Sentencia Social 558/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 122/2023 de 14 de marzo del 2024

PRIMERO. - Se alza Fibao contra la sentencia que estimó la demanda interpuesta contra la parte demandada FUNDACION PARA LA INVESTIGACION BIOSANITARIA DE ANDALUCIA ORIENTAL y SERVICIO ANDALUZ DE SALUD; y declaró el carácter indefinido no fijo de la relación laboral de la actora y que la demandante ha venido afectada por una situación de cesión ilegal de trabajadores por parte de FUNDACIÓN PARA LA INVESTIGACIÓN BIOSANITARIA DE ANDALUCÍA ORIENTAL al SERVICIO ANDALUZ DE SALUD y, en consecuencia, la actora ostenta derecho a adquirir la condición de trabajadora laboral con contrato de duración indefinida en la demandada de su elección, con las demás consecuencias previstas en el artículo 43.4 del Estatuto de los Trabajadores. Argumentaba la juzgadora a quo: "... En los presentes autos la parte actora pretende el dictado de sentencia que estimando la demanda declare la condición de trabajador indefinido de la actora, en sus relaciones laborales con las codemandadas, asi como a adquirir la condición de indefinido (no fijo en el caso de que se opte por el SAS) a su elección entre la cedente o la cesionaria, condenando a las codemandadas a estar y pasar por tal declaración, con los demás pronunciamientos inherentes y demás efectos legales y consecuencias jurídicas a que en derecho haya lugar. En el acto de juicio se ratifica en su demanda. Insiste en la declaración de personal laboral indefinido y en la existencia de cesión ilegal de Fibao a favor del SAS Aporta como prueba la documental y a su instancia se practica la testifical de Juliana. Dicha testigo refiere que es trabajadora del SAS y se refiere como compañera de la actora. Refiere que comienza a prestar servicios en la Unidad de oncología del hospital en 2009 y ya entonces la actora estaba allí. Refiere que la actora asiste a las sesiones clínicas de dicha unidad, que gestiona peticiones, toma de muestras y se encarga de su traslado, e incluso atiende a los pacientes en el trámite de información y explicación del proceso. Refiere colaboración con la facultad de medicina, además de con las plataformas (farmacéuticas). Refiere que la actora desarrolla funciones de gran ayuda para la consulta en oncología y que ello es su trabajo diario. Refiere que el estudio molecular lo hace ella y es importante para la atención a los pacientes por la unidad de oncología. Refiere que la actora coordina muchos ensayos clínicos, que participa en ensayos clínicos de otras instituciones, además de Fibao. Refiere que el trabajo de la actora lo organizan los oncólogos de la unidad de oncología del hospital, pues todos necesitan la determinación molecular, que es a ella a la que piden que ponga en marcha el proceso para esa determinación. Refiere que la actora accede a la base de datos de los pacientes del Hospital, que se le facilita por el Hospital con clave. En relación a las vacaciones y permisos refiere que la actora se coordina con el Jefe de Servicio, como miembro del servicio que es, que plantea sus vacaciones al jefe de servicio de oncologia y que éste comprueba el cuadrante. Insiste en que la actora hace una parte de trabajo, a la que el oncólogo no llega por falta de tiempo, en pro del tratamiento molecular más fidedigno para el tipo de cáncer que el paciente padezca. Refiere que recibe formación por parte del servicio de oncología, que acude a reuniones y jornadas o congresos. Dicha testigo refiere es investigador principal en el ensayo clínico, y que la retribución correspondiente a ello va a un fondo común. II. La defensa de Fibao se opone a la pretensión en su contra deducida. Se muestra conforme con la categoría, antigüedad y salario que fija la demanda. En relación a la pretensión de declaración de indefinición de la relación laboral admite la suscripción del contrato de 2006. En relación a la alegada cesión ilegal, niega ésta: niega que la actora desarrolle labores asistenciales, y que las labores que la actora desarrolle son las propias y derivadas del contrato y el convenio suscrito entre el SAS y Fibao. Niega la existencia de cesión ilegal y alega se trata de una colaboración entre instituciones. Niega concurran los requisitos del art 43 de ET. Refiere que ya se prevé la existencia de un investigador principal que es el facultativo del Sas y de un coordinador de ensayo clínico que sería la actora, que el que reciba las instrucciones del investigador principal no implica que dependa del Hospital ni del Sas. Alega que la actora ha sido miembro de Comité de empresa y salud de Fibao, que no consta haya interpuesto denuncia ante la IPTSS. Alega que los correos electrónicos se remiten a una cuenta particular de la actora, que los permisos y vacaciones los solicita a Fibao, que el Sas ni organiza ni dirige lo que hace Fibao con sus trabajadores, que se desarrolla su labor en el Hospital pues es necesario y lo recoge el convenio, que ello no implica cesión ilegal. Aporta documental. III. El SAS se opone a la demanda y se adhiere a las manifestaciones y contestación de la Fundación Fibao. Niega la concurrencia de los requisitos de art 43 de ET. Insiste en que la empleadora es Fibao, no el SAS, que sus regímenes jurídicos son distintos, que el objeto del SAS es asistencial si bien colabora con entidades y fundaciones como la codemandada en el desarrollo de procedimientos de investigación y ensayos clínicos, para las que el Sas cede sus instalaciones, refiere que es precisa la colaboración de facultativos y la fundación. En relación a la pretensión de declaración de su condición como indefinida, atendida la documental aportada a autos por las partes, atendida la testifical, resultan los hechos probados que constan, en concreto el primero y segundo. Resulta acreditada la suscripción entre la actora y la fundación demandada de un único contrato. Y atendido el informe de vida laboral consta la actora está de alta en dicha fundación, resultando de la testifical la continuidad en la prestación de servicios, sin que se advierta interrupción alguna. Se habría de atender a que el contrato por obra o servicio determinada adquiere validez cuando concurren los siguientes requisitos: que la obra o servicio contratado presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad de la empresa, que su ejecución aunque limitada en el tiempo sea en principio de duración incierta, que en el momento de la contratación se especifique e identifique con suficiente precisión y claridad la obra o servicio en el que va a ser empleado el trabajador, y que en el desarrollo de la actividad laboral el trabajador sea ocupado normalmente en la ejecución de aquella o en el cumplimiento de este y no en tares distintas. En relación al fraude de ley en la contratación temporal se ha venido pronunciando la jurisprudencia de forma reiterada estableciendo la sentencia de Tribunal Supremo de fecha 21/3/2002 los requisitos para la validez del contrato de obra o servicio determinado, que aparecía regulado en el articulo 15 de ET (en la redacción vigente a la suscripción de contrato) y el artículo 2 de Real Decreto 2720/1998 de18 de diciembre y que son los siguientes: -que la obra o servicio que constituya su objeto presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; -que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; -que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o servicio que constituye su objeto; -que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquella o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas. En el caso de autos se advierte fijado el objeto del contrato como consta, con referencia a ensayo clinico codigo NUM001. Y atendido el informe de vida laboral y la testifical practicada en el acto de juicio, atendidos la misma documental aportada por la demandada, relativa a correos sobre ensayos clínicos y facturas, la actora ha participado en diversos ensayos clínicos y (atendida la testifical y documental aportada por la actora) ha desempeñado otras actividades, cuales han sido la participación en artículos, recopilación de datos de pacientes, recogida y procesamiento de muestras, participación de trámite de información y explicación del proceso al paciente, participación en sesiones clínicas, entre otros. En consecuencia y advertido en definitiva que la actora ha prestado servicios que excedían el objeto mismo del contrato suscrito, que además se firma en 2006, continuando en la prestación de servicios; se ha declarar, en aplicación de lo dispuesto en el articulo 15,3 de ET (en la redacción vigente a la celebración del contrato) que la relación laboral de la actora se torna en indefinida con el carácter de indefinida no fija, lo que significa que el contrato no está sometido a un término si bien no supone que el trabajador consolide sin superar los procedimientos de selección una condición de fijeza en plantilla que no sería compatible con las normas legales de acceso a la condición de fijo en las Administraciones públicas. Dicho ello pues consta la pretensión de cesión ilegal respecto del SAS. En consecuencia procede estimar dicha pretensión de indefinición y declarar que el vínculo jurídico con la empleadora es una relación laboral indefinida, no fija. En relación a la pretensión de declaración de existencia de cesión ilegal, procede realizar las siguientes valoraciones jurídicas: En la actualidad, disponemos de una definición legal de cesión ilegal que se contiene en el art. 43 de Estatuto de los Trabajadores, y dicha definición legal señala que "se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario". La frontera entre la contrata de servicios y la cesión de trabajadores es ciertamente tenue y vino marcada tradicionalmente por la jurisprudencia. Esta, y ahora la ley, han dejado claro que la diferencia viene dada, en primer lugar, por la existencia o no de un verdadero empresario contratista cuya actividad consista en algo que vaya más allá del mero suministro de mano de obra, debiendo por ello existir una organización productiva de la que sea titular. Así cabe afirmar de entrada que el ordenamiento jurídico no contiene ninguna prohibición general que impida al empresario recurrir a la contratación externa para integrar su actividad productiva y así lo reconoce el artículo 42.1 del ET cuando se refiere a la contratación o subcontratación para "la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de la empresa", lo que supone que, con carácter general, la denominada descentralización productiva es lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores. Cabe destacar que la naturaleza jurídica o pública de las empresas o empresarios real y/o formal no impide la posibilidad de la cesión ilegal, pues también la jurisprudencia ha declarado que las expresiones "contratas o subcontratas" del art. 42 del E.T, no se refiere solamente a contratos de obra o servicio de naturaleza privada, ya que abarcan también negocios jurídicos de semejante objeto correspondientes a la esfera jurídica pública ( sentencias de T.S. de 15 de junio de 1996, 27 de setiembre de 1996 ( RJ 1996, 6910), 14 de diciembre de 1996 ( RJ 1996, 9464), 23 de diciembre de 1996 y 31 de diciembre de 1996 (RJ 1996, 9867)). De modo que no puede ser obstáculo a la posibilidad de apreciar la cesión, el dato de que exista una aparente contratación administrativa o convenio efectuado por un ente público y un ente privado o de naturaleza semipública, pues lo relevante es el resultado de la indagación respecto a las condiciones en que realmente se ha ejecutado la prestación de servicios. Esto es, no se pretende una declaración formal sobre la regularidad de la contratación administrativa o laboral que sirvió de cobertura a la contratación laboral del trabajador, sino de decidir, si, con independencia de la apariencia de legalidad que proporciona aquella, se produjo o no una cesión ilegal de mano de obra. En atención a lo anteriormente expuesto, lo único que procede analizar es el objeto de la contrata y las condiciones en que el servicio se prestó. Sobre esta cuestión, esto es, las condiciones de la ejecución de la concreta prestación de servicios, también el T.S. en doctrina unificada por numerosas sentencias, entre las que pueden citarse las de 14 de enero de 1994 ( RJ 1994, 352), 12 de diciembre de 1997 ( RJ 1997, 9315), 14 de septiembre de 2001 ( RJ 2002, 582),17 de enero de 2002 (RJ 2002, 2755) y 16 de junio de 2003 (RJ 2003, 7092) se establece que "Cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita". Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia de 7 de marzo de 1988 (RJ 1988, 1863)); el ejercicio de los poderes empresariales ( sentencias de 12 de septiembre de 1988 ( RJ 1988, 6877), 16 de febrero de 1989 ( RJ 1989, 874), 17 de enero de 1991 (RJ 1991, 58) y 19 de enero de 1994 (RJ 1994, 352)) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva..). Pues bien el articulo 43.2 del ET, contempla recogiendo parte de la doctrina del Tribunal Supremo la existencia de cesión ilegal "cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias:que el objeto de los contratos de servicios entre empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario". Hoy ya no se precisa, que la empresa contratista sea una pantalla jurídica o se limite a hacer funciones de mera interposición, ya que puede existir cesión ilegal, aunque se trate de una empresa real y cuente con organización e infraestructura propias. En este marco, deberán valorase los elementos concurrentes, como son en forma especial si, en relación con la actividad descentralizada, existe riesgo y ventura del negocio por parte de la contratista lo cual determina que la contrata tenga que tener una autonomía propia ( SSTS de 17 de enero de 2002, 8 y 9 de marzo, y 2 de junio de 2011, 25 de enero, 19 de junio, 4 de julio y 5 de noviembre de 2012, 6 de marzo de 2013 y 20 de octubre de 2014. También hay que valorar en el mismo sentido, si hay aportación o no de materiales, instrumentos de trabajo por parte de la contratista ( SSTS de 27 de diciembre de 2001, así como las antes citadas de 19 de junio de 2012 y de 20 de octubre de 2014). Asimismo concurre un elemento caracterizador en los criterios de fijación del precio del servicio, constituyendo un indicio fuerte de concurrencia de cesión ilícita que el pago de los servicios de la contratista se base en el numero de trabajadores aportados ( STS de 14 de marzo de 2006). Pero el elemento mas característico, según el Alto Tribunal, es determinar quien ejerce el autentico poder de dirección laboral, es decir si la principal o la contratista ( SSTS de 27 de diciembre de 2001ya citada, 30 de noviembre de 2005, 20 de julio de 2007, 4 de julio y de noviembre de 2012 y 20 de octubre de 2014 también citadas anteriormente.). Recapitulando esta jurisprudencia, hay que tener en cuenta el propio objeto de la contrata, en relación a la práctica real, pues si la principal concierta una auténtica prestación de un servicio descentralizado, es decir una parte de su actividad en otra mercantil, estaríamos ante la figura lícita. Pero aun así, si lo que ocurre en la realidad es que la contratista se limita sustancialmente a aportar mano de obra sin el añadido de organización, infraestructura, medios materiales, estaríamos ante una cesión ilegal. Además también resulta muy relevante, el determinar quien es el que actúa en la practica como autentico empresario. El Tribunal Supremo, en su Sentencia núm. 539/2021 de 18 mayo, señala que: "Existe cesión ilegal de trabajadores cuando la empresa que contrata al trabajador, aun siendo una empresa real y no aparente (pues si fuera aparente estaríamos en el ámbito de la determinación del verdadero empresario por aplicación del artículo 1 del ET y no en el ámbito de la cesión de trabajadores de una empresa a otra), no pone realmente en juego su organización, entendiendo por tal sus medios materiales y organizativos propios - que es lo que justifica que estemos en el campo de las contratas lícitas del artículo 42 del ET y no en el de la cesión ilícita del artículo 43 del ET - y, consiguientemente, ejerce respecto al trabajador contratado el poder de dirección y el poder disciplinario, de una manera real y efectiva. Y es bien sabido también que el hecho de que la empresa cedente, la que contrata al trabajador, sea quien le pague los salarios y quien le dé de alta en Seguridad Social no es indicativo de que la cesión ilegal no exista, pues si tal no ocurriera, simplemente el tema ni siquiera podría plantearse. Y, finalmente, tampoco es óbice para la posible existencia de la cesión ilegal el que la empresa cedente contrate también a determinados mandos intermedios que dan órdenes a los trabajadores presuntamente cedidos ilegalmente pero que, en realidad, dichos mandos intermedios reciben la órdenes de los mandos superiores de la empresa cesionaria, es decir, que ellos mismo - esos mandos intermedios- pueden ser, a su vez, trabajadores cedidos ilegalmente". El Tribunal Supremo con reiteración (sentencia de 2/1/2018[sic] (RJ 2019, 380) R.3784/2016) ha mantenido que: "...Para que exista cesión ilegal, en términos del art. 43 ET, ha de darse la coordinación de tres negocios: "1) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal" ( STS/4ª de 12 julio 2017 (RJ 2017, 4147) -rec. 278 /2016 -). Ahora bien, para la apreciación de la cesión ilegal es necesario ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica ( STS/4ª/Pleno de 26 octubre 2016 (RJ 2016, 5448) -rcud. 2913/14 -). II. Pues bien, en el caso de autos,valorada la prueba y resultando los precedentes hechos probados, se ha de entender que, aplicando dicha doctrina jurisprudencial, estamos ante un supuesto de cesión ilegal. Consta acreditado que la actora: - cuenta con tarjeta identificativa de SAS, Hospital Universitario Virgen de las Nieves, Granada; que presta servicios en instalaciones de Hospital Virgen de las Nieves de Granada, en concreto en el Servicio de Oncologia Médica, haciendo uso de instalaciones, materiales y medios del SAS, incluidas aplicaciones informáticas para el acceso a la historia clínica de pacientes, ubicados en el H.U. Virgen de las Nieves; cuenta con acceso a base de datos de SAS - Consta como patólogo de contacto en documentos de informe de resultado de estudios moleculares; o como Médico solicitante en solicitud a laboratorios del SAS - Consta que la actora participa en artículos publicados en 2021 - Consta acreditado que la actora participa en las sesiones clínicas de la unidad de oncología,y que se encarga de la recopilación de datos de pacientes, recogida y procesamiento de las muestras y ello por indicación de los facultativos del SAS y de la unidad en que se encuentra; y que atiende a los pacientes en el trámite de información y explicación del proceso asistencial al que se someten. Por otro lado, no consta que la actora esté sujeta a ningún sistema de control horario ni de ningún otro tipo por parte de FIBAO. Y resulta acreditado que se coordina en sus vacaciones y permisos con el responsable de la unidad del Hospital. Y en este estado de cosas, sin que ello lo desvirtúe la emisión de nóminas por Fibao, o las comunicaciones acreditadas, es evidente que la actora, con independencia de las funciones que tengan atribuidas cada una de las demandadas y de los convenios que puedan existir entre ambas, ha sido cedida de forma ilegal para prestar servicios efectivos bajo el poder de dirección y organización del SAS y por cuenta del mismo, pues no consta que la FIBAO haya puesto en juego para la ejecución del contrato suscrito con la actora ni su patrimonio, ni los instrumentos, medios materiales y organización propia, como tampoco que haya dirigido, controlado o coordinado el desarrollo de las tareas que realizaba la misma. No consta que la fundación demandada, al margen del cumplimiento de obligaciones formales en relación con el pago de nóminas y alta de la trabajadora demandante, haya asumido en ningún momento ni en forma alguna las funciones propias de empleador respecto de la actora, y por el contrario, del relato fáctico, en particular del HP octavo se desprende que su verdadero empleador durante todo este tiempo ha sido el SAS, quien realmente asumía el poder de dirección sobre la misma. Hay que tener en cuenta que, conforme ya se ha analizado al exponer la doctrina jurisprudencial existente sobre la materia, la cesión puede tener lugar aún tratándose de dos empresas reales, si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta", pues lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización "no se ha puesto en juego", limitándose su actividad al "suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo" a la empresa arrendataria. En el presente caso, la demandante desarrolla su actividad dentro de las instalaciones del SAS, usando medios materiales de dicho organismo, y es parte de la Unidad de Oncologia. No puede afirmarse, por tanto, que la fundación que formalmente aparece como empleadora proporcionara los instrumentos y equipos esenciales para que la actora pudiera desarrollar su trabajo, sino que tal como consta en el hecho probado fue el SAS quien se los facilitó, tales como instalaciones, materiales y medios, incluidas aplicaciones informáticas para el acceso a la historia clínica de pacientes, ubicados en el citado hospital. Y en cuanto a la instrucciones para la realización de la prestación laboral, eran impartidas por el personal del SAS, y así ha resultado evidenciado de la testifical practicada en el acto de juicio. Por otra parte, no consta que personal alguno de la fundación se dirigiera en ningún momento a la parte actora para dar órdenes o instrucciones de trabajo, y por otra parte, si bien la actora solicitaba las vacaciones formalmente a FIBAO, debía igualmente informar al jefe del Servicio de la Unidad de oncología sobre sus ausencias y vacaciones. En suma, la fundación demandada se limitaba al abono del salario correspondiente y a la tramitación formal de vacaciones, permisos y licencias, por lo que se deduce que el poder de dirección y de organización propio de la figura del empresario se venía desarrollando día a día por el SAS, y no por la citada fundación, lo que lleva a concluir que estamos ante un supuesto subsumible en el fenómeno interpositorio o de cesión ilegal, regulado en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores. Y en consecuencia debe ser estimada la demanda en la pretensión de declaración de cesión ilegal".

SEGUNDO.- Planteamiento del recurso por FIBAO, que ha sido impugnado de contrario. Al amparo de lo establecido en el art. 193.b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre Reguladora de la Jurisdicción Social para para revisión de hechos probados de la sentencia. En cuanto a la solicitud de revisión fáctica, con carácter previo, expondremos también la doctrina de esta Sala sobre el motivo: 1. El Recurso de Suplicación no tiene naturaleza de la apelación, ni de una segunda instancia (art. 6.1 LJS) , sino que resulta ser -( SSTC 18/1993 RTC 1993. 18); 294/1993 (RTC 1993, 294); 93/1997 (RTC 1997, 93)- de naturaleza extraordinaria casi casacional, en el que el Tribunal ad quen no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. 2. La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-) expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-), que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas. 3. En relación a la pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba (entre otras, en Sentencia 5 de septiembre de 2008 (JUR 2009, 147808) n° 6599/2008), atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que "no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca" ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que "debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara" ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia, al actual artículo 193 b de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia. 4. Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (entre otras, STS de 25 de enero de 2005, rcud nº 24/2003, con cita de la 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004), en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias: -Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados. -Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar. -Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados. -Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica. -Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca" del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que "debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara" ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia. -Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido. -Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso. 5. El artículo 193 apartado b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) literalmente dispone: " El recurso de suplicación tendrá por objeto:(...) b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas." 6. En su consecuencia, la doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir en lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión fáctica en: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que habiendo sido propuestos en tiempo y forma, hayan sido admitidos y practicados en el acto del juicio oral o como diligencia final, obrando en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LJS. b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión, especificando el número o folio bien del expediente o del ramo de prueba de cualquiera de las partes, en el que obre. c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento o pericia alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador "a quo", conforme a las facultades que le atribuye el artículo 97.2 LJS. Añadamos por último que es impropio de revisión fáctica hacer constar textos normativos o contenidos de Convenios colectivos debidamente publicados, sin perjuicio de su debida aplicación conforme al sistema de fuentes legalmente establecido, por el principio de iura novit curia. También que en la redacción deben de evitarse expresiones predeterminates del fallo. Expuesta la doctrina general sobre el motivo, pasamos a analizar la revisión suscitada: Concretamente para añadir en el hecho probado décimo un párrafo que diga los siguiente: "La actora solicita las vacaciones a FIBAO a través de la intranet de dicha empresa, gestiona los permisos y en definitiva recibe las instrucciones de la empresa para su actividad de coordinación. Asimismo, pertenece al Comité de Empresa de FIBAO". La justificación esta pretensión está en los documentos aportados por esta parte en el acto de juicio números 5 a 48. Resolución.- No puede aceptarse la revisión interesada, pues esos puntos o ya constan en los restantes ordinales con la matización que realiza la juzgadora además al apreciar el alcance probatorio de la prueba testifical sobre quien en realidad era el verdadero controlador y organizador de esas vacaciones o permisos, pese a la formal solicitud o quien en realidad dirige la actividad de la actora, aunque si se acepta que la actora formó parte del comité de empresa de la empresa FIBAO por la candidatura de CCOO en las Elecciones Sindicales realizadas en la empresa el pasado 10 de junio de 2014.

TERCERO.- Al amparo de lo establecido en el apartado c) del Art. 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre Reguladora de la Jurisdicción Social, se pretende examinar las infracciones de normas sustantivas, concretamente del artículo 15.1.a del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET), en relación al art. 20 Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación y aplicación indebida del mencionado artículo 15.3 del ET. Entiende esta parte que la sentencia incurre en error interpretativo al señalar en el Fundamento Jurídico 2º que existe fraude de ley en la contratación de la trabajadora. No cabe entender que existe contrato en fraude de ley. El contrato es el celebrado el 20 de febrero de 2006 y se suscribe un contrato de Investigación a tiempo enmarcado en la Ley 14/2011 de la Ciencia la tecnología y la Innovación, para trabajar como coordinadora vinculada al desarrollo de Ensayo Clínico del Área de Oncología del Hospital Universitario Virgen de las Nievas. Así consta la cláusula 6ªdel contrato. El contrato fue suscrito al amparo de la Ley 14/2011 de la Ciencia, en su artículo 20 y por tanto están excluidos de la sanción de fraude de ley prevista en el artículo 15.3 del ET. El objeto del contrato referido es absolutamente específico y tienen autonomía y sustantividad propia no existiendo fraude de ley en su formalización, ni en su desarrollo. Es por ello que la sentencia incurre en error en su fundamento jurídico segundo y ha de ser revocada considerando que la contratación realizada está ajustada a derecho. Al amparo de lo establecido en el apartado c) del Art. 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre Reguladora de la Jurisdicción Social, se pretende examinar las infracciones de normas sustantivas, concretamente por aplicación indebida del artículo 43 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET) y la jurisprudencia que se indica. La Juzgadora de instancia trascribe en el fundamento jurídico tercero de la sentencia el art. 43 del ET. Y con la simple lectura e interpretación gramatical 3 del precepto, a la vista de los convenios firmados entre el SAS y FIBAO ya se llegaría a la conclusión de que no existe cesión ilegal de la trabajadora. Como señala la propia sentencia (pág. 11) "el elemento más característico, según el Alto Tribunal, es determinar quien ejerce el auténtico poder de dirección laboral". Y en el supuesto que se enjuicio ese poder de dirección lo ha tenido en todo momento FIBAO. Es necesario aclarar, aunque ya lo conoce ese Alto Tribunal, el funcionamiento de la investigación que es el objeto principal de mi representada y como colabora con otras instituciones públicas para cumplir el fin encomendado en sus estatutos. A saber, el Sistema Sanitario Público de Andalucía (SSPA), cuenta con el apoyo de la Red de Fundaciones Gestoras de la Investigación (RFGI-SSPA), cuyas entidades prestan el servicio de apoyo y gestión de ensayos clínicos, estudios observacionales e investigaciones clínicas con productos sanitarios. Dicha Red está constituida por 7 Fundaciones Gestoras de la I+D+i, de la que forma parte FIBAO. La Fundación Pública para la Investigación Biosanitaria de Andalucía Oriental Alejandro Otero (FIBAO) fue creada el 12 de junio de 2006. FIBAO gestiona la I+D+i en Salud de todos los centros hospitalarios públicos de las provincias de Granada, Jaén y Almería, así como en la Áreas de Atención Primaria. FIBAO forma parte de esa red de Fundaciones gestoras de la Investigación de Andalucía y es una entidad instrumental de la Consejería de Salud. (Se adjuntó organigrama Consejería de Salud doc. 51). FIBAO, es una entidad de derecho público, fundación pública, sin ánimo de lucro, cuyo objeto es promover y llevar a término la investigación biomédica. (Decreto 105/2019 de 12 de febrero) por el que se establece la estructura orgánica de la Consejería de Salud y Familias y del Servicio Andaluz de Salud. (Estatutos de FIBAO, y organigrama de la Consejería de la Junta de Andalucía) adscrita a la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía y es agente de ejecución del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación. En cumplimiento de sus fines fundacionales FlBAO concierta con el SAS, y distintos laboratorios, u otras entidades, convenios de investigación. En el marco de los citados convenios, la actora ha venido desarrollando distintos proyectos de investigación. 4 Las Fundaciones andaluzas gestoras de investigación tienen firmado un convenio de colaboración con el SAS de fecha 7 de febrero de 2012, (doc. 49) cuyo objeto es establecer las condiciones por las que se regirán las relaciones entre SAS y Fundaciones Gestoras de la Investigación del Sistema Sanitario Público Andaluz (SSPA), con el fin de contribuir al desarrollo y la mejora de la I+D+i en el ámbito del SAS, a través de la optimización de las actividades de gestión y apoyo de la investigación en los centros y organismos del SSPA dependientes de aquel. Este convenio ha sido renovado el 29 de junio de 2020 (doc. 50). A destacar, entre otras, la estipulación 5ª relativa a aportaciones de las partes: 1.a) poniendo a su disposición los medios humanos con profesionales de gestión y apoyo y técnicos de los que disponga." 1.b) Con la cartera de servicios ss: El ibs.GRANADA es un Instituto de Investigación Sanitaria creado el 14 de marzo de 2012, a partir de un acuerdo de colaboración firmado entre la Consejería de Salud y Familias de la Junta de Andalucía, la Universidad de Granada, el Servicio Andaluz de Salud y FIBAO para la promoción de la investigación biomédica en la provincia de Granada. Su órgano de gestión es FIBAO. Dicho instituto está acreditado por la orden de 30 de noviembre de 2015 la Secretaría de Estado de Investigación, Desarrollo e Innovación. La actividad de la demandante se enmarca en el cumplimiento de las obligaciones que tiene FIBAO en dichos convenios. A destacar la estp. 3ª relativa a los destinatarios y la estp. 5ª relativa a la puesta a disposición de personal y otros medios. 5 Por tanto, a la vista de los convenios citados, no existe cesión alguna al SAS, sino plena colaboración entre ambas instituciones de carácter público. No se dan los requisitos exigidos por el art. 43 del ET, ni por la jurisprudencia. Como ya ha sentenciado en firme el TSJA Sala de Granada, resulta indiscutible la existencia real de la propia empleadora y el ejercicio por esta de sus funciones empresariales. FIBAO es una verdadera empresa pública que ejerce sus funciones como tal, en plano de igualdad con el SAS. En cuanto al funcionamiento del servicio por parte de FIBAO a través de la trabajadora, quedaron acreditados en juicio los siguientes extremos: La actora presta sus servicios en virtud de contrato de trabajo suscrito con FIBAO realizando las tareas propias de su categoría en los distintos proyectos de investigación que se llevan a cabo. Se pudiera entender que la relación laboral es indefinida. Pero ello no puede abocar a la conclusión de la cesión ilegal. El SAS es una Agencia Publica adscrita a la Consejería de Salud y Familias de la Junta de Andalucía, en plano de igualdad con el SAS (véase organigrama de la Consejería), con distintos centros hospitalarios integrados en la red de centros públicos sanitarios y la Fundación, como decíamos más arriba, es una entidad de derecho público cuya finalidad es según sus estatutos Impulsar, promover y favorecer la investigación, como consta en doc.55 aportado por esta parte. En los ensayos clínicos, participan necesariamente otro tipo de entidades que los proponen. Estas pueden ser laboratorios, u otras fundaciones sin ánimo de lucro interesadas en la investigación de determinados fármacos. La actividad más significativa de la investigación llevada a cabo por la Fundación requiere la realización de ensayos clínicos que necesariamente han de desarrollarse en las instalaciones hospitalarias. El lugar donde se desarrolla esta actividad viene condicionado necesariamente por el hecho de que es imprescindible la intervención de los pacientes que acuden al sistema público de salud como usuarios. 6 Por ello dentro del Convenio de colaboración del SAS con las fundaciones del Sector Publico, así como con entidades farmacéuticas. se han establecido convenios o acuerdos específicos de ejecución entre ambas partes, estando previsto que puedan adscribirse personas y recursos materiales y de infraestructuras de los centros hospitalarios. Como establece la Clausula 5ª.2 del convenio suscrito entre el SAS y FIBAO. En ella se detalla literalmente que "los centros sanitarios pondrán a disposición de FIBAO para su gestión y aprovechamiento, los equipamientos, servicios y recursos necesarios para el ejercicio de actividades de investigación clínica y docencia científica". En este sentido, FIBAO gestiona todos los contratos, convenios y acuerdos en los aspectos administrativos. legales, económicos y técnicos relacionados con los distintos EECC. Actividad claramente diferenciada de la asistencial, propia de la institución sanitaria. FIBAO suscribe con compañías farmacéuticas contratos de ensayo clínico, para el desarrollo de diversas investigaciones. En el desarrollo de los distintos EECC, una vez que se ha acordado con el Laboratorio o Industria Farmacéutica el objeto del mismo, intervienen las siguientes personas: a) El investigador principal, que es un Facultativo del SAS como responsable de la investigación. b) Colaboradores, que es igualmente personal del SAS (personal de enfermería, o mas personal facultativo). c)La coordinadora del Ensayo Clínico (FIBAO) La actora presta servicios para la Fundación dentro del marco de distintos proyectos de investigación de los ensayos clínicos. Las instrucciones recibidas por los trabajadores de la Fundación, en este caso por la actora, por parte del investigador principal, son relativas exclusivamente a organización de los ensayos que se realizan. Todas las actividades desarrolladas por la actora tienen que ver con los diversos ensayos clínicos, y NO con la actividad asistencial del SAS, y esas actividades tenían autonomía y sustantividad propia y diferenciada de la asistencial propia de la institución sanitaria. Este aspecto, que o nuestro juicio, es absolutamente relevante se pone de manifiesto de manera rotunda en todos y cada uno de los 7 documentos aportados en el acto del juicio (convenios, organigrama de la Consejería de Salud, etc). La actora ha realizado y realiza funciones de coordinación, que son precisamente las que hace constar en el escrito de aclaración de demanda presentado con fecha de 26 de julio de 2022. Por otra parte, hay que señalar que la trabajadora ha formado parte del Comité de Empresa de FIBAO en los años 2014 a 2018 por CCOO, formando asimismo parte del Comité de Seguridad y Salud, tal y como se ha acreditado con la documental aportada: Correos: docs. 11,30,34,35 y 56. Se aportaron en el juicio como documental diversos correos electrónicos dirigidos a la cuenta de correo de la trabajadora: DIRECCION000>, en los que se constata este ejercicio de los poderes empresariales con la trabajadora. Cabe destacar los siguientes correos electrónicos aportados a título ilustrativo: del 7 al 48, relativos a permisos, vacaciones, elecciones, asesoramiento covid, asistencia asambleas, reconocimiento médico, formación prevención, etc. Se constata en ellos que es la empresa FIBAO la ejerce el auténtico poder de dirección laboral y que daba las instrucciones y no el SAS. Respecto a las vacaciones, las pedía a través de la INTRANET de FIBAO que es quien se las autorizaba. No tiene correo electrónico corporativo del SAS. Es su correo personal utilizado por ella con la empresa. Siendo representante sindical sorprende que nunca haya manifestado nada al respecto de la supuesta cesión ilegal, ni siquiera haya interpuesto denuncia ante la Inspección de trabajo. Por tanto, la demandante no es una trabajadora de una empresa fantasma que se pone a disposición y bajo la organización de SAS. Se trata de una trabajadora de la empresa de ámbito multiprovincial, organizada debidamente y patrimonializada, con otros muchos compañeros también de la misma empresa, que trabajaban para ella, bajo su 8 responsabilidad y bajo su dependencia. El SAS ni organiza, ni dirige, ni controla lo que hace FIBAO ni sus trabajadores, ni la actora en este procedimiento. El hecho de que la actividad de la actora se desarrolle en las instalaciones hospitalarias viene íntimamente ligado a la necesidad de las funciones encomendadas: los estudios inherentes a los EECC deben de realizarse en los centros hospitalarios y con los pacientes que acuden a sus consultas. De ahí que sea obvio (tal y como se recogen en los convenios suscritos) que se deban de utilizar las instalaciones, y materiales proporcionados por el SAS. FIBAO establecía la forma de organización del servicio, sin olvidar que se debían de adaptar a los horarios del hospital que es donde necesariamente se realizaban. La prueba documental aportada por la actora no desvirtúa en modo alguno la relación laboral existente sólo entre FIBAO y la misma. En primer lugar, hacer constar que esta parte impugnó expresamente todos aquellos documentos no adverados a presencia judicial, al tratarse en algunos casos, meras fotocopias, en otros supuestos correo "electrónicos editados" y elaborados ad hoc para el procedimiento. Como meros comentarios a la documental aportada por la actora hay que señalar lo siguiente: Los documentos 1,3, y 4: también han sido aportado por esta parte. El documento 2 se trata de una tarjeta necesaria para entrar al hospital, no solo de los trabajadores del mismo, sino de cuanto personal trabaja en él: subcontrataciones, empresas de servicios, etc. No es una tarjeta del SAS, es una tarjeta del Hospital, con quien colabora FIBAO y necesaria para entrar en las instalaciones. Lo mismo que la bata usada en el hospital a que alude en la foto doc. 14. Ninguna relación tiene con pertenecer a la estructura orgánica del hospital ni del SAS. El documento 5 y el 15 acceso a documentación necesaria para llevar a cabo los estudios clínicos (EECC) de los enfermos de oncología es puro cumplimiento del convenio entre FIBAO y SAS. 9 Los documentos 7,8,9, 11 y 13 se trata de análisis de datos realizados a los enfermos participantes en los EECC. No como oncóloga del departamento, sino como coordinadora (data manager). Puro cumplimiento del convenio entre FIBAO y SAS. El documento 10 supuesta participación en un artículo publicado en una revista. Ninguna relacion con el Hospital para la firma de dicho artículo. Correos que aporta no completos, sino editados a conveniencia de la actora. El documento 12 supuesto correo mandado al jefe de Servicio en el que comunica cuando tiene las vacaciones. Las cuales le fueron concedidas y aprobadas por FIBAO. En ningún caso han sido tramitadas ni concedidas por el SAS. Documento 19: a destacar la página 2: "paciente remitida para inclusión en ensayo clínico". Documento 22 documento firmado por el investigador principal de los EECC, al que se lo solicita la actora en vez de a su empresa. No obstante, a destacar que señala que se trata de "personal que presta sus servicios en el Hospital". En modo alguno dice que forme parte del servicio de oncología. Analiza la Juzgadora de instancia en su sentencia (pág. 12) todos estos documentos y justifica en ellos el fallo de la sentencia. Añade que participa en sesiones clínicas, pero olvida decir que para hacer su trabajo de data manager es necesaria esa participación, ya que en esas sesiones es donde se decide la inclusión de enfermos en los estudios clínicos EECC). No hay dos sesiones clínicas diferentes una para los que participan en EECC y otra para los que no. Hay una sola. Y en ella tiene que estar la coordinadora de los EECC. Añade la sentencia que recopila datos de pacientes y recoge muestras de ellos. Pero esa es una de sus funciones en nombre de FIBAO. Ninguna de esas actividades puede suponer cesión ilegal. En defintiva, se trata de documentos, como decimos no adverados y que aun cuando fueran ciertos y hubieran sido ratificados en el acto de juicio, lo que no se ha hecho, sólo pondrían de manifiesto que existe una colaboración estrecha entre el personal de FIBAO, entre el que se encuentra la actora, y el propio Hospital SAS, como obliga el Convenio de Colaboración suscrito entre ambas entidades públicas. No es cierto, como señala la sentencia de instancia en esta misma página que "no consta que la actora esté sujeta a ningún sistema de control horario, ni ningún otro tipo por parte de FIBAO". Desde el documento nº 5 hasta el 48 aportados 10 por esta parte se constata el control de la empresa a la trabajadora, dando instrucciones y requerimientos. Por último, en relación a la testigo que declaró como prueba de la actora, sólo poner de manifiesto que se trata de una señora que coincide con la actora y colabora con la misma, precisamente para su actividad de EECC y por tanto para cumplimiento del Convenio FIBAO-SAS. De todas sus declaraciones, contradictorias, en función de quien le hacía las preguntas, destacar que, al parecer según manifestó la propia testigo, la actora, sin permiso de FIBAO, ni del SAS realiza otras colaboraciones esporádicas en ensayos clínicos no promovidos por FIBAO y por lo que, al parecer, percibe alguna retribución ajena a su salario y que por supuesto, ni ha declarado nunca a su empresa, ni a la Agencia Tributaria. Curiosamente ningún documento ha aportado como prueba de dichas colaboraciones. Esta actividad ninguna trascendencia puede tener a los efectos de la petición de cesión ilegal alegada por la misma, ya que ni ha concretado la actora de que se trata, ni quien le paga por ello. Tan solo evidencia una conducta más que dudosa, que habrá de ponerse en conocimiento de la empresa para la toma de medidas que estime oportunas. No obstante, la prueba testifical a la vista de las contradicciones de la declarante y de la evidente relación de amistad con la actora, ninguna trascendencia puede tener para anular la documental publica aportada tanto por mi representada como por el SAS, que justifica la actividad de la empleada de FIBAO en el hospital del SAS. Tan es así que ni siquiera es destacada por la sentencia ahora recurrida, aunque sin duda ha influido en la decisión de la Juzgadora de instancia. El art. 43 del ET plasmó la doctrina judicial y establece cuando concurre la cesión ilegal de trabajadores: a) Que el objeto del contrato sea una mera puesta a disposición de los trabajadores. b) Que la empresa cedente carezca de actividad o de organización propia y estable, no cuente con medios y no ejerza sus funciones de empresario. 11 Los tribunales de Granada y el TSJA Sala de Granada ya se han pronunciado en relación a la cesión ilegal pretendida por otros trabajadores de esta empresa FIBAO. Además, el factor nuclear a analizar es el ejercicio de poder de dirección. Y en este caso, es evidente que es ejercido por la empresa FIBAO. En efecto son las que designan a los trabajos concretos a realizar (ya que es quien suscribe con la industria farmacéutica que EECC se van a realizar), controla los horarios si se cumplen o no, organiza los servicios (faltas por enfermedad, vacaciones, permisos etc.), etc. La prueba pone de manifiesto que la colaboración de las entidades que intervienen en los ensayos clínicos (SAS, la Fundación, y la industria farmacéutica) a través de los convenios específicos es tan estrecha que se ceden espacios e instalaciones del Hospital, infraestructuras y recursos técnicos y humanos con adscripción funcional de personal investigador y personal de apoyo a la investigación. Es decir que el ámbito organizativo en que se circunscribe la prestación de servicios del personal contratado por la Fundación, estatutariamente es el propio ámbito de actuación de la fundación y que tampoco se ha acreditado que realice funciones ajenas al servicio que le es propio a la fundación, como son los ensayos clínicos. La situación es incardinable en los supuestos que la doctrina considera que no hay cesión ilegal de trabajadores por tratarse de relaciones entre administraciones y organismos públicos que se rigen por principios jurídicos administrativos de coordinación, cooperación y colaboración, prestando los trabajadores afectados sus servicios conjuntos en el marco de proyectos compartidos en virtud de convenios específicos, pero no por ello el personal de ésta pasa a estar cedido a una de las entidades que intervienen. Finalmente, conviene destacar que Señalar que la "Cesión ilegal" no puede ser objeto de interpretación extensiva y que corresponde a la parte actora probar si ha existido cesión ilegal, sin que se haya aportado prueba suficiente al respecto. 12 Se ha infringido la doctrina de ese Alto Tribunal. Cabe destacar las sentencias siguientes sobre reclamaciones idénticas en los que concluye que no existe cesión ilegal de trabajadores: - TSJA Granada sec. 1ª, S 11-03-2021, nº 602/2021, rec. 1534/2020. - TSJA Granada S 10.03.2022, nº 459/2022, rec. 1975/2021. - TSJA Granada S 17 marzo 2022, nº 533/2022, rec. 1878/2021. Como señala ésta última y recientísima sentencia que concluye con la inexistencia de cesión ilegal de una compañera de la actora en FIBAO al SAS, por las circunstancias ss: 1) FIBAO es una Fundación Pública sin ánimo de lucro. 2) Existen Convenios entre FIBAO Y SAS que justifica la colaboración. 3) Los promotores de los EECC son los laboratorios que pagan a las entidades colaboradoras (FIBAO Y SAS). 4) La actora realiza funciones de coordinación y secretaría, nunca asistenciales. 5) Las vacaciones las autoriza FIBAO. 6) El poder disciplinario y de dirección de la actora lo ejerce FIBAO. 7) FIBAO es quien retribuye los servicios de la actora. 8) Los correos electrónicos constatan la dependencia de la actora de FIBAO. 9) La cuenta de e mail de la actora es particular o de FIBAO. 10) FIBAO es una empresa "real". En definitiva, que la intima colaboración entre el SAS y FIBAOP, ambas dependientes de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía (doc. 50) no supone cesión ilegal de la trabajadora. En su virtud, SUPLICA sentencia por la que estimando el recurso revoque la sentencia de instancia y declare la inexistencia de cesión ilegal de la trabajadora.

CUARTO.- Resolución de la censura jurídica. Resulta decisivo en esta litis determinar si el contrato inicial de obra o servicio suscrito con Fibao devino al final en fraudulento porque la actora, además de esas tareas iniciales por las que fué contratada como bióloga por Fibao en 2006, siendo pactado el objeto del contrato para "Seguimiento y control del E C Código NUM001". En la cláusula tercera del contrato se establece que la duración del contrato se extendería del 21/2/2006 a 20/02/2007, se desnaturalizó a la postre, pues la actora al final en realidad ha venido realizando las funciones y en las condiciones prestacionales que se dicen en el a la postre incombatido ordinal 8º, y que ha servido de base a la juzgadora para concluir que concurre el fraude, pues aparte de las funciones de bióloga, la actora ha venido realizando otras tareas sobrevenidas que excedían del inicial contrato, y que han sido corroboradas por prueba testifical de su superior inmediata la facultativa investigadora principal, como participación en artículos, recopilación de datos de pacientes, recogida y procesamiento de muestras, participación de trámite de información y explicación del proceso al paciente, participación en sesiones clínicas, entre otros. El convenio de colaboración del SAS con Fibao era mucho mas concreto, pues según los ordinales 5º a 7º, aquellos convenios se ceñían a promocionar el desarrollo y mejora de la I+D+i y de la formación, mediante la optimización de las actividades de gestión y apoyo a la investigación y formación en los centros y organismos incluidos en el ámbito del SAS, llegando a realizar tareas la actora incluso tareas de tipo asistencial con información a los pacientes, en el servicio de oncología médica de hospitales del SAS, como patólogo de contacto y médico solicitante. Es por ello que la sentencia en este concreto extremo es ajustada a derecho. En cuanto a la discutida figura de la cesión ilegal, pueden existir sentencias aparentemente contradictorias incluso de esta misma Sala, pues se enjuicia la concreta situación de cada actor a la fecha de interposición de la demanda, que es el momento que determina su legitimación, y en este caso la demanda se presentó en julio de 2020, más allá de lo resuelto en otros procedimientos respecto de otros trabajadores contratados por FIBAO y además con cometidos profesionales diversos y que prestaban servicios incluso en diversas provincias. En suma, como señala la STS 26/10/2016, hay que estar a las especiales circunstancias del caso concreto -rcud. 2913/2014-. Al respecto, como reiteradamente hemos venido diciendo en supuestos similares, el art. 43.2 del ET, en su redacción introducida por la Ley 43/06 de 29 de diciembre, concreta cuándo se incurre en cesión ilegal de trabajadores, para lo que debe darse alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria; que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable; que no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o que no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario. Como se recuerda por esta Sala en su sentencia nº 598 de 2.3.2017, conforme a la jurisprudencia actual y en aras a diferenciar entre la figura licita de la externalización productiva y la figura de la cesión ilegal "... ya no se precisa, que la empresa contratista sea una pantalla jurídica o se limite a hacer funciones de mera interposición, ya que puede existir cesión ilegal, aunque se trate de una empresa real y cuente con organización e infraestructura propias. En este marco, deberán valorase los elementos concurrentes, como son en forma especial si, en relación con la actividad descentralizada, existe riesgo y ventura del negocio por parte de la contratista lo cual determina que la contrata tenga que tener una autonomía propia ( SSTS de 17 de enero de 2002, 8 y 9 de marzo, y 2 de junio de 2011, 25 de enero, 19 de junio, 4 de julio y 5 de noviembre de 2012, 6 de marzo de 2013 y 20 de octubre de 2014). También hay que valorar en el mismo sentido, si hay aportación o no de materiales, instrumentos de trabajo por parte de la contratista ( SSTS de 27 de diciembre de 2001, así como las antes citadas de 19 de junio de 2012 y de 20 de octubre de 2014). Asimismo concurre un elemento caracterizador en los criterios de fijación del precio del servicio, constituyendo un indicio fuerte de concurrencia de cesión ilícita que el pago de los servicios de la contratista se base en el numero de trabajadores aportados ( STS de 14 de marzo de 2006). Pero el elemento más característico, según el Alto Tribunal, es determinar quien ejerce el auténtico poder de dirección laboral, es decir si la principal o la contratista ( SSTS de 27 de diciembre de 2001 ya citada, 30 de noviembre de 2005, 20 de julio de 2007, 4 de julio y de noviembre de 2012 y 20 de octubre de 2014 también citadas anteriormente). Recapitulando esta jurisprudencia, hay que tener en cuenta el propio objeto de la contrata, en relación a la práctica real, pues si la principal concierta una auténtica prestación de un servicio descentralizado, es decir una parte de su actividad en otra mercantil, estaríamos ante la figura lícita. Pero aun así, si lo que ocurre en la realidad es que la contratista se limita sustancialmente a aportar mano de obra sin el añadido de organización, infraestructura, medios materiales, estaríamos ante una cesión ilegal. Además también resulta muy relevante, el determinar quien es el que actúa en la práctica como auténtico empresario". Hay que tener en cuenta que, conforme ya se ha analizado al exponer la doctrina jurisprudencial existente sobre la materia, la cesión puede tener lugar aún tratándose de dos empresas reales, si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta", pues lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización "no se ha puesto en juego", limitándose su actividad al "suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo" a la empresa arrendataria. Los hechos probados relevantes en esta litis implican que: La actora cuenta con tarjeta identificativa de SAS, Hospital Universitario Virgen de las Nieves, Granada. Documental 2 de ramo de prueba de la parte actora. La actora presta servicios en instalaciones de Hospital Virgen de las Nieves de Granada, Servicio de Oncología Médica La actora cuenta con acceso a base de datos de SAS. Documental 5 de ramo de prueba de actora y testifical II. La actora percibe nómina de FIBAO con el tenor que consta y se dan por reproducidas. Consta fecha antigüedad de 20/02/2006 III. El Hospital Universitario Virgen de la Nieves de Granada emite certificado a favor de la actora como asistente en Jornadas de Investigación en Salud en Andalucía, en fecha 27 a 29 oct 2004 (previo a contrato) El Hospital Universitario Virgen de la Nieves de Granada emite certificado a favor de la actora como asistente a curso intensivo de actualización de práctica oncológica, en fecha 7 y 8 de oct 2003 (previo a contrato). La Junta de Andalucía, SAS certifica que la actora ha asistido a curso Habilidades de comunicación para hablar en público, celebrado del 13/12/2006 a 13/12/2006. La Junta de Andalucía, SAS certifica que la actora ha asistido a curso Habilidades de comunicación con pacientes oncológicos y familiares, celebrado del 09/11/2006 a 10/11/2006. La Junta de Andalucía, SAS certifica que la actora ha asistido a IV curso de actualización en oncología, celebrado del 8 a 14/11/2004. IV. Constan aportados a autos documentos de informe de resultado de estudios moleculares en los que consta la actora como patólogo de contacto (documento 7 del ramo de prueba de la actora); y documentos en los que la actora consta como Médico solicitante (con fecha de obtención muestra 2017,2018,2019,2020,2021,2022), (documento 8 del ramo de prueba de la actora). La actora participa en artículos publicados en 2021, (documento 10 del ramo de prueba de la actora). En documental 19 la actora aporta documentos de solicitud a laboratorio de SAS en los que consta la actora como solicitante, son de 2021 y 2022 La actora participa en las sesiones clínicas de la unidad de oncología. La demandante se encarga de la recopilación de datos de pacientes, recogida y procesamiento de las muestras. Las concretas tareas a realizar por la actora, relacionadas con las necesidades del ensayo clínico, son indicadas por el personal del Servicio de oncología implicado en el ensayo clínico del que se trate y se realizan bajo la supervisión última del facultativo del SAS que en cada caso ostente la condición de investigador principal del ensayo clínico. Estos ensayos, por lo general, vienen propuestos o promocionados por la industria farmacéutica. La actora además atiende a los pacientes en el trámite de información y explicación del proceso asistencial al que se someten. V. La actora participa en jornadas, o congresos conforme a la documental adjunta, de distintos laboratorios o farmacéuticas (se da por reproducida la documental al respecto aportada por la actora). VI. La actora para el desempeño de sus tareas hace uso de instalaciones, materiales y medios del SAS, incluidas aplicaciones informáticas para el acceso a la historia clínica de pacientes, ubicados en el H.U. Virgen de las Nieves. VII. NO consta acreditado que la demandante venga sujeta a sistema de control horario ni por parte de FIBAO, ni por parte del SAS. En fecha 30/10/2020 el jefe de Servicio de Oncología médica de Hospital Virgen de las Nieves emite certificado de movilidad, conforme a RD926/2020 de 5/10 de estado de alarma Docum 22 que se da por reproducido. - I. La actora presentó ante FIBAO impreso de solicitud de permisos, licencias y vacaciones, en 2014,2015,2016,2017,2018. II. La actora comunica vía mail a Nicanor las fechas en que va a disfrutar de sus vacaciones, en 2022,2020,2019 III. La actora se coordina con el jefe de servicio de oncología a quien plantea sus vacaciones" En el presente caso, la demandante desarrolla su actividad dentro de las instalaciones del SAS, usando medios materiales de dicho organismo. No puede afirmarse, por tanto, que la empresa que formalmente aparece como empleadora proporcionara los instrumentos y equipos esenciales para que la actora pudiera desarrollar su trabajo, sino que tal como consta en el hecho probado 8º, fue el SAS quien se los facilitó, tales como instalaciones, materiales y medios, incluidas aplicaciones informáticas para el acceso a la historia clínica de pacientes, ubicados en el citado hospital, el SAS le imparte formación esencial para efectuar sus cometidos, durante la pandemia es el SAS el que el facilita el certificado de movilidad para acudir al hospital. En otro orden de cosas, en cuanto a la instrucciones para la realización de la prestación laboral, eran impartidas por el personal del SAS, y así en el citado hecho probado 8º se indica que las concretas tareas a realizar, relacionadas con las necesidades del ensayo clínico, son indicadas en caso de ser necesarias instrucciones por el personal del Servicio de Oncología implicado en el ensayo clínico del que se trate, y se realizaban bajo la supervisión última del facultativo del SAS que en cada caso ostentara la condición de investigador principal del ensayo clínico. Por el contrario, no consta que personal alguno de la fundación se dirigiera en ningún momento a la parte actora para dar órdenes o instrucciones de trabajo, y por otra parte, si bien la actora solicitaba las vacaciones formalmente a FIBAO, debía igualmente informar al jefe del Servicio o al investigador principal que corresponda sobre sus ausencias y vacaciones. Asimismo, si bien la actora ha recibido de la fundación demandada sesiones formativas en materia de prevención de riesgos laborales, siendo incluso miembro del comité de empresa entre 2014 a 2018 y ha sido designada en su seno como delegado de prevención, el resto de la formación dependía del visto bueno del jefe del citado servicio médico, o de terceras entidades ajenas a Fibao. En suma, la fundación demandada se limitaba al abono del salario correspondiente y a la tramitación formal de vacaciones, permisos y licencias, por lo que del citado relato fáctico se extrae con claridad, por tanto, que el poder de dirección y de organización propio de la figura del empresario se venía desarrollando día a día por el SAS, y no por la citada fundación, lo que lleva a concluir a esta Sala que estamos ante un supuesto subsumible en el fenómeno interpositorio o de cesión ilegal, regulado en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores. Por todo lo que se acaba de exponer deben ser desestimados en su integridad EL recurso de suplicación que nos ocupa, con imposición de las costas habidas en concepto de honorarios del letrado impugnante, en la suma de de 300 €, ex art. 235.1 de la LRJS.