Sentencia Social 2162/2022 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 780/2022 de 14 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que ha estimado parcialmente la demanda interpuesta por el actor D. Santiago contra la Caja Rural de Granada ,Sociedad Cooperativa de Crédito, al declarase la improcedencia del despido disciplinario del que fue objeto con efectos del 9 de febrero de 2021 condenando a dicha Entidad a los efectos inherentes legales a semejante declaración que se recogen en el fallo fijándose la indemnización legal en la suma de 124,884 euros y siendo absuelta la demandada de la indemnización adicional solicitada en las cuantiás concretadas en el escrito de 24 de agosto de 2021 al amparo del Convenio 158 de la OIT de 22 de junio de 1982, ratificado por España el 26 de abril de 1985, se interponen sendos de recursos de suplicación ,el trabajador para que se declare el derecho al percibo de la indemnización adicional solicitada o la que en su caso estime la Sala y la Caja Rural para que se declare la procedencia del despido, habiendo sido los recursos impugnados por ambas partes.

Por razones de evidente sistemática, debemos empezar el estudio de los recursos por el de la Caja Rural, pues el análisis de la petición de la indemnización adicional depende de que se confirme la improcedencia del despido disciplinario.

Y el estudio del recurso de la Caja Rural lo debemos hacer directamente por el epígrafe II, destinado a la censura jurídica al amparo del art 193 c) de la LRJS ,al haber sido inadmitido el Auto dictado en 11 de enero de 2022 por el Juzgado de Instrucción núm 3 de Granada en las DP 1624/2021; por Auto de esta Sala dictado el 23 de Noviembre de 2.022, que puso fin al tramite del art 233 de la LRJS en que se fundada la complementación del hecho probado séptimo según es de observar en el epígrafe I de su recurso.

Y en el motivo que está destinado a que se declare la procedencia del despido ,se denuncia la infracción del art 56 del ET, en relación con el art 21, apartados 1 y 3 del mismo cuerpo legal ,al existir un incumplimiento grave y culpable que justifica el despido disciplinario. Y ello pues en contra de lo razonado por la Magistrada de instancia existe un pacto válido de plena dedicación entre el actor y la Caja demandada recurrente ,que el trabajador incumplió.

Y ello por las siguientes consideraciones:

A) Existe un pacto válido de plena dedicación suscrito entre el demandante y la Caja Rural ,pues el art 21.1 y 3 regula la plena dedicación exigiendo la concurrencia de tres requisitos: (a) que se pacte; (b) que sea objeto de una compensación expresa y (c) que el trabajador tenga la posibilidad de rescindir el acuerdo y recuperar su libertad para tener otro empleo ,siendo suficiente con ponerlo en conocimiento de la empresa con un preaviso de 30 días y perdiendo la compensación económica a la que tuviera derecho, habiéndose interpretado este pacto en el sentido de que ninguna previsión se establece sobre la necesidad de forma para que el acuerdo sea valido , pudiendo incluso poder ser celebrado de palabra ,sin perjuicio de que por motivos de seguridad jurídica y de prueba aconsejen hacerlo por escrito ,citando la Caja recurrente la STS de 3 de junio de 1984 que ha admitido como medio para acreditar su existencia la inclusión de un complemento de exclusividad en el propio recibo de salarios. También se razona por la empresa que la compensación económica debe constar fehacientemente, pues el término expresa que se usa en el art 21.1 del ET, equivale a explícita, clara, indudable o manifiesta, es decir esté expuesta de modo claro y terminante ( Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Extremadura de 23 de octubre de 1992), pudiendo consistir bien en una cantidad a tanto alzado ,bien en un pago periódico, generalmente abonado de forma mensual y pudiendo venir acompañada de "otros derechos vinculados a la plena dedicación que no disfrutan de tal carácter esencial .Y que con frecuencia el pacto de plena dedicación aparece conjuntamente con un pacto de no competencia para después del contrato ,de modo que la compensación económica pactada podría entenderse referida a ambas obligaciones, aunque se oriente sobre todo a la segunda ( Sentencias del TSJ de Madrid de 8 de octubre de 2002 y de 2 de diciembre de 2008 y Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ Castilla y León de 15 de febrero de 2018 ). Y la concurrencia de estos requisitos se da a juicio de la Caja recurrente porque (1) la obligación de dedicación plena o exclusiva está prevista en la comunicación que la Entidad remitió al actor el 21 de febrero de 2019 ,informándole de su nombramiento como Director de la Sucursal Urb .Cruz de la Lagos ,ya que en dicha comunicación se afirma como resulta del hecho probado tercero :

" Con respecto a tus retribuciones ,se mantienen las que vienes percibiendo en la actualidad .

Los conceptos salariales vinculados al puesto de trabajo no tendrán el carácter de consolidable, ya que se han establecido en función de la responsabilidad del puesto así como la dedicación adicional y exclusiva que el mismo requiere ".

Y la misma previsión relativa a la dedicación adicional y exclusiva del puesto de trabajo como Director de Sucursal ,prosigue la demandada en su recurso ,se incorpora en todas las comunicaciones que se entregaron al demandante desde su primer nombramiento para dicho puesto directivo ,pues en el párrafo 2º del hecho probado cuarto de la sentencia consta que:

"En los distintos nombramientos como director de las oficinas de Loja, Huetor Vega y Granada, recibía la comunicación respectiva denominada Promoción Económica por cambio de puesto.

En las mencionadas comunicaciones se le indica que recibirá un Plus de Dirección establecido en función de la responsabilidad del nuevo puesto así como la dedicación adicional y exclusiva que el mismo requiere ".

Por lo tanto, desde que el actor fue nombrado Director de Sucursal por primera vez, mediante comunicación de 23 de diciembre de 2002 (primer párrafo del hecho probado cuarto) ,se afirma por la entidad recurrente ha recibido una comunicación de la empresa donde se le ha informado de la obligación de plena dedicación asociada al puesto de responsabilidad para el que era nombrado.

(2) La remuneración percibida por el demandante en concepto de complemento de puesto de trabajo asciende a 16.953,31 euros anuales y ,tal y como se infiere del art 3.5 del Acuerdo de Categorización suscrito entre la Direccion de la Entidad y la representación legal de los trabajadores, dicho Plus constituye un Complemento por Responsabilidad del puesto, llevando asociada dicha responsabilidad -tal y como se insiste por la Caja recurrente ,se establece en las diferentes comunicaciones remitidas al actor -la plena y exclusiva dedicación a la Entidad. No puede mantenerse como se hace en la sentencia que el complemento percibido por el actor retribuye la responsabilidad desempeñada, pero no la plena dedicación ,en la medida que, efectivamente el complemento retribuye la responsabilidad pero ,a su vez,dicha responsabilidad lleva asociada una obligación de plena dedicación, tal y como se afirma sin ningún genero de dudas en las distintas comunicaciones dirigidas al actor.

Y (3) Adicionalmente ,el puesto de Director de Sucursal -como el ocupado por el demandante- así como cualquiera otro de los puestos de responsabilidad existentes en la Entidad, es susceptible de renuncia por parte del empleado, perdiendo con ello los derechos económicos especiales asociados al puesto y así lo recoge la sentencia de instancia en el segundo párrafo del hecho probado sexto de la sentencia.

B) Y se ha producido un incumplimiento del pacto de plena dedicación por parte del actor, porque entendiendo la Caja recurrente que del hecho de que la obtención tanto del titulo de Grado en Derecho como la superación del Máster de Acceso a la Abogacía fueran circunstancias conocidas por la Entidad, ninguna anomalía puede identificarse, en el hecho de que la Entidad haya abonado una ayuda para la obtención del titulo de Grado en Derecho, ya que así se prevé en el art 36 del convenio colectivo de aplicación que como resulta del hecho probado noveno era el entonces vigente XXI Convenio Estatal de Cooperativas de Crédito publicado en el BOE de 12 de enero de 2017 ,pues en dicho precepto convencional se establece lo siguiente:

Con efectos desde el 1 de enero de 2017 ,los trabajadores que cursen estudios reglados por los Ministerios correspondientes y siempre que estén encauzados a carreras de tipo Mercantil, Derecho, Económicas y Empresariales, especialidades del sector Agropecuario o Cooperativo, o estudios de informática, tendrá derecho a una ayuda equivalente al 90 por 100 del importe de los textos y matrícula con un máximo de 1.000 euros anuales, sin que puedan disfrutar dicha ayuda sobre asignaturas repetidas. El abono de la ayuda se hará previa la oportuna justificación del gasto, o en todo caso en el plazo de un mes desde la solicitud de la ayuda. Esta ayuda no incluye la realización de los Doctorados, Másteres, cursos de especialización y escuelas de idiomas y otros cursos similares".

Ni tampoco puede identificarse, prosigue la parte recurrente el conocimiento por parte de la Entidad de la superación del Máster de Acceso a la Abogacía, con que el actor estaba ejerciendo la profesión de abogado ,ya que conforme a lo establecido en el art 2 del Reglamento de la Ley 36/2006 de 30 de octubre, sobre el acceso a las profesiones de abogado y procurador de los Tribunales en la redacción dada por el Real Decreto 775/2011, de 3 de junio, una vez obtenido el Máster, es necesario superar la prueba de evaluación final acreditativa de la capacitación como Abogado.

Por el contrario no se ha tenido en cuenta como el actor que informó de la obtención del grado en derecho y de la superación del máster de acceso a la profesión de abogado,en ningún momento pudo en conocimiento de la Caja que se había colegiado como abogado ejercitante en el Ilustre Colegio de Abogados de Granada, pues en definitiva ello supone que se pusieron en conocimiento de la empresa circunstancias inocuas desde la perspectiva de la relación laboral y la ocultación de aquella que en efecto y siempre a juicio de la demandada implicaba un incumplimiento de la obligación preexistente.

Y en segundo lugar porque del propio relato de hechos probados de la sentencia de instancia resulta que ha quedado acreditado que el actor estaba ejerciendo la profesión de abogado, y así en el párrafo tercero del hecho probado quinto consta que ,el demandante pertenece al Ilustre Colegio de Abogados de Granada desde septiembre de 2020, en la categoría "colegiado ejerciente" ,estableciéndose en el art 9 del Estatuto General de la Abogacia que son abogados " quienes, incorporados a un Colegio español de Abogados en calidad de ejercientes y cumplidos los requisitos necesarios para ello,se dedican de forma profesional al asesoramiento, concordia y defensa de los intereses jurídicos ajenos ,públicos o privados " añadiendo el art 542 de la LOPJ que corresponde en exclusiva la denominación y funciona de abogado al licenciado en Derecho que ejerza profesionalmente la dirección y defensa de las partes en toda clase de procesos.

También en el hecho probado quinto consta que el actor dispone de despacho propio en C/ Ganivet nº 34 con placa identificativa en la que hace constar su condición de "Abogado ". Dispone igualmente de tarjetas de visita y, además, se da de alta en el censo de empresarios para la actividad de abogado desde septiembre de 2020.

Apoya la declaración de la procedencia del despido la Caja recurrente en las sentencias de suplicación que cita ( Sentencia del TSJ de Cataluña de 15 de enero de 1997 y del TSJ de Madrid de 8 de octubre de 2002 ) que se aduce que ha interpretado supuestos similares a estos.

Y concluye el motivo, rebatiendo la demandada dos argumentaciones que se contienen en la sentencia, de un lado el hecho de que la empresa haya dado autorización de compatibilidad a otras personas, por cuanto se trata de personas que como reconoce la propia sentencia habían solicitado autorización lo que el actor no hizo y, ademas es indicativo que el sentir de los profesionales de la Entidad es asumir que existe la obligación de plena dedicación, pues de lo contrario no sería preciso solicitar autorización; tratándose de actividades que además, no son comparables, puesto que la mayoría de los casos hacen referencia a actividades docentes ajenas en horario laboral, mientras que en el caso del demandante, resulta difícil pensar que se pueda desarrollar la abogacía por cuenta propia sin dedicar parte de las mañanas a ello,l o que coincidiría con el horario de trabajo del actor,siendo un hecho que no se incorporo a la demanda ,lo que fue objeto de protesta en el acto del juicio.

Y de otro porque el rendimiento del actor no se ha visto disminuido, ya que el incumplimiento se produce con independencia del impacto del mismo en la relación laboral, pues los hechos se califican como transgresión de la buena fe contractual y, en este ámbito, lo que resulta relevante es la pérdida de confianza necesaria para mantener vigente el vinculo laboral, con independencia de los concretos perjuicios causados o el beneficio experimentado por el trabajador.

SEGUNDO.- Y para la resolución del motivo,así como de su impugnación debemos estar al relato de hechos probados del que sustancialmente resulta que:

a).- El actor D. Santiago ha venido prestando sus servicios para la Caja Rural de Granada, Sociedad Cooperativa de Crédito con antigüedad reconocida de 1 de enero de 1997, siendo últimamente su grupo profesional el II (Grupo Administrativo y de Gestión) y dentro del mismo su nivel retributivo el 5.

Ingreso mediante contrato eventual por circunstancias de la producción, con la categoría de Administrativo y un nivel 10, al que le dio paso sin solución de continuidad el 5 de enero de 1998 otro contrato esta en practicas con la misma categoría y nivel ,contrato que se convirtió en indefinido el 7 de enero de 2000. Dichos contratos se dan por reproducidos por obrar en autos.

b).- La remuneración total del actor en el año 2020 por todos los conceptos incluidas las retribuciones variables por el mismo percibidas ascendió a 63.308,84 euros .

Se da por reproducido el doc. 12 aportado por el actor consistente en ficha personal actualizada a 20 de noviembre de 2020 .

c).- El 9 de febrero de 2021 y con efectos de igual fecha es despedido el actor disciplinariamente mediante la carta de despido que se reproduce en el hecho probado segundo de la sentencia de instancia.

Previamente a la comunicación de despido, el 2 de febrero de 2021 el director de RRHH de la demandada comunica al actor que se va a proceder a abrir expediente disciplinario contra el mismo. Se aporta audio y transcripción de dicha conversación en la cual se le comunica al actor que el expediente se le abre por ejercer la abogacía, actividad incompatible con su puesto, y se le indica que queda relevado de prestar funciones si bien le sera abonado su sueldo debiendo estar a disposición de la empresa .De dicha conversación no se extrae por parte del actor reconocimiento alguno del ejercicio de la profesión de la abogacía.

d).- En fecha 21 de febrero de 2019 el actor recibe la siguiente comunicación con motivo del cambio de destino.

"(...) por la presente te comunico que la Dirección de la Entidad ha acordado tu asignación como Director de la sucursal de Gr-Urbana Cruz de Lagos, incorporándote a tu nuevo destino cuando te lo indique tu Director de Zona.

Te informo que continúas manteniendo el actual nivel 5 de salario base de convenio, así como que tus funciones siguen encuadradas en el Grupo II del mismo texto normativo.

Con respecto a tus retribuciones, se mantienen las que vienes percibiendo en la actualidad .

Los conceptos salariales vinculados al puesto de trabajo no tendrán el carácter de consolidable, ya que se han establecido en función de la responsabilidad del puesto así como la dedicación adicional y exclusiva que el mismo requiere.

En el supuesto de finalización en este nuevo puesto, se te comunicarán las nuevas condiciones económicas vinculadas a la nueva responsabilidad, dentro de tu mismo Grupo Profesional (..)"

...un cordial saludo "

e) .- El actor a lo largo de su trayectoria profesional como empleado de la Caja Rural de Granada, en la cual entra con estudios de FP 2 administrativo ,ha cursado los estudios de Diplomado en Ciencias Empresariales y Grado de Derecho, además del Máster de la Universidad de Granada que habilita para el ejercicio de la Abogacía. Estos estudios han sido sufragados por la demandada mediante las correspondientes ayuda de estudios.

f).-Desde 1997 ha prestado servicios como Gestor Comercial en Caja Rural en diferentes oficinas de Baza, Guadix, y Granada hasta el año 2002. Desde el 23 de diciembre de 2002 y hasta su cese ha ejercido como Director de oficina en Loja, Huetor Vega, y en las oficinas de Granada de Méndez Núñez, Zaida, y Cruz de Lagos.

En los distintos nombramientos como director de las oficinas de Loja, Huetor Vega y Granada, recibía la comunicación respectiva denominada "Promoción Económica por cambio de puesto".

En las mencionadas comunicaciones se le indica que recibirá un Plus de Dirección establecido en función de la responsabilidad del nuevo puesto asi como la dedicación adicional y exclusiva que el mismo requiere.

Desde que el actor es nombrado por 1ª vez director de oficina viene cobrando en sus nóminas el concepto denominado "Plus de Categoría". Dicho plus de categoría, de conformidad con el Acuerdo sobre categorización de Oficinas y Puestos de Responsabilidad, es considerado como complemento por responsabilidad del Puesto ( punto 3.5 y 5 del mencionado acuerdo).

Se dan por reproducidas las nominas del actor y el mencionado Acuerdo de Categorización.

g).- El actor está dado de alta en el Colegio Profesional de Economistas de Granada desde el 12 de mayo de 2020.

Asimismo se da de alta en el censo de empresarios por la actividad de abogado señalando como fecha de inicio de la actividad el 3 de septiembre de 2020 declarando como lugar de realización de la actividad C/Angel Ganivet nº 34 E 18009 Granada. Consta en la mencionada dirección placa identificativa del actor y posee tarjeta de visita como abogado.

El Consejo General de la Abogacía certifica que cursa alta en el Colegio de Abogados de Granada en fecha 9 de septiembre de 2020 en la categoría de Abogado ejerciente. (Doc nº 8 demandada) y asimismo el Ilustre Colegio de Abogados de Granada certifica que el actor, Colegiado nº NUM000 no ha cursado alta hasta la fecha en relación a los servicios del Turno de Oficio y asistencia al detenido.

En 25 de diciembre de 2020 el actor acompaña a un amigo ,abogado del turno de oficio, para la asistencia a un detenido . Se da por reproducida declaración del citado detenido ante el Juzgado de Instrucción nº 6 de Granada de dicha fecha, constando en el acta de declaracion que es asistido por letrado del Turno de Oficio.

En fecha 20 de julio de 2020 la Universidad de Granada remite al actor invitación para participar en las jornadas de "Digitalización, sistema universitario y mercado de trabajo " a celebrar el 8 de octubre de 2020 .La invitación se le hace por su experiencia como empleado de Caja Rural de Granada, economista y abogado ...

La participación en estas jornadas fue comunicada por el actor a la Caja Rural siendo autorizada la intervención en los siguientes términos:

" Estimado Santiago

Entendiendo que tu participación como invitado en la jornada que indicas tiene lugar fuera de tu horario laboral ,así como que tu participación tiene lugar no en calidad de representante de la Caja sino por tu nivel de estudios y experiencia profesional, consideramos que tu participación queda supeditada a tus propios criterios e intereses ..."

Y h)- Aporta el actor (Doc nº 11) listado de compañeros de trabajo que realizando funciones de dirección y cobrando el plus de categoría realizan actividades ajenas a las propias de sus cargos en la Caja Rural. Leídas que le fueron al Director de RRHH los nombres de dichos empleados, el mismo manifestó que todas esas actividades habían sido autorizadas previa petición de los interesados.

Asimismo consta acreditado que existen trabajadores que han comunicado a Caja Rural su deseo de dejar los puestos de responsabilidad asignados tales como D. Anton, D. Aquilino y Dª Begoña.

Y a la vista de este relato de hechos probados no se revela la prueba de que se haya producido el incumplimiento del pacto de exclusividad que se le imputaba al demandante para ser despedido disciplinariamente y ello por dos razones fundamentales que han sido apreciadas por la Magistrada de instancia en su fundada sentencia, es decir de un lado la no existencia del pacto de exclusividad entre actor y demandada, y de otro que el actor no ha llevado a cabo acto alguno del que se derive que compaginaba su actividad en la Caja Rural de Granada con otra actividad ajena a la misma consistente en el ejercicio de la profesión de abogado y aun menos se ha probado que su rendimiento profesional se haya visto disminuido por este hecho.

En efecto en los contratos de trabajo, no se recoge la existencia de pacto alguno de exclusividad y en el convenio colectivo no viene regulado el mismo o de dedicación que fundamenta el cese del actor, siendo que la única referencia que exista a la exclusividad es la que aparece reflejada en la comunicación del último traslado del actor como Director de la Sucursal Urbana Gra Cruz de Lagos (epígrafe d) ) y en los distintos nombramientos anteriores como Director (epigrafe f párrafo 2º), pero esta referencia a la dedicación exclusiva no puede entenderse como un pacto de exclusividad firmado por el demandante .La sola referencia a la dedicación exclusiva en dicho comunicado lo es para justificar las retribuciones que se le ofrecen en su puesto de trabajo de director y para justificar que las mismas no son consolidables; retribuciones que en realidad no vienen a compensar el hecho en si mismo de que el actor no pueda ejercer otra actividad (de ahi que no exista pacto de exclusividad) sino la responsabilidad del puesto).

Este extremo ha quedado claramente acreditado en la medida en que se ha probado que los puestos de responsabilidad cobran el llamado Plus de categoría que es el que aparece en las nominas del actor. Se ha probado que desde que el actor es nombrado por primera vez director de oficina ,viene cobrando en sus nominas el concepto denominado "Plus de Categoría". Y el mismo conforme al Acuerdo sobre categorizacion de Oficinas y Puestos de Responsabilidad ,es considerado como complemento por responsabilidad del puesto (punto 3.5 y 5 del mencionado acuerdo) y en consecuencia no se trata de un plus para compensar la dedicación exclusiva, sino la responsabilidad por el desempeño por el puesto de dirección.

Además ha quedado probado que todos los puestos de responsabilidad vienen percibiendo dicho plus, y que existen empleados que renuncian a estar en puestos de responsabilidad perdiendo el derecho al percibo del mismo. Y que muchos empleados que vienen o venían (algunos ya jubilados) ocupando puestos de responsabilidad han ejercido actividades ajenas a dicho puesto sin que haya sido cesados por ello, preguntado sobre tal extremo el Director de RRHH el mismo manifestó tras serle leído los nombres de esos empleados ,que todas esas actividades habían sido autorizadas previa petición de los interesados.

De esta declaración como razona la Magistrada de instancia solo se puede extraer que ninguno de estos empleados tenia en realidad pacto de exclusividad al igual que no lo tenia el actor ,pues de haberlo tenido no se le habría autorizado a ejercer tales actividades y se les hubiese detraído el plus de categoría, como tampoco se habría autorizado al actor que ejerciera de ponente para la UGR en su calidad de abogado, economista y empleado de la caja.

Por todo ello al faltar la prueba del pacto de exclusividad, cuyo incumplimiento fundamenta el despido aduciendo el haberse transgredido la buena fe contractual, prima facie no cabe otra calificación que la improcedencia del despido que mereció en instancia.

Pero es que ademas del relato de hechos probados no se ha acreditado que el actor haya ejercido la profesión de abogado, pues lo único probado es que como afirma la Magistrada de instancia, está dado de alta como abogado en el censo empresarial,colegiado como ejerciente y consta su placa en un despacho en la calle Ganivet de Granada, si bien no se ha conseguido probar que durante su permanencia como director de la sucursal Cruz de Lagos haya ejercido como abogado ,pues no consta actuación alguna del actor en los tribunales ,ni la aportación de documento alguno suscrito por el mismo en su calidad de abogado y el testimonio de la la testigo que depuso a instancias de la Caja (compañera del actor en la oficina de Cruz Lagos) es débil como valora la Magistrada de instancia para acreditar el ejercicio de la abogacía, máxime cuando es de destacar que en su último destino en la oficina Urbana Cruz de Lagos llego a estar con solo una empleada (suponemos que es la testigo) y pese a ello consigue los objetivos marcados por la entidad. Asimismo no se ha probado que haya ejercido la asistencia a ningún detenido por cuanto lo ocurrido el día 25 de diciembre de 2020 fue que acompaño a un abogado amigo a asistir a un detenido ,siendo este abogado del turno de oficio en el cual el demandante no esta dado de alta según certificación del Ilustre Colegio de abogados de Granada, por lo la afirmación de la carta de que el actor ha ejercido como abogado simultaneando dicha profesión con su cargo de director de oficina, no se ha probado, sin que tampoco de la conversación mantenida con el director de RRHH el día que se le comunica la suspensión de empleo por la apertura del expediente disciplinario se extraiga reconocimiento alguno del ejercicio de dicha profesión.

Carece, pues, de fundamento jurídico la censura jurídica que se razona en el recurso, por lo que se impone la confirmación de la Sentencia en el aspecto de la improcedencia del despido contra la que se formula por la Caja Rural de Granada Sociedad Cooperativa de Crédito, al no haberse producido la infracción del art 56 en relación con el art 21 apartados 1 y 3, todos del ET.

TERCERO.- Confirmada la improcedencia del despido del actor, debemos entrar en el recurso del trabajador que plantea el derecho a percibir una indemnización disuasoria adicional o complementaria a la legal del despido improcedente ,para lo que dedica el primer motivo ,al amparo del art 193 b) de la LRJS a que se adicione un nuevo hecho probado que enumera como décimo y para el que se propone el siguiente tenor :

"Al actor se le han reconocido prestaciones por desempleo desde el 15-02-2021 al 14-02-2023 y con una cuantía diaria de 49.92 euros" .Invoca para ello el documento nº 28 del ramo de prueba del demandante en la que consta la resolución de la Directora Provincial de Granada del SEPE de 19 de febrero de 2021 aprobando las prestaciones por desempleo durante el periodo y cuantiá diaria inicial que se recoge en la propuesta ,documento que figura indexado en el expediente digitalizado como PDF 28 dentro del archivo 31 en que figura el ramo probatorio del demandante.

Pues bien el contenido del mismo resulta trascendente para la resolución de la presente litis, en el sentido en que esta Sala viene entendiéndola, es decir precisando que no es necesario que los hechos cuya introducción se postula tengan que ser esenciales o trascendentes en el sentido que necesariamente conduzcan a la estimación del recurso, sino que basta con que sea conveniente que aparezcan recogidos en el relato histórico para un mejor conocimiento del problema debatido, pero sin que ello suponga que deban admitirse aquellas propuestas de revisión relativas a hechos banales o innecesarios para el recurso.

Esta cuestión tiene que ser reexaminada a la luz de la doctrina del TS, sentada en casación unificadora, relativa a la obligación de los TSJ de resolver los motivos fácticos suplicacionales aun cuando no sean trascendentes para el pronunciamiento que haga el tribunal de suplicación. El TS ha impuesto a los TSJ la obligación de incluir en el factum no sólo los hechos que el TSJ necesita para resolver el recurso de suplicación, sino los que pueda necesitar el propio TS para resolver el recurso de casación para unificación de doctrina que eventualmente se pueda interponer. Esta doctrina conecta con la establecida tradicionalmente por la Sala Social del TS, que anulaba las sentencias dictadas en la instancia por las Magistraturas de Trabajo (y posteriormente por los Juzgados de lo Social) por insuficiencia fáctica argumentando que debían incluir no sólo los hechos necesarios para la resolución a quo sino aquellos que pudiera necesitar el TS para resolver un eventual recurso de casación per saltum. Es importante precisar que ello no supone privar al tribunal de suplicación de la posibilidad de valorar sí la revisión fáctica instada guarda relación con el objeto litigioso.

Por este motivo, debe accederse a la revisión propuesta, pues se evidencia del mismo el texto cuyo particular se pretende incorporar, todo ello sin perjuicio de la trascendencia jurídica que tenga en relación con el siguiente motivo.

CUARTO.- Al amparo del art 193 c) de la LRJS, se considera que al no haberse concedido una indemnización complementaria, se ha infringido el Convenio 158 de la OIT de 22 de junio de 1982, ratificado por España el 26 de abril de 1985, al entenderse que el despido se ha realizado en fraude de ley ,careciendo este de la necesaria causalidad del despido principio esencial del mencionado Convenio de 158, refiriéndose el trabajador recurrente a que sobre la indemnización adicional en caso de despido se pronunció la Sala de lo Social de Valladolid del TSJ de Castilla y León en sentencia de 1 de marzo de 2021 ,admitiendo una indemnización adicional a la legal en caso de declaración de improcedencia del despido (pero no se da por dicha sentencia de 1 de marzo de 2021), las sentencias de los juzgados de lo Social que cita, señalando con apoyo en una de ellas (la del Juzgado de lo Social nº 26 de Barcelona en su sentencia de 31 de julio de 2020) que la indemnización legal fijada en nuestro caso , por si sola no reviste entidad suficiente para de alguna forma compensar la pérdida del puesto laboral y mucho menos de la forma en la que esto ha sucedido .Y por ello prosigue el trabajador recurrente señalando que teniendo en cuenta la inexistencia de causa alguna para justificar el despido y, que deviene mas de una maniobra arbitraria y teniendo en cuenta la entidad de la empresa y los resultados de la misma, la indemnización legal de despido improcedente, no supondría un ejercicio disuasorio que cubra realmente el daño causado por parte de la empresa, fundando la cuantiá que se reclama de 124.612,80 euros en lo dejado de percibir durante los 24 meses de la situación de desempleo a razón de 5192,20 euros mes, considerando que a dichas cantidades no se debe descontar la prestación por desempleo percibida, ya que la misma es un derecho del actor en el momento de la extinción de la relación laboral en aquel momento.

Y en relación con la posibilidad de reconocer dicha indemnización complementaria (y la forma de fijarla), siempre que concurra una notoria y evidente insuficiencia de la indemnización por resultar la misma manifiestamente exigua y que sea clara y evidente, se insiste la existencia de una ilegalidad ,fraude de ley o abuso de derecho, se vuelve a traer a colación la antes citada sentencia de la Sala de lo Social de Valladolid del TSJ de Castilla y León de 1 de marzo de 2021,así como la del TSJ de Navarra de 24 de junio (aunque por error se estampe julio ) de 2021 ( que tampoco la da ) y del TSJ de Cataluña de 14 de julio de 2021.

Y se concluye el motivo afirmando el trabajador recurrente, que en el caso que nos ocupa se expresa la falta objetiva de motivo para el despido,se acredita un daño concreto por la pérdida de poder adquisitivo pasando de 62.308,84 euros al año ( 5192,40 euros al mes ) a percibir una prestación por desempleo de 49,92 euros diarios (1482,60 euros al mes ). Se acredita la indemnización legal fijada para el despido improcedente, los datos y resultados de la entidad demandada ,con lo que según el trabajador una indemnización de 120.000 euros si es exigua, máxime cuando detrás hay una injustificación del despido y un trabajador que tras mas de 20 años solo percibe una cuantía equivalente a dos años de salarios, por lo que la petición se entiende que seria procedente al menos, en la diferencia dejada de percibir desde el despido hasta el dictado de la sentencia o su firmeza. En el suplico del recurso se reclama la indemnización adicional solicitada o la que en su caso estima la Sala, lo que significa en lo relativo al quantum que se eliminan las dos partidas mayores que se contenían en el escrito de ampliación de la demanda de 24 de agosto de 2021 de 1: 353.083,20 euros y 2: de 228.465,60 euros y se mantiene la 3: Desempleo: 24 meses * 5.192,20 euros/mes = 124.612,80 euros quedando reclamada solo esta suma, sin que entienda el trabajador recurrente que proceda el descuento de las prestaciones por desempleo ,por tratarse de un derecho del actor al momento de la extinción de su relación laboral, o la diferencia dejada de percibir desde el despido hasta el dictado de la sentencia o su firmeza o la que estime la Sala .

Observese que la que la parte actora no se apoya en su recurso en el artículo 24 de la Carta Social Europea (revisada), que no había sido ratificada en el momento de interponerse la demanda y que lo fue a través del correspondiente instrumento de ratificación (BOE 11 de junio de 2021), estandolo cuando se amplio la demanda en el mes de agosto de 2021, razón por la que debemos tenerla en cuenta, como ya se hizo por la sentencia impugnada.

Pero el motivo también debe ser desestimado, pues aunque, los órganos judiciales deben integrar el control de convencionalidad en el enjuiciamiento (en este sentido, las recientes STS 268/2022, de 8 de marzo, y STS 270/2022, de 29 de marzo) e interpretar las normas internas, en este caso el artículo 56.1 del Estatuto de los trabajadores, de conformidad con las normas internacionales de referencia, como son en este caso el artículo 10 del Convenio de la Organización Internacional del Trabajo 158 (1982), ratificado por España (1985), que contempla, en el supuesto de despido abusivo, una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada, y a su vez, la Carta Social Europea revisada (1996), también ratificada por España, que reconoce, en su artículo 24, el derecho de los trabajadores despedidos sin razón válida a una indemnización adecuada o a otra reparación apropiada, apreciando el Comité Europeo de Derechos Sociales del Consejo de Europa que "se consideran mecanismos indemnizatorios apropiados los que prevean: el reembolso de las pérdidas financieras sufridas entre la fecha del despido y de la decisión del órgano revisor; la posibilidad de readmisión; y/o indemnizaciones en cuantía suficientemente elevada para disuadir al empleador y compensar el perjuicio sufrido" y que "cualquier límite que tenga por efecto que las indemnizaciones reconocidas no guarden relación con el perjuicio sufrido y no sean suficientemente disuasivas es, en principio, contrario a la Carta" ( Decisión de 6 de Septiembre de 2016, Finnish Societyof Social Rights contra Finlandia; Decisión de 11 de Septiembre de 2019 (Confederazione Generale Italiana del Lavoro contra Italia), doctrina en la que se ha insistido recientemente ( Decisión de 26 de septiembre de 2022 (Confédération Générale du Travail Force Ouvrière y Confédération Générale du Travail contra Francia). Pero esto no significa que todos los casos en que se aplique el artículo 56.1 del ET vayan a derivar en una indemnización contraria al artículo 24 de la CSEur. Habrá que analizar caso a caso y seguramente en muchos casos la indemnización calculada conforme al artículo 56.1 del ET (que para cuantificar el valor del trabajo perdido atiende a criterios objetivos de antigüedad y salario y a un módulo de 45 y 33 días a partir de febrero de 2012) no se puede considerar, en términos generales, como un módulo insuficiente va a ser una indemnización adecuada o el distinto pero complementario de "reparación apropiada" en los términos del artículo 10 del Convenio 158 de la OIT y del art 24 de la CSEur, de ahí la necesidad de individualizar aquellos casos en que la indemnización sea de una cuantía manifiestamente exigua en relación con los perjuicios causados a la persona trabajadora por el despido abusivo, o no resulte disuasoria atendiendo a las circunstancias, lo que se debe conectar, entre otras circunstancias, con la existencia de un ejercicio fraudulento o abusivo en la decisión empresarial de extinción del contrato de la persona trabajadora, aparte de que todo ello debe ser alegado y probado. Es decir puede ocurrir que en determinados supuestos excepcionales la indemnización resultante por aplicación de la ley puede no resultar "adecuada" y, por tanto, contraria al citado artículo 10 Convenio 158 OIT. En estas situaciones puntuales no resulta descartable a nuestro juicio que se superen los límites legales. Para que ello ocurra será necesaria la concurrencia de dos requisitos coincidentes: por un lado, la notoria y evidente insuficiencia de la indemnización por resultar la misma manifiestamente exigua; por otro, que sea clara y evidente la existencia de una ilegalidad, fraude de ley o abuso de derecho en la decisión empresarial extintiva del contrato. En estos escenarios -reiteramos que del todo excepcionales- la aplicación del artículo 10 del Convenio 158 OIT puede comportar que se precise superar los umbrales legales. Sin embargo, esta posibilidad inusual ha de adecuarse a límites objetivos, en tanto que en caso contrario se incurriría en posibles subjetivismos que conllevarían desconcierto entre los operadores jurídicos e incertidumbres jurídicas. Así las cosas, y aplicando en el caso de autos estas consideraciones, no podemos considerar que una indemnización de 124.884 euros (que es la calculada en la sentencia de instancia) sea inadecuada para un trabajador con antigüedad de enero de 1997, contrato de trabajo indefinido y a tiempo completo, y unas retribuciones de 63.308,84 euros el último año que trabajo, y ello aunque se trate la demandada de un entidad con beneficios importantes, pues la indemnización referida no es exigua, siendo de añadir, que en el caso de autos no estamos ante una decisión empresarial calificable de mero desestimiento, pues nos encontramos ante un despido por motivos disciplinarios que ha sido declarado improcedente por no haber quedado acreditados los hechos imputados, y no porque estemos ante una decisión extintiva evidentemente arbitraria, con causa inventada o ante un despido fraudulento (esto es ante un despido que usa una causa aparente para cubrir una causa que se presume real.

En consecuencia, a la luz de lo expuesto, es procedente la confirmación de la resolución recurrida también en este extremo previa desestimación del recurso de suplicación formulado por el demandante.