Sentencia Social 333/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 768/2023 de 15 de febrero del 2024

PRIMERO.- La sentencia de instancia ESTIMA PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por el actor frente a la empresa COOPERATIVA PROVINCIAL AGRÍCOLA Y GANADERA SAN ISIDRO (CASI), por lo que SE DECLARA la improcedencia del despido de que ha sido objeto el trabajador Y SE CONDENA a la empresa al abono de la indemnización por despido que asciende a la cantidad de 4.806,85 euros, declarando extinguida la relación laboral en la citada fecha de 20/05/2020, como fecha de despido.

Asimismo SE CONDENA a la demandada a que abone al actor la cantidad total de 3.000 euros, en concepto diferencias salariales, preaviso y vacaciones a la fecha de finalización de la relación laboral, más los intereses moratorios al tipo del 10% sobre esta cantidad.

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la representación legal de la parte actora, que articula su recurso con amparo procesal en los apartados b) y c) del art. 193 LRJS.

SEGUNDO.- Articula el primer motivo de recurso al amparo de lo establecido en el artículo 193 b) de la LRJS con el objeto de revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales aportadas.

En primer lugar se solicita la modificación del HECHO PROBADO PRIMERO de la sentencia, en el sentido de hacer constar que en el anexo del contrato de trabajo fijaba un "pacto de antigüedad" a efectos indemnizatorios por despido, el que aparece en el documento número 3 de los aportados en la vista por la actora, al Folio 42 de autos (letra "H").

Se solicita la adición al final del hecho probado primero de la sentencia de instancia de lo siguiente:

"El citado anexo firmado entre partes, fijaba además un pacto de antigüedad en el siguiente sentido: "H.- en el supuesto de que el trabajador fuera despedido y hubiere que abonarle una indemnización calculada a razón de su salario y de los años de servicio, se pacta que se considerará a estos efectos indemnizatorios como años de servicio la resultante de añadir 3 años a la antigüedad que acredite en CASI".

En segundo lugar se solicita la modificación del HECHO PROBADO SEGUNDO de la sentencia, en el sentido omitir cualquier referencia a campañas anteriores en las que el actor no prestó servicios para la demandada; únicamente ha de constar la campaña 2019-2020 a los efectos del presente pleito.

Así el HECHO PROBADO SEGUNDO debiera quedar del siguiente tenor literal: "La mercantil COOPERATIVA PROVINCIAL AGRÍCOLA Y GANADERA SAN ISIDRO (en adelante CASI), comercializó en la campaña 2019-2020 un total de 220.739.489 kilos de género. (documento 5 de la empresa, testifical).

En tercer lugar se solicita la supresión del HECHO PROBADO TERCERO de la sentencia, en el mismo sentido que el apartado anterior, ya que no han de compararse campañas anteriores. Además, debe omitirse cualquier referencia a un producto o género específico, ya que no existe en el contrato laboral o sus anexos diferenciación entre productos, refiriéndose en cualquier caso a "kilos" o "genero"; nunca tomate o tomate asurcado. Subsidiariamente para el caso de entender la Sala que no procede la supresión total del HECHO PROBADO TERCERO de la sentencia, se interesa la modificación en el sentido que debe omitirse cualquier referencia a campañas en las que D. Cesar no prestó servicios para la demandada. Y si la Sala entiende que la referencia pudiera ser el tomate asurcado, los kilos que deben constar conforme a la documental de autos ascenderían a 28.426.372.

Así el HECHO PROBADO TERCERO, para el caso que la Sala entienda que se han de tener en cuenta los kilos del género "asurcado", debiera quedar del siguiente tenor literal: "TERCERO.- El demandante, contribuyó que se facturase por tomate asurcado, entre otros géneros, un total de 28.426.372 kilos en la campaña 2019-2020. (documento 5 de la demandante, testifical)".

Y en cuarto y último lugar se solicita la adición de un NUEVO HECHO PROBADO, en el sentido de hacer constar que en la Mercantil "CASI" se creó el "Departamento Comercial de Subasta", el que entró en pleno funcionamiento.

Así el HECHO PROBADO (NUEVO) que sería el SÉPTIMO debiera quedar del siguiente tenor literal: "Con Don Cesar se crea el departamento comercial de subasta en la Mercantil COOPERATIVA PROVINCIAL AGRÍCOLA Y GANADERA SAN ISIDRO (CASI), siendo sus componentes el propio D. Cesar, D. Jacinto y Joaquín. Dicho departamento se dedicó íntegramente a la actividad comercial de la subasta coordinando venta de 4.267.740 kilos comercial de subasta, hasta la fecha de despido de D. Cesar". (Documento 9 de la actora y testifical)".

Debe en primer lugar razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es al juez de la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo mas posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de el Tribunal ad quem esta autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido el juzgador a quo, pues de otra forma carecería de sentido la previsión del artículo 191.b) de la ley procesal.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5.º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Partiendo de lo anteriormente expuesto procede admitir la modificación del hecho probado primero de la sentencia de instancia en los términos propuestos por la parte recurrente por cuanto que se corresponde con el anexo del contrato de trabajo que fija un "pacto de antigüedad" a efectos indemnizatorios por despido (documento número 3 parte actora (letra "H") y que deviene de especial trascendencia su inclusión a los efectos de determinar la antigüedad sobre la que discrepan las partes litigantes. Por el contrario no procede la modificación del hecho probado segundo ni la supresión o subsidiariamente la modificación del hecho probado tercero en los términos pretendidos por la parte recurrente por cuanto se pretende sustituir la valoración de la prueba documental y testifical que a este respecto realiza el juzgador de instancia conforme a la facultad que le confiere el artículo 97.2 de la LRJS por la valoración subjetiva de la parte recurrente en base a la misma prueba documental ya valorada y conforme a un medio inhábil de revisión cual es la prueba testifical. Pero es que además tampoco tiene sentido la modificación pretendida por la parte recurrente más allá de su propio interés para predeterminar prueba a su favor, dado que efectivamente es relevante y tiene interés en el presente litigio determinar las diferentes campañas comparativas que permitan determinar el devengo de la retribución variable pretendida por la parte recurrente. A este respecto al juzgador de instancia ha valorado todas las pruebas practicadas, entre las que ha habido documental y testificales, de los que se infiere que resulta necesaria dicha comparación entre el volumen de kilos de la campaña 2019/20, en la que el actor reclama que cumplió sus objetivos, con la campaña anterior 2018/19, puesto que si el devengo de su retribución variable tiene su fundamento en la consecución de unos objetivos por "captación de género y entrada de kilos en subasta" y los mismos están referidos a la captación por cada millón, a partir de once millones de kilos más captados, es obligado que hay que comparar con la campaña anterior para ver cuánto género nuevo ha captado, y que lógicamente va referido a sus funciones de captación de nuevos agricultores en su responsabilidad para la que fue contratado. Y por último tampoco procede admitir la adición de un nuevo hecho probado, que sería el séptimo por cuanto que el documento en el que se ampara ( documento número 9 de la parte actora) no viene a determinar de forma clara e inequívoca lo pretendido por el recurrente, sino que por el contrario se viene a determinar en su apartado 15 que en la empresa no existe un equipo de trabajo dedicado íntegramente a la actividad comercial de subasta. Es más a tal conclusión llega el juzgador de instancia tras la valoración de la prueba testifical practicada en el acto del juicio oral tal y como se fundamenta jurídicamente en la sentencia de instancia.

TERCERO.- Al amparo del art 193 c) de la LRJS la parte recurrente en su segundo motivo, denuncia la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia. En concreto:

1) Se denuncia la infracción de la jurisprudencia unificadora establecida por el Tribunal Supremo en relación con los pactos de antigüedad. Entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo (Social) de 05/12/2001, recurso 2450/2000, dictada en recurso de casación para unificación de doctrina, así como posterior sentencia de la misma Sala, Sección 1ª, de fecha 13/11/2006, recurso 3110/2005, también dictada en recurso de casación para unificación de doctrina.

2) Se denuncia la infracción del Convenio sobre la terminación de la relación de trabajo, 1982, de la Organización Internacional del Trabajo (Convenio 158 OIT), en relación con la reciente jurisprudencia establecida en sentencia 2273/2021 del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, de 23/04/2021, dictada en recurso de Suplicación 5233/2020 la que permite incrementar la indemnización aplicable por despido improcedente en determinados casos. Lo anterior en relación con el art. 281.2.b) de la LRJS.

3) Infracción del artículo 26.3 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en relación al salario; y en concreto a los posibles pactos entre las partes. El anexo del contrato laboral deja claro que el cobro de los incentivos del apartado D.2. se realizará conforme a su consecución hasta un máximo conjunto de 30.000,00 brutos anuales, por lo que, conforme a los cálculos realizados, es ese el tope máximo que considera la parte recurrente que le corresponde.

En base a todo ello se solicita que se dicte otra sentencia por la que se estime la suplicación en los motivos propuestos, revocando la sentencia impugnada en el sentido de estimar la demanda en los siguientes términos:

En concreto, en cuanto la indemnización por despido improcedente (Salario diario x meses x 2,75) debe reconocerse la cantidad de TREINTA MIL NOVENTA Y NUEVE EUROS CON TREINTA Y DOS CÉNTINOS (30.099,32 €), conforme a lo siguiente: - 33 días por año de servicio: - Antigüedad 10/07/2016. - Despido 20/05/2020). - Salario anual 85.000,00 € (232,88 €/día) (Base 55.000,00 + Incentivos 30.000,00). Ello sin perjuicio de una posible indemnización adicional ex art. 281.2.b) LRJS. Y en cuanto a diferencias salariales la cuantía de TREINTA MIL EUROS (30.000,00), conforme a los cálculos realizados al cuerpo del recurso.

Pues bien planteándose tres cuestiones diferentes por la parte recurrente procede entrar a analizar cada una de ellas de forma diferenciada.

A) En lo referente a la antigüedad que ha de tomarse en consideración a los efectos del cálculo de la indemnización por despido.

Efectivamente una vez admitida la adición en el hecho probado primero de la sentencia de instancia referente al pacto de antigüedad, al mismo ha de estarse a los efectos pretendidos por la parte recurrente. Lo cierto es que consta acreditado que existe un pacto de antigüedad en el anexo al contrato firmado entre las partes, con el siguiente tenor literal: "H.- en el supuesto de que el trabajador fuera despedido y hubiere que abonarle una indemnización calculada a razón de su salario y de los años de servicio, se pacta que se considerará a estos efectos indemnizatorios como años de servicio la resultante de añadir 3 años a la antigüedad que acredite en CASI". Por tanto, en aplicación de la cláusula contractual referida debe establecerse la fecha de antigüedad en el 10/07/2016, toda vez que la fecha de antigüedad acreditada en CASI lo era de 10/07/2019.

La validez y eficacia de tal cláusula contractual no admite lugar a dudas tal y como a este respecto ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala en su sentencia de fecha 12/12/2012 (recurso 2209/2012) en cuya fundamentación jurídica se viene a determinar lo siguiente:

"La jurisprudencia del TS, en reiteradas ocasiones, resolviendo sobre casos análogos al presente en el que se pacta una antigüedad superior a la real, partiendo de que el término "antigüedad" tiene varias acepciones, una amplia o genérica, equivalente a tiempo de servicio y otra, más restringida, referida a la causa de un específico complemento salarial coincidente con la que se ostentaba en anterior empresa, viene manteniendo que: "A efectos de cuantificar la indemnización por despido improcedente, no es confundible la antigüedad que pudiera asignarse al trabajador en el contrato de trabajo que inicie relación laboral, derivada de respetar la lograda con anteriores contratos, respecto a los cuales, aquel no constituye subrogación, con el tiempo de servicios que se genere en desarrollo de este, siendo sólo tal tiempo de servicios el que ha de ser computado para el cálculo de la indemnización que correspondiera, si dicho último contrato se extinguiera por despido, que, impugnado, fuera declarado improcedente, salvo en supuestos en los que, al asignarse la mayor antigüedad, se pactare que la misma había de operar a todos los efectos -incluidos, por tanto, los del cálculo de la indemnización por despido improcedente- o así se estableciere en el orden normativo aplicable". ( Sentencia del TS de fecha 13-11-2006, rec. 3110/2005) , con cita de las anteriores de fechas 8-III-1993 (recurso 29/1992 ), 30-VI-1997 (recurso 2698/1996 ), 30- 1998 (recurso 1879/1997 , 21-III-2000 (recurso 1042/1999 ) 27-junio-1991 , 16-enero y 30-octubre-1984 , 20-noviembre y 17-diciembre- 1985 , 25-febrero y 30-abril-1986 , 5-mayo , 2- junio y 21-diciembre-1987 , 28-abril , 8-junio y 14-junio-1988 , 24-julio y 19-diciembre-1989 y 15-febrero-1990 .

La citada jurisprudencia especifica que el hecho de que se vincule a la antigüedad que contaba en su anterior empresa, tal reconocimiento, necesariamente, no puede llevar a concluir que lo pactado se corresponde a la mas genérica de las acepciones; sin embargo, la citada interpretación jurisprudencial, no excluye la posibilidad de que las partes pacten una antigüedad superior a efectos del calculo de la indemnización por la extinción del contrato, entendiendo que tal pacto existe cuando se establece que la mayor antigüedad opera a " todos los efectos".

Esta sala entiende que tal posibilidad no se limita al caso de que se pacte la antigüedad "a todos los efectos", sino también, en cualquier otro en que se pueda llegar a tal conclusión, pues en definitiva se trata de aplicar e interpretar una cláusula contractual pactada de mutuo acuerdo, en uso del principio de libertad de pactos que rige en la contratación; conclusión que puede derivar, no solo, de la literalidad del acuerdo, sino que, también, se puede alcanzar con aplicación de las reglas contenidas en el Código Civil para la interpretación de los contratos (artículos 1281 y ss )."

En atención a lo expuesto, se debe estimar el presente motivo, dado que el principio de autonomía de la voluntad de las partes y libertad de contratación, llevo a la fijación de aquella cláusula referente a la antigüedad que ha de tenerse en cuenta a efectos indemnizatorios por despido, que en el presente supuesto al retrotraerse a tres años a la antigüedad acreditada en la empresa demandada ha de fijarse en fecha de 10/07/2016.

B) En lo referente al salario regulador y la determinación del mismo conforme a la retribución variable por incentivos fijada en el contrato de trabajo.

A este respecto ha de estarse al contenido del hecho probado primero de la sentencia de instancia que viene a determinar el abono de la retribuciones variables en función de los siguientes objetivos:

SALARIO VARIABLE por INCENTIVOS: Adicionalmente, se abonarán dos incentivos por campaña con un máximo conjunto entre ambos de 30.000,00 € brutos anuales en concepto de incentivos por la consecución de los siguientes objetivos y en la siguiente cuantía:

- Objetivo por captación de género y entrada de kilos en subasta. 3.000,00 € por la captación de un millón de kilos para un total de doce millones de kilos, 6000,00 € brutos por la captación de dos millones de kilos para un total de trece millones de kilos, 10.000.00 € brutos por la captación de tres millones de kilos más para un total de catorce millones de kilos, 15.000,00 € brutos por la captación de cuatro millones de kilos más para un total de quince millones de kilos, 18.000.00 € brutos por la captación de cinco millones de kilos más para un total de dieciséis millones de kilos, 21.000,00 € brutos por la captación de seis millones de kilos más para un total de diecisiete millones de kilos, 24.000,00 € brutos por la captación de siete millones de kilos más para un total de dieciocho millones de kilos, 30.000,00 € brutos por la captación de ocho o más millones de kilos más para un total de diecinueve o más millones de kilos. La consecución de este objetivo implicaría un aumento del salario (apartado D.1.) a 60.000,00 € (Sesenta Mil euros) brutos anuales para las siguientes campañas. *El índice de referencia de los Kilos para la retribución de los incentivos será por la captación de género y entrada de Kilos a partir de 11.000.000 kilos (once millones de kilos). Estos incentivos no son acumulativos sino que el incentivo de mayor cuantía absorbe al de menor, de forma tal, por ejemplo, que por la captación de tres millones de kilos el incentivo anual será de 10.000,00 € brutos y no de 19.000,00 € brutos.

- Objetivo por coordinar venta de género (en Kilos) del Dpto. de Comercial de Subasta: 2.500,00 € brutos por la venta de quinientos mil kilos (500.000 Kg), 5.000,00 € brutos por la venta de un millón de kilos (1.000.000 kg). Y así sucesivamente, 2.500,00 € brutos por cada quinientos mil kilos vendidos por el departamento comercial de subasta hasta un máximo de 30.000,00 € brutos que corresponden a seis o más millones de kilos. Estos incentivos no son acumulativos tal como se ha explicado anteriormente, absorbiendo el incentivo de mayor al menor. Se reitera que el cobro de los incentivos del apartado 0.2. se realizará conforme a su consecución hasta un máximo conjunto de 30.000,00 euros brutos anuales".

La parte recurrente considera que la prueba documental obrante en autos acredita que se han cubierto y superado ampliamente los márgenes máximos de objetivos anteriormente referidos y por lo tanto considera que debe de abonársele el tope máximo de 30.000 brutos euros anuales que deben de integrarse en el salario regulador y abonársele como cuantía salarial reclamada.

A este respecto la sentencia de instancia viene a resolver en su fundamento jurídico tercero tal cuestión jurídica debatida por la parte recurrente, valorando la prueba documental y testifical practicada en el acto del juicio oral y llegando a la siguiente conclusión:

"TERCERO.- Pues bien, teniendo presente lo anterior, dos son los conceptos que integran el complemento retributivo variable, conforme al anexo del contrato: el objetivo por captación de genero y entrada de kilos en subasta, y el objetivo por coordinar la venta de género del departamento comercial de subasta. Sobre el segundo de ellos, no se puede entender alcanzado. El testigo Sr. Pedro Miguel ha declarado que no existe un departamento comercial de subasta, si no solo el de ventas y subastas, del cual es responsable y supervisa, encargándose el actor solo de supervisar ventas, en funciones que entiende serán parecidas a las suyas, pero no las mismas. Lo corrobora el propio Doc. 9 de la actora, que refleja que uno de los objetivos a cubrir y que reseña el informe del Sr. Abilio, es la creación de tal departamento, el cual no existía en la empresa, si bien no aclara si el departamento llegó realmente a constituirse y si estuvo funcionando. Sobre el primero de los objetivos, CASI, mediante documental (doc. 6) y la explicación dada por los testigos, ha probado que la comercialización en la campaña en la que ha trabajado el actor, se vio disminuida en poco más de 2 millones de kilos respecto de la campaña anterior, por lo que, de base, sostiene que no se puede entender producido el devengo de tal concepto retributivo, si la comercialización ha descendido de una campaña a otra. Sin embargo, tales conclusiones deben ser matizadas. Cierto que no puede este Juzgador tener por acreditado el segundo de los objetivos: no ha quedado constancia de que el departamento expuesto fuese creado, dado que ya existía uno que se ha revelado como equivalente; y sin poner en duda las funciones que el trabajador haya podido realizar, aunque se desconozca si en respaldo de tal departamento existente o con sustantividad propia, lo cierto es que no hay manera de relacionar la captación o adición de clientes que refiere el doc. 9 de la demandante, con la coordinación real y demostrada de venta de genero, por la venta de las cantidades expuestas en el anexo; dicho de otro modo, no hay forma de poder corroborar si el demandante ha actuado positivamente y por su propia labor, la coordinación de la venta de 500.000 kilos de género, para obtener un variable de 2.500 euros; no hay forma de relacionar lo expuesto en el doc. 9 con unos objetivos concretos en las cifras citadas; los anexos 4 y 5 hablan de venta de kilos, pero no aparece explicado en que medida se ha coordinado la venta de esas cantidades de kilos, en un departamento que, además, no llego a constituirse. Y el segundo matiz iría relacionado con el primer objetivo; y es que, el hecho de que la mercantil haya podido disminuir su comercialización durante una campaña respecto de la anterior, no ha de significar que la aportación del actor al volumen total generado (que se dice inferior a la anterior campaña) no haya aumentado en aspectos concretos, de una campaña a otra, aunque el global pueda arrojar un resultado negativo, habida cuenta que no aparece relacionado el aumento en la captación y entrada de kilos en cada campaña, con el resultado global de esta; o dicho de otro modo, habrá de comprobarse si en lo que el trabajador haya podido probar de sus funciones, sí que existe un aumento, una adición. El propio doc. 9, se refiere de forma repartida en el mismo, que donde más incidencia tuvo la función del trabajador, es en la familia de los asurcados y lisos (tomates), habiendo quedado en "pendientes" muchos de los otros objetivos; y en este particular, y sin que haya sido desvirtuadas por la empresa, el informe y la ratificación del mismo por su autor, si refleja datos concretos; se puso de manifiesto la posible parcialidad del testigo que lo realiza, por cuanto también fue despedido y abogaba ante el Consejo Rector (doc. 7 de la empresa, acta del mismo) por la continuidad del demandante, pero lo cierto es que no se han puesto en evidencia visos de parcialidad que pudieran hacer dudar de sus consideraciones, cuando la empresa disponía de medios para contradecir las aseveraciones contenidas en el informe, habida cuenta que, como refleja el acta, ni siquiera en la reunión de dicho Consejo se quiso tomar en consideración o conocer los datos del informe. Y en tal informe, en su anexo 4, sí que puede inferirse claramente un aumento de 1.887.931 millones de kilos entre la campaña 18-19 y la 19-20, que es la trabajada por el actor, lo que supone casi la captación de casi dos millones de kilos para un total de casi 12 millones, dado que supone -como refleja el anexo- no una captación ex novo, si no un aumento respecto de la anterior. No hay datos concretos sobre otro tipo de hortalizas en los que hubiera actuado directamente el trabajador. Por tanto, entiende este Juzgador que solo se ha completado el objetivo que supondría una retribución variable de 3.000 euros por la captación de, mínimo, un millón de kilos para un total de 12 millones de kilos. Sería pues estala única cantidad que podría adicionarse, y que por tanto supone añadir al salario para calcular la indemnización por despido que corresponda (recordemos, se ha reconocido la improcedencia), la cifra de 3.000 euros. A su vez, y en cuanto a la reclamación salarial de la parte actora, hay que decir que, conforme al art. 4.2 f) en relación con el art. 29 del Estatuto de los Trabajadores, el trabajador tiene como derecho básico la percepción puntual de los salarios pactados o legalmente establecidos, percepción de salarios que constituye la contraprestación fundamental que al empresario corresponde en el contrato de trabajo por los servicios del trabajador y que viene constituido por la totalidad de las percepciones económicas que aquél reciba, en dinero o en especie, al margen de los que tengan la consideración de suplidos por los gastos realizados por el trabajador durante su actividad laboral o de aquellos otros importes indemnizatorios que legalmente correspondan ( art. 26 ET) . Procederá por tanto condenar a la empresa a abonar la cantidad de 3.000 euros por el complemento retributivo que no había sido reconocido ni abonado."

Es la valoración global por parte del juzgador de los elementos de prueba y su reflejo en la relación de hechos probados lo que lleva a éste al pronunciamiento contenido en el fallo de la sentencia. El juzgador resuelve conforme a derecho esta cuestión en su sentencia, llegando al convencimiento, a los efectos del recurso que ahora se impugna, que no procede el reconocimiento de mayor salario, derivado de una mayor retribución por incentivos que la reconocida, a efectos de la cuantificación de la indemnización por despido. La parte recurrente simplemente plantea una discrepancia jurídica respecto de los mismos elementos probatorios contenidos en autos y ya valorados por el juzgador de instancia.

Lo cierto es que la parte recurrente parte dos premisas que, como anteriormente hemos expuesto, son incorrectas. La primera de ellas es que si resulta necesaria dicha comparación entre el volumen de kilos de la campaña 2019/20, en la que el actor reclama que cumplió sus objetivos, con la campaña anterior 2018/19, puesto que si el devengo de su retribución variable tiene su fundamento en la consecución de unos objetivos por "captación de género y entrada de kilos en subasta" y los mismos están referidos a la captación por cada millón, a partir de once millones de kilos más captados, es obligado que hay que comparar con la campaña anterior para ver cuánto género nuevo ha captado, y que lógicamente va referido a sus funciones de captación de nuevos agricultores en su responsabilidad para la que fue contratado. Es lógica y razonable la interpretación de que esos 11 millones más de kilos "captados", a partir de los que devengaría tan importantes incentivos, además de un salario fijo ya de consideración notable, lo deben ser a partir de los 223 millones de kilos comercializados en la anterior campaña a su contratación. La segunda de ellas entra en contradicción con la prueba testifical practicada en el acto del juicio oral que viene a constatar que no existe un departamento comercial de subasta en CASI y que no usan algo así en el sistema informático. El juzgador a quo valora y determina el alcance y transcendencia de las pruebas practicadas, siendo así que lo que el recurrente pretende es una nueva valoración de aquéllas, lo que no es viable en recurso extraordinario de suplicación que, a diferencia de la apelación, no permite una revisión ex novo de las pruebas practicadas, que en el caso de autos fueron apreciadas conjuntamente con el resto de las pruebas que tuvieron lugar en el acto del juicio oral, en uso de las facultades concedidas al juzgador de instancia por el artículo 97.2 de la LRJS.

En coherencia con lo expuesto se ha de desestimar este motivo de recurso.

C) En relación con la indemnización adicional reclamada en base al convenio 158 OIT.

Por lo que se refiere al importe de la indemnización adicional reclamada por el recurrente no podemos sino advertir que el Juzgado calcula la indemnización por despido de acuerdo con los parámetros establecidos legalmente en el propio precepto legal de referencia y explicitados, como aplicables al caso del trabajador demandante, en la relación de fundamentos jurídicos de la sentencia. En estos términos, y calculada la indemnización por el Juzgado, como decimos, de conformidad con los parámetros de antigüedad y salario fijados en la relación de fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, no cabe sino descartar la infracción del art. 56 del E.T. Solicita el recurrente el abono de una indemnización que sería adicional respecto la ya devengada por razón de la declaración de improcedencia de su despido.

Pero el motivo también debe ser desestimado, pues aunque, los órganos judiciales deben integrar el control de convencionalidad en el enjuiciamiento (en este sentido, las recientes STS 268/2022, de 8 de marzo, y STS 270/2022, de 29 de marzo) e interpretar las normas internas, en este caso el artículo 56.1 del Estatuto de los trabajadores, de conformidad con las normas internacionales de referencia, como son en este caso el artículo 10 del Convenio de la Organización Internacional del Trabajo 158 (1982), ratificado por España (1985), que contempla, en el supuesto de despido abusivo, una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada, y a su vez, la Carta Social Europea revisada (1996), también ratificada por España, que reconoce, en su artículo 24, el derecho de los trabajadores despedidos sin razón válida a una indemnización adecuada o a otra reparación apropiada, apreciando el Comité Europeo de Derechos Sociales del Consejo de Europa que "se consideran mecanismos indemnizatorios apropiados los que prevean: el reembolso de las pérdidas financieras sufridas entre la fecha del despido y de la decisión del órgano revisor; la posibilidad de readmisión; y/o indemnizaciones en cuantía suficientemente elevada para disuadir al empleador y compensar el perjuicio sufrido" y que "cualquier límite que tenga por efecto que las indemnizaciones reconocidas no guarden relación con el perjuicio sufrido y no sean suficientemente disuasivas es, en principio, contrario a la Carta" ( Decisión de 6 de Septiembre de 2016, Finnish Societyof Social Rights contra Finlandia; Decisión de 11 de Septiembre de 2019 (Confederazione Generale Italiana del Lavoro contra Italia), doctrina en la que se ha insistido recientemente ( Decisión de 26 de septiembre de 2022 (Confédération Générale du Travail Force Ouvrière y Confédération Générale du Travail contra Francia). Pero esto no significa que todos los casos en que se aplique el artículo 56.1 del ET vayan a derivar en una indemnización contraria al artículo 24 de la CSE. Habrá que analizar caso a caso y seguramente en muchos casos la indemnización calculada conforme al artículo 56.1 del ET (que para cuantificar el valor del trabajo perdido atiende a criterios objetivos de antigüedad y salario y a un módulo de 45 y 33 días a partir de febrero de 2012) no se puede considerar, en términos generales, como un módulo insuficiente va a ser una indemnización adecuada o el distinto pero complementario de "reparación apropiada" en los términos del artículo 10 del Convenio 158 de la OIT y del art 24 de la CSE, de ahí la necesidad de individualizar aquellos casos en que la indemnización sea de una cuantía manifiestamente exigua en relación con los perjuicios causados a la persona trabajadora por el despido abusivo, o no resulte disuasoria atendiendo a las circunstancias, lo que se debe conectar, entre otras circunstancias, con la existencia de un ejercicio fraudulento o abusivo en la decisión empresarial de extinción del contrato de la persona trabajadora, aparte de que todo ello debe ser alegado y probado. Es decir puede ocurrir que en determinados supuestos excepcionales la indemnización resultante por aplicación de la ley puede no resultar "adecuada" y, por tanto, contraria al citado artículo 10 Convenio 158 OIT. En estas situaciones puntuales no resulta descartable a nuestro juicio que se superen los límites legales. Para que ello ocurra será necesaria la concurrencia de dos requisitos coincidentes: por un lado, la notoria y evidente insuficiencia de la indemnización por resultar la misma manifiestamente exigua; por otro, que sea clara y evidente la existencia de una ilegalidad, fraude de ley o abuso de derecho en la decisión empresarial extintiva del contrato. En estos escenarios -reiteramos que del todo excepcionales- la aplicación del artículo 10 del Convenio 158 OIT puede comportar que se precise superar los umbrales legales. Sin embargo, esta posibilidad inusual ha de adecuarse a límites objetivos, en tanto que en caso contrario se incurriría en posibles subjetivismos que conllevarían desconcierto entre los operadores jurídicos e incertidumbres jurídicas.

Se trata, por tanto, no cabe sino reconocer, de un criterio interpretativo sin duda cuestionable y que, y a la vista de los pronunciamientos en contra de otras Salas, requerirá de la actuación ordinaria de la casación por unificación de doctrina. En todo caso, podemos indicar que, en el caso enjuiciado, no resultará en todo caso aplicable. Recordemos que son tres, efectivamente, las circunstancias o presupuestos que se han venido aplicando para admitir tal indemnización adicional, a saber, que concurra una "clara y evidente ilegalidad, fraude de ley o abuso de derecho", que la indemnización por despido improcedente sea "exigua" de forma que carezca de efectos disuasorio ni compense al trabajador por la pérdida de ocupación y que, y en orden a evitar "....subjetivismos que conllevarían desconcierto entre los operadores jurídicos e incertidumbres jurídicas....(que) en el petitum de la demanda del trabajador despedido se concrete los daños y perjuicios que necesitan de compensación y la prueba contradictoria de su quantum...". Circunstancias que no concurren en las presentes actuaciones por cuanto que la indemnización fijada conforme a los parámetros legales no es exigua, e incluso se encuentra reforzada e incrementada por una cláusula de mayor antigüedad a efectos indemnizatorios, y tampoco nos encontramos ante una decisión extintiva evidentemente arbitraria o ante un despido fraudulento.

En coherencia con lo expuesto tal motivo de recurso también ha de ser desestimado.

En conclusión el recurso de suplicación interpuesto por la parte actora ha de ser estimado parcialmente, en lo referente a la admisión de la fecha de antigüedad a los efectos del cálculo de la indemnización por despido, rechazándose el resto de los motivos objeto de recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.