Sentencia Social 302/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 2947/2022 de 15 de febrero del 2024

PRIMERO. - 1. La trabajadora demandante, inició 07-11-2016 la prestación de sus servicios, en virtud de contrato de trabajo indefinido, con la categoría de dependienta, cuya jornada ordinaria lo fue a tiempo parcial de 24 horas a la semana, en turno de tarde, con centro de trabajo en C/ Recogidas nº 14, Granada, siendo su empleador demandado la empresa STRADIVARIUS ESPAÑA SA.

2. Con fecha 1-01-2019, se modifica la jornada pasando a desarrollarla con el siguiente horario:

3. Con fecha NUM001-2021, la actora, dio a luz a su hijo, que tras el disfrute de la baja maternal, aceptó la empresa la reducción de jornada a 32 horas semanales de lunes a sábado, desde el 1-01-2022 hasta el 1-01-2023, pero distribuidas de la siguiente forma:

4. Al no poder cumplir aquel horario, la actora, pidió con fecha 29-12-2021, excedencia por cuidado de hijo menor desde el 10-01-2022 al 30-01-2022, siendo admitida, además, de la prórroga hasta el 13-02-2022.

5. Ante la discrepancia de la actora con aquel horario, efectuó nueva solicitud con fecha 4-01-2022, solicitando turno de mañana con la siguiente distribución horaria:

Lunes: 8:00 a 15:00 horas.

Martes a Sábado: 10:00 a 15:00 horas.

6. El cambio de horario no se supeditó a renuncia alguna de puesto de trabajo.

La actora, renuncia al puesto de segunda encargada que venía ocupando, pasando a desarrollar funciones de dependienta durante el periodo de reducción de jornada.

7. La empresa con fecha 14-01-2022 acepta la reducción de jornada a 35 horas semanales, exponiendo que la reducción no estaba condicionada a la renuncia del puesto de trabajo. La empresa, aceptó la reducción de jornada pero distribuidas de la siguiente forma, especificando que los viernes y sábados eran rotativos mañana y tarde:

8. Con fecha 10-02-2022, la actora, alegando no poder realizar el horario que se le imponía por la empresa, pedía prórroga de excedencia por cuidado de hijo menor desde el 14-02-2022 al 27-02-2022. Lo que se vuelve a pedir el 22-02- 2022, para el periodo 28-02-2022 al 13-03-2022. Reiterando igual petición el 11-03-2022 para el periodo 14-03-2022 al 27-03-2022, siendo estimado por la empresa hasta el 24-04-2022.

9. Por la trabajadora, estando asistida de la Letrada Dª Maria Dolores Cantero Guijarro, se formuló demanda en aplicación del artículo 34.8 ET, acumulando la acción de daños y perjuicios conforme al art. 139.1.a) LJS por vulneración del derecho a la igualdad y no discriminación, solicitando una indemnización de 6.000€, conforme al art. 8 y 12 de la LISOS en relación con los arts. 182, 183 y 139.2 LJS, concluyendo con la súplica de que se estimasen las pretensiones de la parte actora, acordando modificar el horario, fijando un turno de mañana consistente en Lunes: 8:00 a 15:00 y Martes a Sábado: 10:00 a 15:00 hora, con la finalidad de compatibilizar y conciliar la vida familiar, con la condena a la empresa demandada a abonar a la trabajadora la cantidad de 6.000€ por daños y perjuicios y con expresa imposición de las costas.

Fueron partes:

* El Ministerio Fiscal.

* La empresa STRADIVARIUS ESPAÑA SA, asistida por el Letrado D. Alfonso Moraleda García.

10. La sentencia dictada en la instancia desestima íntegramente la demanda, en base a no quedar acreditado, que la actora tuviese atribuida en exclusiva la guarda y custodia del menor, ni la imposibilidad del otro progenitor (en su caso) de asumir y cumplir con sus funciones parentales, atendidas el resto de circunstancias acreditadas y las del centro de trabajo en el que presta servicios.

Se prosigue razonando sobre la interpretación literal del art. 37 ET, especificando que el derecho ejercitado por la actora, debe serlo dentro de su jornada ordinaria, lo que implica que se puede distribuir las horas de reducción de jornada dentro del marco horario inicial.

Además, se invocó en orden a la interpretación de la frase " dentro de su jornada ordinaria", la STC nº 3/07 de fecha 15-01-2007 y los Autos de dicho Tribunal nº 1/2009 de 12 de enero.

Pone igualmente de manifiesto la sentencia recurrida, los distintos cambios de distribución horaria pedidos por la actora, ya que en noviembre del 2021 (reducción a 35 horas con concreción horaria admitiendo dos tardes de trabajo - jueves y sábado-) y a continuación en diciembre del 2021 (reducción a 32 horas turno de mañana).

En orden al centro de trabajo, se razona por la recurrida, que fue admitido por la actora, en el interrogatorio, que el mayor volumen de ventas se produce por las tardes, y que no conoce a ningún compañero suyo, que con la misma responsabilidad, no preste servicios por la tarde.

Rechazando igualmente la indemnización de daños y perjuicios, como cuestión supeditada al éxito de la acción principal, además, de no haberse acreditado la vulneración del derecho a la igualdad y no discriminación, sin que se hubiese probado los perjuicios invocados.

11. Habiendo dictado auto de aclaración de fecha 3-06-2022, a fin de admitir recurso de suplicación contra la sentencia, conforme al art. 139.1.b) en relación con los artículos 191.2.f) y g) LJS.

12. Por la trabajadora, se formuló recurso de suplicación sustentado en dos motivos destinados a la revisión de los hechos probados y la censura jurídica, conforme a los apartados b) y c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de que " estimando este Recurso, se sirva revocar la sentencia de fecha 27 de abril de 2022, dictada en los autos 117/2022 , dictando otra más ajustada a derecho, por la que solicitando se acuerde modificar el horario, fijando un turno de mañana consistente en lunes: 8:00 a 15:00 y martes a sábado: 10:00 a 15:00, a fin de compatibilizar y conciliar la vida familiar, y condene a la empresa demandada a abonar a la trabajadora la cantidad de 6.000€ euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios, con todos los pronunciamientos inherentes."

13. El indicado recurso fue impugnado por la empresa demandada STRADIVARIUS ESPAÑA SA.

SEGUNDO. - 1. En el primer motivo del recurso se solicita la adición de los siguientes hechos nuevos:

1.A. - De un nuevo hecho probado con el siguiente tenor literal:

"Según el listado de trabajadores de los dos centros de Granada Recogidas y Nevada, existe un total de 54 trabajadores, correspondiendo al centro de Recogidas 20 trabajadores, no apareciendo en el listado los datos de la actora que sumaría 21 trabajadores, y al centro de Armilla (nevada) 34 trabajadores, lo que haría un total de plantilla de 55 trabajadores."

Se basa en el listado de trabajadores aportado por la empresa en el acto del juicio (documento no relacionado).

A efectos de su relevancia, se aduce que, a pesar de los argumentos de la empresa, que parten de una plantilla de 17 trabajadores en el centro de Recogidas, no contemplan la suma total de la plantilla.

1.B. - La redacción propuesta debe ser estimada, al responder al documento que se invoca y ser relevante a efectos de determinar la repercusión de la jornada solicitada por la actora en una plantilla amplia, con dos centros de trabajo sito en el Centro Nevada y Calle Recogidas, ambos en Granada.

2.A. - Adición de otro nuevo hecho probado, con el siguiente tenor literal:

"No consta el cuadrante de horario de la plantilla que forma parte del centro de trabajo de Armilla Nevada. Nevada., no habiendo sido acreditado los turnos y el horario de los trabajadores que forman parte de este centro de trabajo."

Se basa en la ausencia de prueba documental pese a ser requerida la empresa demandada, según el escrito de demanda, como prueba documental ( "En relación a los centros de trabajo de la demandada sitos en C/ Recogidas y Centro comercial Nevada de Granada, el Calendario y cuadrante horario, durante el periodo comprendido de los meses de octubre de 2021 a febrero de 2022, indicando el número de trabajadores o plantilla para cubrir ambos turnos.)

Se alega que es relevante al desconocer los turnos de trabajo en el centro de trabajo de Armilla-Nevada, no acreditando la empresa la posibilidad de asignación de turno de mañana a la actora.

2.B.- Se rechaza la redacción propuesta al venir redactada en sentido negativo y responder a una valoración subjetiva e interesada de la parte recurrente.

2.C.- De haber sido admitida una prueba por la Magistrada de instancia, y no ser cumplimentada por la empresa, la parte actora, tenía los mecanismos legales en el acto del juicio oral, para haber hecho valer las consecuencias jurídicas de aquella omisión.

TERCERO. - 1. En el segundo motivo del recurso se invoca la infracción de los arts. 34.8, 36 y 37 del ET, en relación con el articulo 9 y 14 CE por discriminación por razón de sexo y circunstancias familiares, así como además el art. 39 CE (protección a la familia) y Ley Orgánica 3/2007.

Se alega que, las citadas infracciones existen en tanto en cuanto la sentencia no ha sido acorde con la finalidad de las normas destinadas a la conciliación de la vida laboral y familiar que obedecen al mandato constitucional de protección a la familia y a la infancia ( artículo 39 CE) y especialmente desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo de las mujeres trabajadoras, según indica el TC.

En síntesis, expone que, consta acreditado con la documental aportada que, producido el nacimiento del hijo de la actora -el día NUM001 de 2021-, y una vez incorporada a su puesto trabajo, tras el disfrute de la baja maternal, solicitó a la empresa una reducción de jornada a 35 horas, -por un año de duración, - posteriormente, una nueva reducción de 32 horas, con renuncia a su puesto de encargada segunda, siendo rechazado, hubo sucesivas peticiones de excedencia, todo ello con la finalidad de poder conciliar su vida personal, familiar y laboral.

La última respuesta de la empresa, fue la de fijar un horario, a través de la Encargada, y no de común acuerdo -DOCUM NUM 4 aportado con la demanda- que establecía el siguiente:

Lunes Martes Miércoles Jueves Viernes Sábado

10:00-15:30 10:00-17:00 Libre 15:30-22:30 10:30-16:00 15:30- 22:30

Se prosigue alegando las discrepancias de la actora con la sentencia recurrida, en base a que ejercitando un derecho individual y personalísimo a la reducción de jornada, tenga que acreditar los extremos que aduce la recurrida, invocando para ello sobre la distribución de la carga de la prueba en la presente materia, la sentencia de esta Sala de Granada de fecha 9-06-2022 y la STSJ Galicia 28-05-2019.

Alegando que, atendiendo al listado de trabajadores en plantilla (55) en los dos centros de trabajo sito en C/ Recogidas (Granada) y centro Nevada-Armilla, la empresa, no ha acreditado la imposibilidad de que la actora pueda trabajar en turno de mañana en el centro Nevada, ni se acredita una causa concreta que justifique que el horario pretendido por la trabajadora, más allá de un genérico alegato a la organización del trabajo y a los perjuicios que ocasiona en los demás trabajadores, un cambio de horario.

2. La respuesta a la presente censura debe partir de los definitivos hechos probados:

* La actora, venía prestando sus servicios en turno ordinario de mañana y tarde, antes del nacimiento de su hijo.

* La definitiva pretensión de la trabajadora recurrente, tras el nacimiento de su hijo, se centra en la petición de turno fijo de mañana con una jornada de 32 horas semanales, y cuya distribución horaria la fija de lunes de 8:00 a 15:00 horas, martes a sábado de 10:00 a 15:00 horas, a fin de conciliar la vida familiar y laboral, con indemnización de daños y perjuicios por importe de 6.000€.

* La empresa, entre otras proposiciones, ha llegado a ofrecer a la actora, trabajar solamente dos tardes en cómputo semanal.

* Queda acreditado que la actora, en su jornada ordinaria, venía prestando sus servicios en mañana y tarde.

* Igualmente, queda acreditado que en la empresa demandada existen turnos de trabajo de mañana y tarde, cuyos centros de trabajo a nivel de Granada, están repartidos en la C/ Recogidas de esta Ciudad y en el Centro Comercial Nevada, sito en la localidad de Armilla (Granada).

* Queda acreditado que a efectos organizativos y de producción de la empresa, el mayor número de ventas se concentra por las tardes.

* Los compañeros de trabajo con igual responsabilidad que la actora, de forma igualitaria que aquella, prestan servicios por las tardes.

* En los presentes hechos, no se indica el Convenio Colectivo que resultase de aplicación, ni tampoco se invoca en el recurso.

3. Es preciso aclarar que se está ante una petición de concreción horaria y de adaptación de jornada, por guarda de un menor de 12 años, lo que obliga a distinguir entre:

3.A. - La concreción horaria por guarda legal de un menor, que viene recogida en el artículo 37.6 ET, disponiendo en lo que resulta de interés:

"Quienes por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doces años o una persona con discapacidad que no desempeñe una actividad retribuida tendrá derecho a una reducción de la jornada diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella."

De dicho precepto se desprende que, para poder ser estimada, deben concurrir los siguientes requisitos:

* Efectuarse dentro de la jornada ordinaria que realiza el trabajador.

* Debe venir referida a la jornada diaria.

* No se puede alterar el número de días por el que se prestaba servicios.

* Lo expuesto, puede ser alterado por acuerdo con la empresa.

De lo que cabe concluir que es la jornada ordinaria sobre la que pivota aquella concreción horaria ( STS 18-5-2016 [RJ 2016, 3259]), al no poderse alterar fuera de aquella, ni reducir el número de días en que se distribuía la jornada habitual, ni el sistema de turnos, en caso de que se prestara el servicio con dicha distribución de la jornada ( STS 24-7-2017 (RJ 2017, 4405)). Lo que, no obstante, puede ser mejorado por Convenio ( art. 37.6 ET) .

3.B. - Por el contrario, la adaptación de la jornada regulada en el artículo 34.8 ET, no fija aquel límite de la jornada ordinaria, sino que se refiere a la jornada de trabajo, sus adaptaciones y distribución, la ordenación del tiempo de trabajo y la forma de prestar el servicio ( art. 3.1 CC) , al disponer que:

"Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión".

De dicho precepto se desprende como requisitos de fondo para su estimación:

* Que la petición de adaptación de la jornada, tiene como fin último, hacer efectivo el derecho de la mujer trabajadora a la conciliación de la vida familiar y laboral.

* Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

* Se debe actuar de buena fe.

* La regulación normativa puede ser mejorada por Convenio Colectivo.

4. Distintas sentencias han ido configurando las pautas de aplicación e interpretación del derecho a la adaptación y concreción de la jornada, exponiendo en síntesis, que:

* "La igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas." ( artículo 4 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo para la igualdad efectiva de mujeres y hombres).

* La ponderación de los intereses en juego, ya que por un lado, concurre la organización y producción de la empresa y, de otro lado, el de la actora, a la conciliación de la vida familiar y laboral, se debe hacer teniendo presente la dimensión constitucional de este último derecho bajo una hermenéutica de interpretación con perspectiva de género a tenor del principio informador del ordenamiento jurídico contenido en el artículo 4 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, proyectada sobre la interpretación y aplicación del derecho, lo que implica que tanto el artículo 37, ordinales 6 y 7 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los artículos 1, 9.2, 14 y 39 de la Constitución ( STSJ Madrid 30-06-2020).

* Dicho principio igualmente se proyecta sobre el contenido del artículo 34.8 ET.

* La dimensión constitucional de los derechos a la reducción/adaptación de la jornada lleva a interpretar cualquier controversia de esta materia, en el sentido más favorable a la efectividad de los derechos fundamentales en juego ( artículos 14 y 39 CE) , y no de forma mecánica o formalista ( STC número 3/07 de 15-01-2007. RTC 2007\3). O en palabras de dicho Alto Tribunal: " El hecho de que el órgano judicial no se haya planteado la cuestión de si denegar a la trabajadora la reducción de jornada solicitada constituía o no un obstáculo para la compatibilidad de su vida familiar y profesional supone no valorar adecuadamente la dimensión constitucional ex art. 14 CE (RCL 1978, 2836) de la cuestión que se le planteaba, de suerte que, como hemos afirmado en diversas ocasiones en relación con otros derechos fundamentales, el reproche que desde la perspectiva constitucional merece formularse contra la Sentencia recurrida en amparo "no es tanto ni sólo que haya renunciado a interpretar la normativa aplicable de la manera más favorable a la efectividad del derecho fundamental, sino que ni siquiera haya tenido en cuenta que este derecho estaba en juego y podía quedar afectado" ( SSTC 191/1998, de 29 de septiembre [RTC 1998, 191], F. 5 ; y 92/2005, de 18 de abril [RTC 2005, 92], F. 5)."

* En caso de discrepancia, debe prevalecer la protección social, económica y jurídica de la familia y la protección integral de los hijos, así proclamado por el artículo 39 de la Constitución, principios que necesariamente han de servir de orientación para la interpretación de las normas que nos ocupan, excepto si se advierte mala fe acreditada o abuso de derecho por la parte proponente. Elementos fácticos que no concurren en los presentes hechos.

* Impacto de género incuestionable en el ejercicio del presente derecho, al venir ejercitado de forma mayoritaria por las mujeres trabajadoras.

* El ejercicio del presente derecho, exige interpretar cualquier controversia de la manera más favorable a la efectividad de los derechos fundamentales en juego ( art. 14 y 39 CE) , y no de forma mecánica o formalista ( sentencia de esta Sala de Granada de fecha 9-06-2022. Rec. 2561/2021).

* Debe igualmente primar una interpretación teleológica y finalista de la norma, en aras a conseguir una real y efectiva conciliación de las responsabilidades familiares y laborales, reconociendo el derecho a la adscripción a un turno fijo, de forma que sí la empresa, no prueba "suficientemente la concurrencia de las dificultades técnicas u organizativas que la petición de (concreción horaria) pudiera provocarle" se procederá el reconocimiento del derecho ( STSJ Andalucía/Sevilla, de 1-2-2018 AS 2018, 97; STSJ Canarias/Las Palmas, de 15-2-2016 (JUR 2016, 150813); STSJ Asturias, de 22-1-2019 (AS 2019, 1004); STSJ Canarias/Las Palmas, de 27-8-2019 (AS 2019, 2107)); y SSTSJ Sevilla 1-12- 2018 EDJ 3879; 2111-2019 EDJ 809695). Como así acontece en los presentes hechos, dado que es insuficiente para justificar la denegación del derecho, acreditar que el mayor número de ventas de ropa lo es por la tarde, o que otros trabajadores de igual categoría y antigüedad que la actora, no tiene turno de mañana, lo que en modo alguno acredita perjuicio para la empresa.

* Dentro de las personas afectadas por la solicitud de aquel derecho, se encuentra una tercera representada por su madre, como es el menor, cuyos derechos igualmente deben ser protegidos, es decir, todos los derivados del ejercicio de la patria potestad. Y en dicho sentido, la jurisprudencia ha reiterado que " en la aplicación de las reducciones de jornada que establece el artículo 37.5 Estatuto de los Trabajadores , ha de partirse de la base do que tal precepto forma parte del desarrollo del mandato constitucional ( artículo 39 de la Constitución ) que establece la protección a la familia y a la infancia. Finalidad que ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa". ( STS 11/12/01 (RJ 2002, 2025), 20/7/00 (RJ 2000, 7209) y SAN de 28/2/05 (AS 2005, 620) entre otras).

* De existir colisión de derechos entre la trabajadora y la empresa, prevalece la postura de aquella, la ser la que favorece los intereses del menor, de mayor interés para su protección, salvo que se apreciara mala fe de la trabajadora, o se probase las consecuencias muy perjudiciales para la organización o producción de la empresa, lo que no existe en los presentes hechos probados.

* Es la persona trabajadora la que ostenta la titularidad del derecho a determinar el horario, debiéndose adicionar, o el ajuste de la jornada " ya que es el único capacitado para decidir cuál es el período más idóneo para cumplir las obligaciones de la patria potestad que le competen" ( STS 16-6-1995 [RJ 1995, 4905]). Por tanto, en caso de duda, tal colisión ha de resolverse en favor del criterio de la persona trabajadora.

* Como ha señalado la doctrina científica (de la Puebla Pinilla), "la alternativa ofrecida por el empleador no puede dejar el derecho vacío de contenido. Si no se llega a acuerdos el empresario tendrá que probar la causa organizativa que alega, explicando que "no puede encontrar un sustituto durante el preaviso o tratando de argumentar que una parte importante de la plantilla está solicitando el mismo derecho o que la función que desempeña el trabajador posee una importancia estratégica"".(STJ Asturias 22-01-2019 AS 2019, 1004).

* La norma de aplicación no exige que la actora, para ejercitar el derecho del art. 34.8 ET, acredite haber agotado todas las posibilidad de ayuda externa o de terceros, como recuerda la STSJ País Vasco, de 20-10-2020 (JUR 2021, 68174) al exponer que "es un derecho individual a ejercer por la trabajadora (...) siempre y cuando cumpla los requisitos establecidos legalmente".

* En dicho sentido, las SSTSJ de Galicia de 28-05-2019 (AS 2019, 1497) y 6-11-2020 (AS 2021, 28), negando la obligación de probar la posible ayuda del padre, o la ayuda de terceros familiares (abuelos), al tratarse de un derecho personalísimo de la trabajadora, sólo estableciendo una regulación específica en el que caso de que ambos progenitores presten servicios en la misma empresa. Por ello, nada tiene que acreditar en relación a si su marido tiene más fácil conciliar o no. Tampoco nada tiene que acreditar en relación a si los abuelos -y mucho menos terceros ajenos a la familia- están disponibles, pues la patria potestad, con todos los deberes y facultades que "comporta les corresponde a los padres ( art. 154 y siguientes del Código Civil ). Son los padres los que tienen que "velar por ellos (sus hijos), tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral ( art. 154.punto 1º CC )" y para ello necesariamente tienen "que poder conciliar su vida laboral, con la personal y familiar como les permite, entre otras vías, el art. 37.6 ET ""

5. Debiéndose reiterar que la patria potestad ejercitada por los padres ( art. 154 CC) , no le obliga a la trabajadora recurrente, a soportar la carga de la prueba sobre la compatibilidad o incompatibilidad de las funciones de guarda y custodia del menor y el trabajo.

Existe un hijo menor de doce años y una solicitud de la trabajadora de la empresa de reducción de jornada y de concreción horaria con la finalidad de conciliar la vida familiar y laboral como hechos constitutivos de su pretensión, por lo que corresponde a la empresa demandada, haber probado las razones organizativas, productivas, técnicas o económicas que le impedían de forma concreta y específica, en relación con la actora, aceptar aquella pretensión.

No ha sido probado por la empresa dichos parámetros perjudiciales, de forma concreta y específica, sino que lo aducido y resultado probado son parámetros que no justifica un real perjuicio empresarial, como eran los ya apuntados de mayores ventas por la tarde, sin que se especifique cuantía o ratio necesario por trabajador, e imposibilidad de cambiar jornada u horario de otros trabajadores y de otros centros de esta Ciudad o del ubicado en Armilla (Granada).

6. La mala fe o el abuso de derecho ( arts. 6.4 y 7.2 CC) , no basta ser alegados, sino que es necesario probarlo, lo que no se ha producido en los presentes hechos.

Por los razonamientos expuestos procede estimar la censura jurídica esgrimida.

CUARTO.- 1. Dentro del mismo motivo de censura jurídica, se destina otro apartado del recurso, concretamente el segundo a efectos indemnizatorios, invocando la infracción del derecho a la igualdad y discriminación indirecta ( art. 14 CE) debiendo prevalecer la tutela del bien jurídico del menor, e infracción del art. 139.1ª) de la LRJS y art. 8.12 y 40.1.c) de la LISOS.

En síntesis, se alega que, la empresa no ha acreditado justificación alguna de su negativa en el reconocimiento del derecho reclamado, negativa que es evidente que produce un daño a la reclamante, pues se ve imposibilitada del ejercicio de un derecho que le reconoce la ley y, además, debe reorganizar el cuidado de su hijo menor que motivaba la reducción de jornada solicitada.

Es un derecho que no se recupera en el tiempo pues, como señala el transcrito artículo 37.6 ET, tiene como límite temporal el cumplimiento de una determinada edad por parte de la persona menor sujeta a guarda legal, por lo que surge directamente el perjuicio para la trabajadora y por ello ha de ser oportunamente resarcida.

Y se invoca a tal efecto, la doctrina sobre el resarcimiento de los daños morales unidos a la vulneración de derechos fundamentales por SSTS de 22 de febrero de 2022, (Rcud. 4322/2019) y de 9 de marzo de 2022, (Rcud. 2269/2019) (EDJ 2022/521521)(RJ 2022, 1154), la STS de 5 de octubre de 2017, (Rcud. 2497/2015) (EDJ 2017/232953), siendo el órgano judicial el que prudencialmente establezca su cuantía, sin que pueda exigirse al reclamante la aportación de bases más exactas y precisas para su determinación, en tanto que en esta materia se produce la "inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio" de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados "no tienen directa o secuencialmente una traducción económica.

Y por ello, se solicita una indemnización de 6.000€, sanción en grado mínimo de la LISOS, lo que por otro lado se justifica con las peticiones de excedencia y ausencia de ingresos económicos.

2. El presente motivo debe ser estimado, siguiendo la reciente STS de 14-06-2023 (Rec 2599/2020) en aplicación de la STC 26/2011 de 14 de marzo, confirmando la del TSJ de Cataluña de 12-12-2019 (Rec 4739/2019), admitiendo la indemnización de daños y perjuicios por la denegación de la concreción horaria en la reducción de jornada por guarda legal.

De conformidad con la indicada STC " resulta aplicable al efecto el contenido de la sentencia del Tribunal Constitucional 25/2011 , en el sentido que "la dimensión constitucional de las medidas normativas tendentes a facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE ), como desde la perspectiva del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), debe prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa que pueda suscitarse ante la aplicación a un supuesto concreto de una disposición que afecte a la conciliación profesional y familiar"." La sentencia recurrida se refiere por error a la STC 25/2011, cuando la realidad es que la cita corresponde a la STC 26/2011, de 14 de marzo.

Y se prosigue exponiendo por aquella otra STS que " no se puede olvidar que el artículo 139.1 a) LRJS prevé que "en la demanda del derecho a la medida de conciliación puede acumularse la acción de daños y perjuicios causados al trabajador, exclusivamente por los derivados de la negativa del derecho o de la demora en la efectividad de la medida, de los que el empresario podrá exonerarse si hubiere dado cumplimiento, al menos provisional, a la medida propuesta por el trabajador." El presente supuesto guarda estrecha relación con el resuelto por la STS 310/2023, de 25 de abril (rcud 1040/2020 )"

3. En relación a la necesidad de probar los daños y perjuicios, aquella sentencia razona en su fundamento quinto, su rechazo al motivo por falta de contradicción al existir petición de indemnización.

4. Efectivamente, dicho precepto rituario por el que se ha sustanciado el presente procedimiento (art. 139 LJS) , reconoce en su apartado 1.a) la posibilidad de que en la demanda se acumule la acción de daños y perjuicios causados al trabajador.

5. Quedando acreditado en los hechos probados la demora que ha conllevado la negativa de la empresa, provocando las múltiples peticiones y diversas excedencias solicitadas por la actora, para poder atender a su hijo, renunciando incluso a una superior categoría profesional, para eliminar un posible obstáculo y que la empresa aceptase la jornada solicitada, lo que en aplicación de los criterios señalados en el presente motivo conlleva que la actora deba ser indemnizada por los daños morales sufridos en la cantidad solicitada indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental esgrimido como violentado, siendo prudencial la cuantía fijada en una materia como son los daños morales en los que no existe parámetros en términos económicos para su fijación, por lo que es dable acudir, como hace la recurrente, a la LISOS, respondiendo aquella cuantía al grado mínimo, según el artículo 40 de aquella Ley.

QUINTO. - 1. En el tercer motivo se aduce la infracción por parte de la sentencia recurrida de las siguientes sentencias:

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 25/11/2021, referida a la misma empresa STRADIVARIUS, estimando el derecho a la reducción de jornada y concreción horaria.

Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de Sevilla de fecha 16/12/2021

(...) el juez vendrá obligado, según la doctrina constitucional recogida en la conocida STC 3/2007, a ponderar todas las circunstancias concurrentes, destacando entre ellas a juicio del TC, las "dificultades organizativas que su reconocimiento pudiera causar a la empresa". Por tanto, corresponderá al empresario demostrar en estos casos, el perjuicio organizativo o/y económico que le supondría la aceptación de la concreción horaria que pretenda la trabajadora.

2. Con el respeto que merece cualquier resolución judicial, sin embargo, las Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia, no constituye la jurisprudencia en que se pueda basar un recurso de suplicación, dicho valor jurídico sólo lo ostenta, como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, según el artículo 1.6 del Código Civil, la doctrina que de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho; así como, las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en la interpretación de los preceptos constitucionales, según lo dispuesto por el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y la doctrina emanada por las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, conforme al artículo 4.bis LOPJ, de lo que se deriva la desestimación del presente apartado destinado a infracción de sentencias de Tribunales Superiores de Justicia.

Se estima el recurso y se revoca la sentencia de instancia. Sin costas.