayudas de otras Administraciones, esta Sala se ha venido pronunciando en reiteradas sentencias, acorde a la jurisprudencia del TS. Pero antes de analizar esta materia, y pese a la sentencia de la Sala de lo Contencioso, la jurisdicción competente para determinar qué convenio colectivo se aplica a un Ayuntamiento y a su personal laboral es el orden jurisdiccional social, por mor de lo dispuesto en los arts. 1º y 2º de la LRJS, estando excluida tan solo esta jurisdicción para aquellos asuntos relativos a lo previsto en al letra g) del art. 3º del mismo cuerpo legal: De las impugnaciones de los actos administrativos en materia de Seguridad Social relativos a inscripción de empresas, formalización de la protección frente a riesgos profesionales, tarifación, afiliación, alta, baja y variaciones de datos de trabajadores, así como en materia de liquidación de cuotas, actas de liquidación y actas de infracción vinculadas con dicha liquidación de cuotas y con respecto a los actos de gestión recaudatoria, incluidas las resoluciones dictadas en esta materia por su respectiva entidad gestora, en el supuesto de cuotas de recaudación conjunta con las cuotas de Seguridad Social y, en general, los demás actos administrativos conexos a los anteriores dictados por la Tesorería General de la Seguridad Social; así como de los actos administrativos sobre asistencia y protección social públicas en materias que no se encuentren comprendidas en las letras o) y s) del artículo 2. Y desde luego aplicar un convenio Colectivo especial del sector cuyo ámbito funcional expresamente excluye en todo caso a trabajadores que dependan de una Administración que es titular de una empresa o que la gestiona aunque se refiera a la atención de las personas dependientes no es correcto. Y es que un Convenio colectivo no se limita a regular simplemente condiciones meramente retributivas, sino otros muy variados aspectos y vicisitudes que se vinculan a una relación de trabajo, sino también las de índole económica, laboral, sindical y, en general, cuantas otras afecten a las condiciones de empleo y al ámbito de relaciones de los trabajadores y sus organizaciones representativas con el empresario y las asociaciones empresariales ( art. 85.1 ET). El que se haya resuelto otro pleito similar de otras compañeras en un juzgado de lo social de Granada no es óbice para que analicemos y podamos estimar el caso, ya que la Sala al respecto no se había pronunciado. Ni las Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia, ni la de los juzgados de instancia, constituye jurisprudencia, dicho valor jurídico solo lo ostenta, como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, según el artículo 1.6 del Código Civil, la doctrina que de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho; así como, las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en la interpretación de los preceptos constitucionales, y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, según lo dispuesto por los artículos 4 bis y 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Tampoco es óbice para ello el criterio técnico de la Inspección provincial de trabajo, pues ello supondría primar la labor administrativa sobre la de control jurisdiccional de su actividad.

Por último, en relación a la vinculación a este orden jurisdiccional social, de las sentencias de otros órdenes jurisdiccionales, como por ejemplo el contencioso administrativo, en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia de esta Sala de Granada de fecha 30-01-2013 (Rec 2584/2012), se planteaba la doctrina general sobre dicha cuestión, diciendo: "En cuanto a dicho planteamiento, cierto es, que una de las premisas básicas del Ordenamiento Jurídico, es la independencia de cada órgano jurisdiccional, si bien, no es menos cierto, que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado, ya que se atentaría al principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE), por lo que unos mismos hechos así declarados por resolución firme, no pueden ser desconocidos por otros órganos judiciales que conozca de los mismos hechos ( STC 158/1085; Art. 42.5 LPRL). En definitiva, cuando existe sentencia firme dimanante de los mismos hechos, recaída en otro orden jurisdiccional, es cuando deben ser respetados aquellos hechos y se produce la vinculación a los mismos ( STS 26-03-1999 RJ 3521; STSJ Castilla León 4-07-2000 AS 2001\3396)".

La sentencia nº 2932 (por involuntario error se dice nº 2939 en el punto segundo del hecho probado cuarto), recurso ordinario 29/2018, de fecha 28-09-2020 del TSJ Andalucía -Granada- Sala de lo Contencioso Administrativo, sobre el recurso formulado por el Ayuntamiento de Atarfe contra la Dirección Provincial de la TGSS, con motivo del reconocimiento de oficio de las altas en la Seguridad Social Régimen General de las trabajadoras de aquel Ayuntamiento adscritas a la ayuda a domicilio. Es necesario precisar, que, en dicha sentencia, no existen hechos probados.

En la referida sentencia (fundamento de derecho tercero, in fine), en relación a la invocación por el impugnante de los límites presupuestarios, se le decía:

"De otro lado, carecen de eficacia anulatoria los motivos de impugnación relativos a los límites presupuestarios y financieros de la administración local (motivos II C y D de la demanda); pues los perjuicios económicos o dificultades presupuestarias a que se refiere el Ayuntamiento no pueden ser considerados como determinantes de la legalidad o ilegalidad de lo que se recurre. Lo mismo ocurre con los alegatos de limitaciones legales al acceso a la función pública o a la incorporación de personal laboral que, por lo demás, se contradicen con la propia actuación del Ayuntamiento, reveladora de que puede brindar la ayuda a domicilio con personas seleccionadas a través de procedimientos legalmente previstos (en el BOP de 9/6/2017 aparece su acuerdo aprobando las Bases de la Bolsa de Auxiliares de Ayuda a Domicilio). En definitiva, estas alegaciones genéricas no afectan ni inciden sobre las concretas resoluciones objeto del presente recurso contencioso administrativo".

E igualmente, en su fundamento sexto, se anticipaba que: "la perspectiva de género en la interpretación y aplicación de las normas, conduce necesariamente a la desestimación de la denuncia que el Ayuntamiento realiza de vulneración de la normativa reguladora de las Altas en el Régimen General de la Seguridad Social".

En dicha sentencia, no se trataba el Convenio colectivo que resultase de aplicación a las trabajadoras.

Si bien, la siguiente consideración que la Sala debe solventar, es la posible vinculación a la valoración jurídica que, con eficacia de hecho probado, pudiese ostentar la mentada sentencia del orden Contencioso y su vinculación con este orden Social.

Y la respuesta, dada por aquella sentencia de fecha 30-01-2013, era la de negarle eficacia, diciendo: "La respuesta a dicha cuestión, viene unida al respeto a la seguridad jurídica, que impone la no vinculación a las valoraciones jurídicas, y sí sólo de los hechos declarados probados, vinculándose sobre la existencia en sí misma de la infracción, pero no sobre las consecuencias jurídicas que de la misma dimanen ( STC n° 158/1985; STS 26-03-1999; STSJ Madrid 30-05- 2005 Rec 502/2005)".

En conclusión, no existe un pleno sometimiento a la "valoración jurídica" declarada por sentencia dictada en otro orden jurisdiccional, por lo que cabe llegar a conclusiones distintas cuando se parte de una motivada valoración jurídica y probatoria diferente, sometida al tamiz jurídico fundado en la naturaleza de distintos principios informantes de otro orden jurisdiccional.

En dicho sentido, la invocada Sentencia del Tribunal Constitucional n° 158/1985, dice: "No se trata, pues, de que una jurisdicción haya de aceptar siempre de forma mecánica lo declarado por otra jurisdicción, sino que una distinta apreciación de los hechos debe ser motivada, de acuerdo por otra parte con la reiteradísima doctrina de este Tribunal Constitucional, según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva comprende, entre otros, el de obtener una resolución fundada en Derecho. Cuando resulta que, en principio, la resolución que un órgano judicial va a dictar puede ser contradictoria con la ya dictada por otro órgano, el que pronuncia la segunda debe exponer las razones por las cuales, a pesar de las apariencias, tal contradicción no existe a su juicio"".

En cuanto al argumento sustentado en la limitación presupuestaria que invoca el impugnante, esta Sala Social de Granada lo ha rechazado (entre otras, sentencia 3-12-2018 Rec 21/2018), ya que:

a) No se está en presencia de la creación de nuevos puestos de trabajo, sino que los mismos ya estaban creados, aun cuando lo fuese fraudulentamente.

b) No se prueba, ni queda reflejado en ningún hecho probado, la situación de desequilibrio económico financiero del Ayuntamiento impugnante, que le obligue a elaborar un Plan de Ajuste individualizado, con el objeto de asegurar que no se adquieran compromisos que superen los importes globales previstos en sus presupuestos y programas. No se ha aportado prueba pericial alguna que acredite que, de estimarse la demanda, se pondría en peligro el referido equilibrio económico financiero.

c) En la sentencia de esta Sala de Granada de fecha 6-05-2018 (Rec 389/2015), se argumentaba que:

"...la Administración Pública está sometida al imperio de la Ley, y ello supone, que actuando en su condición de empleador debe respetar y cumplir los requisitos que para la contratación se exige a cualquier persona física o jurídica, y cuyo incumplimiento acarrea la sanción de conversión de la contratación temporal fraudulenta en indefinida, sin exclusión alguna por ostentar la condición de Administración Pública ( art. 9 CE).

No constituyendo una supuesta excusa absolutoria, a nivel laboral, la obligación última de garantizar el principio de estabilidad presupuestaria, proclamado en el artículo 135 CE, para evitar asumir las consecuencias fraudulentas en la contratación (por todas, SSTS 18-03-1991; 22-09-1993 y 24-01-1994)".

Por otra parte, no podemos olvidar que toda la problemática inicial deriva del fraude generalizado regularizado en la contratación a instancias de la Inspección de trabajo, que ha laboralizado lo que aparecía como arrendamientos de servicios por presuntas autónomas, de un colectivo eminentemente femenino y precarizado en la prestación de los servicios como auxiliares de personas dependientes, como lo demuestra que la mayoría de las demandantes y recurrentes sean mujeres, debiendo estar como criterio hermenéutico de las normas cuestionadas también perspectiva de género, a fin de evitar discriminaciones indirectas, pues el art. 2, párrafo 4º, letra c), de la ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, que ya está en vigor, establece que las obligaciones establecidas en la presente ley serán de aplicación al sector público, incluyéndose dentro del mismo las Entidades que integran la Administración local.

Esta Sala se ha pronunciado es distintas sentencias sobre la materia, a título de ejemplo, en la STSJA de 10/3/2022, en el rec suplic 1943/21, en que exponemos: "...Y ya esta Sala si bien que en referencia a otros planes de empleo pero también iniciativa autonómica, se ha venido haciendo eco de la jurisprudencia al respecto recordando, que entre otras SSTS 22.5.2020 y en particular de sus Sentencias de Pleno de 6 de mayo de 2019 ( rcuds. 608/2018 y 445/2017) se razonaba: "De la doctrina de esas sentencias se deriva que la sentencia recurrida olvida que el DL 9/2014 de 15 de julio, de la Junta de Andalucía no es fuente de la relación laboral, ni podía serlo, aunque tuviera tal vocación, que no la tiene, dada la reserva que a la legislación estatal confiere el artículo 149.7 CE. Como allí dijimos:..."el Ayuntamiento empleador, aunque contratase en el marco de una normativa que tenía por objeto promover el empleo joven, tuvo que recurrir a alguna de las modalidades contractuales establecidas en el ET y a esta norma hubo de atenerse para establecer los derechos y obligaciones de la relación laboral". Sin que, repetimos, se pudiese amparar en una norma autonómica dictada por una Comunidad Autónoma que carece de competencia para regular las relaciones laborales. En definitiva el Ayuntamiento olvidó que la subvención, como su nombre indica, es sólo una ayuda económica para el mantenimiento de una actividad y el fomento de empleo en este caso, pero no una excusa para incumplir con la normativa laboral en materia de retribuciones". Lo que en definitiva decimos en la STS 7/11/2019, rcud. 1914/2017, y debemos repetir ahora, es que, existiendo en este caso un Convenio Colectivo propio para el personal laboral del Ayuntamiento demandado, la retribución debe ajustarse a lo contemplado en el mismo para los trabajadores de su misma categoría profesional, sin que pueda obstar a ello el hecho de que en aquel Plan de empleo pudiere contemplarse una cuantía inferior como ayuda o subvención del puesto de trabajo". SEGUNDO: De igual manera conforme ya previene el art. 15.6 ET y reiterada jurisprudencia, los trabajadores temporales en principio y con carácter general tendrán los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duración indefinida. Así entre otras se ha pronunciado el Alto Tribunal en fechas recientes en su STS de 12.2.2020 rcud. 2802/2017 en la que razona en lo que ahora interesa: "Cierto es que el art. 14 CE no impone en el ámbito laboral una igualdad de trato de forma absoluta, ahora bien las mejoras sociales y demás derechos derivados de la relación laboral, no pueden establecerse con exclusión de los trabajadores temporales solo por la naturaleza jurídica de su contrato, salvo que exista una causa objetiva acreditada. La igualdad en el marco laboral, "nuestro intérprete máximo de la Constitución ha declarado y esta propia Sala han indicado: a).-Que como el convenio... adquiere eficacia normativa, incardinándose en el sistema de fuentes del Derecho e imponiéndose a las relaciones de trabajo incluidas en su ámbito, por tal razón ha de someterse a las normas de mayor rango jerárquico y ha de respetar el cuadro de derechos fundamentales acogidos en nuestra Constitución y, en concreto, las exigencias del derecho a la igualdad y a la no discriminación [así, las SSTC 177/1988, de 10/Octubre, F. 4; 119/2002, de 20/Mayo, F. 6; 27/2004, de 4/Marzo, F. 4; 280/2006, de 9/Octubre, FJ 5; y 36/2011, de 28/Marzo, FJ 2. Criterio que esta Sala ha reiterado en sentencias de 09/06/09 -rco 102/08-; 08/07/10 -rco 248/09-; 18/07/11 -rco 175/10-; 18/06/12 -rco 221/10-; y 22/10/13 -rco 110/12-]. b).- Que a pesar de ello, ese obligado respeto a las citadas exigencias constitucionales no puede tener en el ámbito de las relaciones privadas el mismo alcance que en otros contextos, sino que aquí ha de aplicarse matizadamente, debiendo armonizarse con otros principios o valores constitucionales y fundamentalmente el de la libertad [ arts. 1 y 10 CE], que se proyecta no sólo en la libertad de empresa [ art. 38 CE], sino en la autonomía privada en el ámbito de la ordenación de los intereses privados [aparte de otras anteriores, SSTS 11/11/08 -rco 120/07-; 21/09/10 -rcud 49/10-; 12/04/11 -rco 136/10-; y 14/05/14 -rco 2328/13-]...c).- Que en todo caso, la autonomía de empresarios y trabajadores a la hora de fijar colectivamente el contenido de la relación laboral no puede prescindir de que un Estado social y democrático tiene por valores superiores la igualdad y la justicia [ SSTC 31/1984, de 07/Marzo; 119/2002, de 20/Mayo; 27/2004, de 04/ Marzo. SSTS 26/11/08 -rco 95/06-; 09/06/09 -rcud 1727/08-; 08/07/10 -rco 248/09-; y 18/07/11 -rco 175/10-], de tal forma que ni la autonomía colectiva puede establecer un régimen diferenciado en las condiciones de trabajo sin justificación objetiva y sin la proporcionalidad que se ajusten al art. 14 CE, ni tampoco en ese juicio pueden marginarse las circunstancias a las que hayan atendido los negociadores, siempre que resulten constitucionalmente admisibles [ SSTC 27/2004, de 4/Marzo, FJ 4; 36/2011, de 28/Marzo, FJ 2. Y siguiendo criterio constitucional, en tiempos recientes, SSTS 27/12/10 -rco 229/09-; 18/07/11 -rco 175/10-; 20/02/12 - rco 189/11-; y 11/10/11 -rco 163/10-]" (literalmente, STS 20/01/15 -rcud 401/14-). La STC 155/2914, de 25 de septiembre contiene al respecto las siguientes consideraciones: "En efecto, como reiterada doctrina de este Tribunal (por todas, la STC 120/2010, de 24 de noviembre, FJ 3) ha venido declarando en relación con el principio de igualdad ante la Ley, "la vulneración del derecho a la igualdad supone la existencia en la propia Ley de una diferencia de trato entre situaciones jurídicas iguales. Esta disparidad de tratamiento, sin embargo, sólo será vulneradora del derecho a la igualdad si no responde a una justificación objetiva y razonable que, además, resulte adecuada y proporcional". Además, como también ha venido sosteniendo de modo uniforme este Tribunal, "el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas, debiendo considerarse iguales dos supuestos de hecho cuando la utilización o introducción de elementos diferenciadores sea arbitraria o carezca de fundamento racional"; igualmente, "el principio de igualdad no prohíbe al legislador cualquier desigualdad de trato, sino sólo aquellas desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos suficientemente razonables de acuerdo con criterios o juicios de valor generalmente aceptados"; y, por último, que "para que la diferenciación resulte constitucionalmente lícita no basta con que lo sea el fin que con ella se persigue, sino que es indispensable además que las consecuencias jurídicas que resultan de tal distinción sean adecuadas y proporcionadas a dicho fin, de manera que la relación entre la medida adoptada, el resultado que se produce y el fin pretendido por el legislador superen un juicio de proporcionalidad en sede constitucional, evitando resultados especialmente gravosos o desmedidos" También ha tenido oportunidad esta Sala IV/TS de pronunciarse en relación a diverso tipo de ventajas, anticipos salariales y ayudas familiares, con trato diferente para los trabajadores en el seno de un Acuerdo de empresa que no posee la condición de convenio colectivo en los siguientes términos: "(...) La cita en el motivo de los artículos 4 y 17 del Estatuto de los Trabajadores y 14 de la Constitución reclama de la Sala una consideración previa. Como se ha dicho en nuestras sentencias de 17 de mayo de 2000, 19 de mayo de 2001 y 27 de septiembre de 2004 (recurso 4506/2003), las condiciones retributivas diferentes en la empresa puede ser un factor que justifique un trato diferente, pero no es un factor de discriminación en sentido propio, pues no se encuentra enumerado en el artículo 14 de la Constitución ni en los preceptos citados del Estatuto de los Trabajadores; por eso no cabe identificar el principio constitucional de igualdad con la interdicción de la discriminación "aunque uno y otro tengan su sede en el artículo 14 de la constitución, de donde claramente se deduce la necesidad de excluir en este caso el factor de la discriminación y atender al de la igualdad retributiva". Las sentencias 171/1989, 76/1990, 28/1992 y 117/1993, todas ellas del Tribunal Constitucional, establecen que se produce violación del principio de igualdad constitucional en aquellos casos en los que la diferencia de trato laboral no encuentra una explicación razonable y objetiva, como puede ser el que se establezca diferente retribución en razón del carácter temporal o indefinido del contrato que liga al trabajador con la empresa, siempre que se trata de la realización de una idéntica actividad laboral. Abundando en la misma idea, la sentencia del Tribunal Constitucional 2/1998, de 12 enero y la sentencia de esta Sala de 3 de octubre de 2000, declaran que "el convenio colectivo, aunque ha de respetar ciertamente las exigencias indeclinables del derecho de igualdad y la no discriminación, ésta no puede tener aquí el mismo alcance que en otros contextos, pues en el ámbito de las relaciones privadas en el que el convenio colectivo se incardina los derechos fundamentales, y entre ellos el de igualdad, han de aplicarse matizadamente, haciéndolo compatible con otros valores que tienen su origen en el principio de la autonomía de la voluntad". ... En el mismo sentido el art. 15.6 ET, señala expresamente que los trabajadores con contratos temporales y de duración determinada, tienen los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duración indefinida, sin perjuicio de las especialidades propias de cada modalidad contractual en materia de extinción del contrato. En el supuesto examinado, claramente las partes negociaron condiciones distintas para los funcionarios de carrera, los funcionarios interinos y en personal laboral con contrato fijo, respecto al personal laboral temporal y eventual, que en lo que ahora interesa, afecta a la mejora voluntaria de Seguridad Social por fallecimiento consecuencia de accidente de trabajo, que son excluidos de la cobertura de la póliza de seguros. Este trato desigual, vulnera el principio de igualdad ante la ley entre trabajadores temporales e indefinidos, al no estar amparado de justificación objetiva y razonable, sin perjuicio de que ello suponga o no una vulneración de lo dispuesto en el art. 14 CE". Y ya de manera más concreta en STS 1.7.2020 entre otras, recordando que "Este Tribunal ha examinado la controversia relativa a cuál debe ser la retribución de los trabajadores contratados por ayuntamientos en el marco de programas de empleo de las comunidades autónomas, habiendo suscrito contratos temporales vinculados a una subvención pública. La doctrina de esta Sala ha diferenciado entre dos supuestos, en función de que el ayuntamiento tuviera o no un convenio colectivo propio 2. En aquellos supuestos en los que el ayuntamiento no tenía un convenio colectivo propio, este Tribunal ha rechazado la aplicación del Convenio General de la Construcción. Las sentencias del TS de fecha 6 de mayo de 2019 (Pleno), recursos 4452/2017, 406/2018, 409/2018 y 608/2018; y 28 de enero de 2020, recursos 407/2018 y 606/2018, argumentan: "como regla general y sin perjuicio de excepcionales irrupciones en el ámbito sectorial por parte de empresas en principio ajenas a él, que el convenio colectivo no puede contener cláusulas obligacionales que afecten a quienes no son parte en la negociación, ni en su contenido normativo cabe establecer condiciones de trabajo que hubieran de asumir empresas que no estuvieran incluidas en su ámbito de aplicación [...] en caso de autos, entre los pactantes de la normativa de cuya aplicación se trata fueron diversas asociaciones empresariales de hostelería y varias organizaciones sindicales, estando ausente representación alguna de las Administraciones Públicas, que obviamente no pueden quedar vinculadas por los pactos y acuerdos a que aquellas partes hubiesen llegado [...] una Administración Pública que no tiene convenio colectivo u otro específicamente aplicable no puede quedar afectada por lo dispuesto en un convenio sectorial del que no ha formado parte ni está representada por las asociaciones empresariales firmantes del mismo. Las Administraciones Públicas no pueden estar sujetas a normas convenidas por organizaciones patronales necesariamente guiadas por intereses particulares o sectoriales que muy difícilmente podrán coincidir con aquellos intereses públicos y generales que, como ocurre en este caso concreto, los Ayuntamientos están llamados a desempeñar, y por ello entendemos que las asociaciones empresariales carecen de la representatividad necesaria para extender los efectos de una negociación colectiva a tales entidades". En los supuestos enjuiciados en aquellos pleitos concurría la particularidad de que "el Convenio General de la Construcción al definir en su artículo 3 su ámbito funcional, no lo hace con las expresiones habituales (empresas que se dediquen a la actividad de), sino que se refiere, directamente, a las actividades a las que resulta de aplicación el convenio, explicando que son las propias de construcción y remitiendo al Anexo I del Convenio donde se detallan ampliamente tales actividades. Ello no tendría mayor relevancia si no fuera porque en el apartado 1 del artículo 4 establece que "la normativa de este convenio será de obligada y general observancia para todas las empresas, entidades públicas y trabajadores de las actividades enumeradas en el artículo anterior", comprendiendo en su ámbito personal no a las empresas o entidades que se dediquen principal o fundamentalmente a la construcción, sino que realicen dichas actividades, incluyendo genéricamente a las entidades públicas. Razón por la que habrá que entender que esa regla no puede interpretarse en el sentido de considerar incluidas de manera indiscriminada en el ámbito de aplicación del convenio a cualquier entidad pública que pudiere desarrollar -entre muchas otras- actividades de construcción, como es el caso habitual de las entidades locales, municipios y diputaciones provinciales, que ni han participado, ni han estado representadas en la negociación del convenio, por lo que resultaría ilegal y contraria a las previsiones del artículo 82 ET la extensión a las mismas de sus efectos". Por ello, el TS concluyó que dicha norma colectiva sectorial no podía aplicarse a los ayuntamientos, los cuales no tienen como actividad principal o específica la de la construcción y no se encuentran por lo tanto comprendidos dentro del sector cuyo ámbito de aplicación delimita dicho convenio.- Por el contrario, cuando el ayuntamiento sí que tiene convenio colectivo propio, las sentencias del TS de 6 de mayo de 2019, recursos 608/2018 y 445/2017; 7 de noviembre de 2019, recurso 1914/2017; y 22 de mayo de 2020, recurso 435/2018, sentaron la doctrina siguiente: "El Ayuntamiento tenía convenio colectivo propio. El debate suscitado ante esta Sala se centró en la cuantía de las retribuciones que debieron ser abonadas al trabajador al negar la Sala de suplicación que el salario debido fuera el del Convenio Colectivo al entender que era el establecido por la norma que lo subvencionaba y para una actividad que no era propia ni permanente de dicha Corporación Local [...] el DL 9/2014 de 15 de julio, de la Junta de Andalucía no es fuente de la relación laboral, ni podía serlo, aunque tuviera tal vocación, que no la tiene, dada la reserva que a la legislación estatal confiere el artículo 149.7 CE. Como allí dijimos: [...] "el Ayuntamiento empleador, aunque contratase en el marco de una normativa que tenía por objeto promover el empleo joven, tuvo que recurrir a alguna de las modalidades contractuales establecidas en el ET y a esta norma hubo de atenerse para establecer los derechos y obligaciones de la relación laboral". Sin que, repetimos, se pudiese amparar en una norma autonómica dictada por una Comunidad Autónoma que carece de competencia para regular las relaciones laborales. En definitiva el Ayuntamiento olvidó que la subvención, como su nombre indica, es sólo una ayuda económica para el mantenimiento de una actividad y el fomento de empleo en este caso, pero no una excusa para incumplir con la normativa laboral en materia de retribuciones [...] realmente no hay base alguna para entender que la relación de servicios del demandante no deba regirse por las normas comunes de la contratación propia de la modalidad contractual asumida por las partes -contrato para obra o servicio determinado-. El hecho de que el objeto del contrato traiga causa de unas normas que lo subvencionan no le resta la naturaleza que le es propia y menos cuando las mismas normas subvencionadoras hacen expresa referencia a que la contratación de quienes vayan a asumir los servicios serán los propios de la normativa laboral y bajo el régimen del convenio colectivo que les resulte aplicable. En segundo lugar, no hay razón fáctica alguna que permita entender que la relación laboral del demandante con el Ayuntamiento esté fuera del ámbito personal del Convenio Colectivo de la Corporación Local cuando no hay rastro alguno de que exista un Convenio entre ella y el SPEE, sin que como tal se pueda tener la Orden 7210/2013, como se advierte de su lectura y, más expresamente, de los preceptos que aquí se han destacado anteriormente. En consecuencia, las retribuciones que el demandante debió percibir tenían que ajustarse a las que establecía el Convenio Colectivo". Y en la meritada STS 7.11.2019, recuerda que "...con arreglo a la doctrina que el Pleno de la Sala sentó en dos sentencias de 6 de mayo de 2019 (Rs. 608/2018 y 445/2017). De la doctrina de esas sentencias se deriva que la sentencia recurrida olvida que el DL 9/2014 de 15 de julio, de la Junta de Andalucía no es fuente de la relación laboral, ni podía serlo, aunque tuviera tal vocación, que no la tiene, dada la reserva que a la legislación estatal confiere el artículo 149.7 CE. Como allí dijimos: ..."el Ayuntamiento empleador, aunque contratase en el marco de una normativa que tenía por objeto promover el empleo joven, tuvo que recurrir a alguna de las modalidades contractuales establecidas en el ET y a esta norma hubo de atenerse para establecer los derechos y obligaciones de la relación laboral". Sin que, repetimos, se pudiese amparar en una norma autonómica dictada por una Comunidad Autónoma que carece de competencia para regular las relaciones laborales. En definitiva el Ayuntamiento olvidó que la subvención, como su nombre indica, es sólo una ayuda económica para el mantenimiento de una actividad y el fomento de empleo en este caso, pero no una excusa para incumplir con la normativa laboral en materia de retribuciones". Con lo que a la vista de la jurisprudencia expuesta las infracciones denunciadas deben ser apreciadas, pues existiendo como es el caso, un Convenio Colectivo propio para el personal laboral del Ayuntamiento demandado, la retribución debe ajustarse a lo contemplado en el mismo para los trabajadores de la misma categoría profesional, sin que sea necesario se acredite que las funciones realizadas son idénticas a las de éstos, pues el derecho retributivo también en sede de convenio colectivo viene fijado por la categoría y no por las funciones que dentro de la misma categoría se puedan realizar, lo que además no sería exigible en el presente caso si partimos de un contrato temporal por obra o servicio determinado conforme a derecho y por tanto no fraudulento, en que los servicios contratados y también realizados, han de gozar por tanto de "autonomía y sustantividad propia", lo que comporta en consecuencia a su vez, que los razonamientos de la sentencia recurrida para desestimar la pretensión objeto de litis, entre otros, que las funciones durante la vigencia de la relación se circunscribieron al objeto de su contrato, sin que se haya acreditado en autos que las labores efectivamente realizadas por la misma resultaran equiparables a las llevadas a cabo por el personal laboral indefinido al servicio de la demandada con la misma categoría; pues ello no viene sino a ratificar por lo expuesto, la naturaleza temporal de la relación pero no la obligación de percibir una retribución inferior. Tampoco es óbice para ello, el Acuerdo de la Comisión negociadora del Convenio a que se hace referencia en el ordinal séptimo de los probados de la sentencia recurrida, pues si conforme a la jurisprudencia expuesta, el Ayuntamiento demandado no puede ampararse en una norma autonómica dictada por una Comunidad Autónoma para justificar las retribuciones inferiores satisfechas porque la misma carece de competencia para regular las relaciones laborales, menos puede ampararse como se pretende en una norma convencional ad hoc y con idéntica finalidad como habría sido el caso del Acuerdo de la Comisión Negociadora del Convenio antes referido. Las razones expuestas, además de determinar, que no resulte de aplicación al caso el pronunciamiento de esta Sala a que se alude por la impugnante, pues como resalta la recurrente, en dicho supuesto al final no se trataba de trabajadores de la misma categoría profesional y puesto de trabajo, comporta que como se dijo, las infracciones denunciadas deban ser apreciadas con la consiguiente estimación del recurso y revocación de la sentencia recurrida".

b.- En segundo lugar, y ya descendiendo a las particularidades del caso concreto, se auspicia por la trabajadora recurrente las diferencias retributivas por el periodo referido objeto de ampliación, que se cuantifica en la cantidad expuesta en la sentencia, una vez liquidada en el plenario, entre la cantidad abonada por el Ayuntamiento, en cumplimiento de lo decidido por la Autoridad laboral a instancias de la Inspección de trabajo y la sentencia de la Sala de lo Contencioso, al configurarla como auxiliar de ayuda a domicilio, según el VI Convenio Colectivo marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal y las retribuciones propias de la categoría de auxiliar administrativo dependiente del área funcional de Asuntos sociales del Ayuntamiento, ya que en el mismo grupo profesional en que pretende incardinarse de los del personal laboral del Ayuntamiento de Atarfe no está prevista esa categoría de auxiliar de ayuda a domicilio, entendiendo que le corresponde el Grupo IV: Forman este Grupo aquellos trabajadores que realizan tareas de cierta autonomía que exijan habitualmente cierta iniciativa, además de adecuados conocimientos profesionales y aptitudes prácticas. Su responsabilidad está limitada por una supervisión directa y sistemática, sin perjuicio de que puedan ser ayudados por otros trabajadores de igual o superior Grupo profesional.

La formación requerida es el Título de Bachiller elemental, Graduado en E.S.O., Graduado Escolar, Técnico de Grado Medio, o experiencia laboral acreditada en las funciones propias de este Grupo. Se integran en el mismo los Oficiales 2ª de oficios, Auxiliares y similares.

No figura específica titulación acreditada en el caso de la actora.

En la RPT de 2015 recoge en programa 230, servicios sociales, a laborales: con las siguientes categorías: psicóloga, información centro mujer, trabajadora social tec. especialista, educadora disminuidos, monitor, aux. Admvo., letrada cim, psicóloga cim. No siendo excusa legal para incumplir las obligaciones laborales que el Ayuntamiento no cumpla con lo negociado en el Convenio ( art. 82.3 ET), no actualizando la RPT.

No define el Convenio colectivo del Ayuntamiento las concretas funciones del puesto de auxiliar administrativo de corporaciones locales, y por tal hemos de entender que el puesto de Auxiliar administrativo tiene según la normativa básica del personal laboral de las corporaciones Locales: funciones de realización de tratamiento de textos, cálculo, fotocopias, fax, recepción de llamadas telefónicas, atención al público, archivo, registro o similares, tratándose así de funciones auxiliares de carácter instrumental y de apoyo administrativo acordes a la categoría para la realización de actividades administrativas elementales con arreglo a instrucciones recibidas o normas preexistentes.

Por su parte, para atender al cometido funcional de los auxiliares de ayuda domiciliaria, el más actualizado VII Convenio Marco Estatal de Servicios de Atención a las Personas Dependientes y Desarrollo de la Promoción de la Autonomía Personal, en vigor desde el 1/1/2015 las detalla de la siguiente manera: Auxiliar SAD.

Es el personal que tiene por objeto atender, en el propio domicilio o entorno, y siguiendo las pautas de actuación y cuidados indicados por la Coordinación del Servicio.

Desarrollará las funciones que se detallan a continuación así como aquellas que le sean solicitadas y que tengan relación con las mismas y/o con su titulación, habilitación o competencia profesional.

Se entiende por actividades de atención personal las siguientes:

( El aseo e higiene personal, habitual o especial, arreglo personal, ducha y/o baño, incluida la higiene bucal.

( Ayuda personal para el vestido, calzado y la alimentación.

( Transferencias, traslados y movilización dentro del hogar.

( Actividades de la vida diaria necesarias en la atención y cuidado del usuario.

( Estimulación y fomento de la máxima autonomía y participación de las personas atendidas en la realización de las actividades básicas de la vida diaria

( Fomento de hábitos de higiene y orden.

( En personas con alto riesgo de aparición de úlceras por presión, prevenir éstas mediante una correcta higiene, cuidados de la piel y cambios posturales.

( Ayuda en la administración de medicamentos que tenga prescritos la persona usuaria.

( Cuidados básicos a personas incontinentes.

( Ayuda para la ingestión de alimentos.

( Fomento de la adecuada utilización de ayudas técnicas y adaptaciones pautadas.

( Recogida y gestión de recetas y documentos relacionados con la vida diaria de la persona usuaria.

( Avisar al coordinador/a correspondiente de cualquier circunstancia o alteración en el estado de la persona usuaria, o de cualquier circunstancia que varía, agrave o disminuya las necesidades personales o de vivienda de la persona usuaria.

Se entiende por atención a las necesidades del domicilio las siguientes:

( Mantenimiento de limpieza o ayuda a la limpieza de la vivienda, salvo casos específicos de necesidad que sean determinados por el técnico responsable.

( Preparación de alimentos en el hogar o traslado de los mismos al domicilio.

( Lavado a máquina, planchado, repaso y organización de la ropa dentro del hogar.

( Apilación de las ropas sucias y traslado en su caso para su posterior recogida por el servicio de lavandería.

( Adquisición de alimentos y otras compras de artículos de primera necesidad por cuenta de la persona usuaria.

( Tareas de mantenimiento básico habitual de utensilios domésticos y de uso personal, que no requieran el servicio de un especialista (cambio de bombillas, cambio de bolsa de aspiradora, sustitución de pilas).

Apoyo familiar y relaciones con el entorno: Se incluyen dentro de este tipo de actividades las siguientes:

( Compañía para evitar situaciones de soledad y aislamiento.

( Acompañamiento fuera del hogar para posibilitar la participación de la persona usuaria en actividades de carácter educativo, terapéutico y social.

( Facilitar actividades de ocio en el domicilio.

( Apoyo y acompañamiento para la realización de trámites de asistencia sanitaria y administrativos.

( Desarrollo de la autoestima, la valoración de sí mismo y los hábitos de cuidado personal, evitando el aislamiento.

( Potenciar y facilitar hábitos de convivencia y relaciones familiares y sociales.

( Fomentar estilos de vida saludable y activos.

( Apoyo y seguimiento de las pautas prescritas ante situaciones de conflicto que se generen en el seno de la familia.

( Cuidado y atención de los menores, tanto en el entorno del hogar como en acompañamientos a centros escolares, de ocio, sanitarios y otros.

Dispondrán de la titulación o habilitación requerida y/o experiencia precisa para el desarrollo de sus funciones en función de lo regulado en la normativa vigente.

Es importante destacar que en el desglose de las cantidades que efectúa la actora para efectuar la reclamación en el periodo de referencia incluye en su cálculo diferencias sólo por salario base, antigüedad y prorrata de pagas extras, -folios 8, 99 y 100 de las actuaciones- y no hace reclamaciones respecto del complemento de categoría por su pertenencia al grupo de trabajo ni del complemento del puesto de trabajo específico desempeñado, y por tanto de considerar que si les sería aplicable el convenio del Ayuntamiento, como concluimos, la consecuencia sería la estimación de la demanda, con los intereses legales del art. 29,3º del ET, pues la reclamación se ciñe a salario base, antigüedad y prorrata de pagas extras, no a otros conceptos retributivos en que resulta esencial las particularidades y cometidos funcionales del concreto puesto desempeñado. Por ello el óbice opuesto para la estimación de la demanda de falta de similitud de las funciones realizadas carece de sentido, pues a nivel retributivo el grupo 4º del Convenio integra a los mismos a integran en el mismo los Oficiales 2ª de oficios, "Auxiliares" - sin distinción por tanto de cualquier clase y similares. El que no se hayan aprobado y publicado las tablas salariales actualizadas no quiere decir que en su actuación la administración local este incumpliendo las obligaciones de garantizar el principio de igualdad retributiva en los conceptos retributivos básicos controvertidos, dentro del mismo grupo, pues se aporta por la actora las retribuciones de la RPT que así lo evidencian, respecto de esa concreta area funcional, tal como figura a los folios 15 y ss: evidentemente en la RPT no se contemplan las retribuciones de estas actoras, pues es fruto de la posterior actuación de la Inspección provincial de trabajo la que ha motivado la declaración de su relación como laboral y por tanto, sin cobertura contractual de arrendamiento de servicios u obra.

En su consecuencia, estimamos el recurso, revocamos la sentencia y acogiendo la demanda, declaramos que a la actora le es aplicable el Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Atarfe demandado, condenamos al mismo a estar y pasar por ello y al pago de 19.846,18 euros, más los intereses legales del art. 29,3º del ET.