Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, de 16 de Marzo de 2004

^{ANTECEDENTES DE HECHO}

^{Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Magdalena en reclamación sobre MUERTE Y SUPERVIVENCIA contra EL INSS, LA TGSS, MEMA S.C.A y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 24 de Julio de 2003, por la que se desestimo la demanda.}

^{Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:}

^{1º.- D. Alonso con DNI nº NUM000 falleció el día 17 de Junio de l997, cuando era DIRECCION000 trabajador de la empresa MEMA SCA y estaba casado con Doña Magdalena con la que tenia un hijo menor de edad llamado Juan Ignacio . El fallecimiento de D. Alonso se produjo cuando éste trabajaba en la Presa de Rules con una máquina Silobus propiedad de Agromán-Auxini, quien a su vez había contratado a la cooperativa MEMA de la que era socio el Sr. Alonso y D. Clemente y, estando ambos DIRECCION000 poniendo a punto la máquina Silobus, el Sr. Clemente accionó incorrectamente una palanca que a su vez acciono el sistema hidráulico de la compuerta cuando el Sr. Alonso estaba haciendo comprobaciones en ella, quedando atrapado por la cabeza con la compuerta, lo que le causo la muerte. La sociedad cooperativa de trabajo asociado de la que era DIRECCION000 el fallecido se dedicaba a la reparación y mantenimiento de maquinaria industrial, realización de trabajos de calderería y estructuras metálicas y tuberosa. En dicha cooperativa el fallecido prestaba servicios de maestro industrial y el Sr. Clemente de mecánico.}

^{2º.- Que en los estatutos de la Cooperativa MEMA SCA en su art. 35.2 se establece la opción por el Régimen Especial de trabajadores Autónomos y con fecha 13.12.1994 D. Alonso presentó solicitud de alta en el Régimen Especial de trabajadores Autónomos o por cuenta propia, como DIRECCION000 trabajador de MENA SCA, con alta en el impuesto de actividades económicas de dichas sociedad. Tras el fallecimiento de D. Alonso , su viuda y hoy actora, firmo con la Cooperativa el 30.07.97 la liquidación de los derechos que tenia el fallecido en la misma, percibiendo las cantidades correspondientes.}

^{3º.- El día 5.09.00 la actora en nombre y representación de su hijo menor solicito cambio de encuadramiento de su fall3cido cónyuge, que fue desestimada por la TGSS con fecha 11.09.00. Igualmente se desestimo la reclamación previa y se interpuso demanda judicial que se turno al Juzgado nº 1 de los de Granada, el cual dicto Sentencia con fecha 29.11.01 en la que se desestimaba la pretensión de la actora. La Sentenci8aq es firme al ser confirmada en Suplicación por la Sala del TSJA por sentencia de 5.11.02, la cual consta a folios 247 a 254 de los autos y se da por reproducida íntegramente a efectos probatorios en este acto. La actora presento demanda en reclamación de daños y perjuicios por culpa o negligencia en el orden civil, por la que se surgió juicio 344/97 en el Juzgado nº 2 de Motril cuya Sentencia consta a folios 124 a 139 de los autos y se da por reproducida, en la que se estimaba parcialmente la demanda contra D. Clemente , MEMA SCA Catalana de Occidente S.A, Agroman-Auxini SA y se condenaba a D. Clemente y MENA SCA solidariamente a que indemnicen a la actora en 12 millones y a su hijo menor en 5 millones de ptas y respondiendo hasta 10 millones la compañía aseguradora.}

^{4º.- La actora en su nombre y el de su h ojo menor solicito con fecha 5.09.00 el recargo del 50% sobre la cuantía de las pensiones de viudedad y orfandad que perciben. Y, previo el expediente correspondiente el INSS desestimo la petición por resolución de 24.11.00, por los art. 123 y 115 de la LGSS por no ser trabajador por cuenta ajena el fallecido. Contra la que se puso reclamación previa el 8.01.01 que fue igualmente desestimada por resolución de 27.02.01.}

^{5º.- La demanda se interpuso con fecha 11 de abril de 2001.}

^{Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DOÑA Magdalena Y DON Juan Ignacio , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.}

^{FUNDAMENTOS JURÍDICOS}

^{PRIMERO.- Es doctrina constante de esta Sala que es al Juez "a quo" a quien compete en exclusiva la valoración de la prueba ( Art. 97.2 LPL), quien puede elegir entre las distintas pruebas aquellas que considere mas atinadas objetivamente o de superior valor científico, y tal operación ha de ser inamovible salvo error del Juzgador evidenciado por pruebas documentales o periciales, ya que ello no supone aceptar una absoluta soberanía en la apreciación probatoria, ni la libertad de seguir sus impresiones o conjeturas, pues el articulo 24.2 de la Constitución exige en este punto ( S. del T.C. nº 44/89, de 28 de febrero) una deducción lógica partiendo de datos fijados con certeza y obtenidos de modo racional ( S. de la Sala de 12.12.98) teniendo en cuenta, además que esta Sala ha declarado reiteradmaente que "los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión de hechos declarados probados deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por si mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas".}

^{Por otra parte el Tribunal Supremo tiene declarado que "la cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso..."( S. de 14.7.95) añadiendo que "el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por la que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia" ( S. de 26.9.95).}

^{En definitiva la parte recurrente ha de señalar el punto especifico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sent.T.S. 3.5.01).}

^{En aplicación de la doctrina expuesta, procede rechazar la modificación del hecho probado nº 2 que por vía procesal adecuado interesa las actores, a fin de que a dicho hecho se adicione el párrafo siguiente: "Que en los Estatutos de la Cooperativa MEMA SCA en su art. 35.2 se establece la opción por el Régimen Especial de trabajadores Autónomos y con fecha 13.12.1994 D. Alonso presentó solicitud de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos o por cuenta propia, como socio trabajador de MEMA SCA con alta en el impuesto de actividades económicas de dicha sociedad. Tras el fallecimiento de D. Alonso , su viuda y hoy actora, firmo en la Cooperativa el 30.7.97 la liquidación de los derechos que tenia el fallecido en la misma, percibiendo las cantidades correspondientes. No obstante, y pese a que el Sr. Alonso , solicitara el alta a través del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, resulta evidente que, en la practica el trabajador fallecido operaba bajo la dirección y dependencia de la mercantil demandada, es decir prestaba sus servicios retribuidos por cuenta y bajo la dirección y dependencia de dicha empresa quien le atribuyo la categoría profesional de maestro industrial, dándose por tanto los requisitos del Régimen General de la Seguridad Social, aunque aparentemente se tratase de un trabajador autónomo, aunque asalariado". Rechazo que se asienta exclusivamente en una apreciación subjetiva y partidista de la prueba, la cual no procede prevalecer frente a la objetiva e imparcial realizada por la Juez "a quo" que después de valorar toda la prueba practicada formó su libre convicción en aplicación del art. 97.2 de la LPL, convicción que no esta viciada de error fehaciente, pues las pruebas en que se apoyan los recurrentes para llegar a esta conclusión consistentes en nominas del Trabajador fallecido, sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Motril y Estatutos Sociales de MECA SCA, carece de fuerza revisoria y su valoración respecto a la pretensión que se ejercita ya que efectuada en la fundamentación jurídica de la sentencia. De ahí que el relato histórico, deba permanecer inalterado.}

^{SEGUNDO.- Por la vía del apartado c) del Art. 191 de la Ley Laboral de Ritos, denuncia los recurrentes la infracción del Art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social de 20.6.94, Artº 14, 15, 16, 17 y 19 de la Ley 31/95 de Prevención de Riesgos Laborales, Art. 120 de la Constitución, Art. 19.1 del Estatuto de los Trabajadores, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales asumidos por el Estado Español y Art. 1 118, A de la Directiva de la CEE añadido al tratado constitutivo de la Comunidad por el Acta Unica de 17 de Febrero de l986, en desarrollo del cual se aprobó la Directiva Marzo 1989/391 ( sic). La prolija censura jurídica estaba íntimamente ligada a la fortuna de la revisión fáctica antes analizada, pero como es el caso de que tal revisión ha fracasado, dicho fracaso es directamente proyectable sobre la susodicha censura. Por tanto, inalterada la crónica de probanza en ella lucen los siguientes extremos fácticos: "1º.- D. Alonso con DNI nº NUM000 falleció el día 17 de Junio de l997, cuando era DIRECCION000 trabajador de la empresa MEMA SCA y estaba casado con Doña Magdalena con la que tenia un hijo menor de edad llamado Juan Ignacio . El fallecimiento de D. Alonso se produjo cuando éste trabajaba en la Presa de Rules con una máquina Silobus propiedad de Agromán-Auxini, quien a su vez había contratado a la cooperativa MEMA de la que era DIRECCION000 el Sr. Alonso y D. Clemente y, estando ambos DIRECCION000 poniendo a punto la máquina Silobus, el Sr. Clemente accionó incorrectamente una palanca que a su vez acciono el sistema hidráulico de la compuerta cuando el Sr. Alonso estaba haciendo comprobaciones en ella, quedando atrapado por la cabeza con la compuerta, lo que le causo la muerte. La sociedad cooperativa de trabajo asociado de la que era socio el fallecido se dedicaba a la reparación y mantenimiento de maquinaria industrial, realización de trabajos de calderería y estructuras metálicas y tuberosa. En dicha cooperativa el fallecido prestaba servicios de maestro industrial y el Sr. Clemente de mecánico.}

^{2º.- Que en los estatutos de la Cooperativa MEMA SCA en su art. 35.2 se establece la opción por el Régimen Especial de trabajadores Autónomos y con fecha 13.12.1994 D. Alonso presentó solicitud de alta en el Régimen Especial de trabajadores Autónomos o por cuenta propia, como socio trabajador de MENA SCA, con alta en el impuesto de actividades económicas de dichas sociedad. Tras el fallecimiento de D. Alonso , su viuda y hoy actora, firmo con la Cooperativa el 30.07.97 la liquidación de los derechos que tenia el fallecido en la misma, percibiendo las cantidades correspondientes.}

^{3º.- El día 5.09.00 la actora en nombre y representación de su hijo menor solicito cambio de encuadramiento de su fallecido cónyuge, que fue desestimada por la TGSS con fecha 11.09.00. Igualmente se desestimo la reclamación previa y se interpuso demanda judicial que se turno al Juzgado nº 1 de los de Granada, el cual dicto Sentencia con fecha 29.11.01 en la que se desestimaba la pretensión de la actora. La Sentencia es firme al ser confirmada en Suplicación por la Sala del TSJA por sentencia de 5.11.02, la cual consta a folios 247 a 254 de los autos y se da por reproducida íntegramente a efectos probatorios en este acto. La actora presento demanda en reclamación de daños y perjuicios por culpa o negligencia en el orden civil, por la que se surgió juicio 344/97 en el Juzgado nº 2 de Motril cuya Sentencia consta a folios 124 a 139 de los autos y se da por reproducida, en la que se estimaba parcialmente la demanda contra D. Clemente , MEMA SCA Catalana de Occidente S.A, Agroman-Auxini SA y se condenaba a D. Clemente y MENA SCA solidariamente a que indemnicen a la actora en 12 millones y a su hijo menor en 5 millones de ptas y respondiendo hasta 10 millones la compañía aseguradora". De los facta transcritos se obtienen la indeclinable conclusión de que el fallecido, al ingresar en la Cooperativa y por voluntad propia optó por el Régimen de autónomos el 13.12.94, cuando no existía inconveniente alguno para que solicitará su inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social, al permitirlo el Ar.t 35.2 de los Estatutos de la Cooperativa MECA SCA a la que pertenencia y sólo después de ocurrir su óbito y recibir sus deudos la liquidación correspondiente, 3 años después del evento su viuda interesó el encuadramiento en el Régimen General, con la única y exclusiva finalidad de obtener un recargo por infracción de medidas de seguridad en las prestaciones de viudedad y orfandad de la que era perceptora, pretensión que le fue desestimada en vía administrativa y mas tarde en la judicial por sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Granada de 29.11.2001, confirmada por la de esta Sala de 5.11.2002. Por tanto, al acontecer la muerte del obrero, no ostentando la condición de trabajador cuenta ajena, aunque en el evento pudiera concurrir infracción de medidas de seguridad a las que hace referencia el art. 123 de la LGSS y legislación complementaria contenida en la Ley de Riesgos Laborales, pues es evidente que el Sr. Clemente acciono incorrectamente una palanca de la maquina Silobus y ello origino a su vez se accionare el sistema hidráulico de la compuerta, cuando el Sr. Alonso estaba haciendo comprobaciones en ella, quedando atrapado por la cabeza con la compuerta, lo que le produjo la muerte. En el desgraciado suceso del que pueden derivarse múltiples consecuencia, hay una que le está vedada a sus herederos y es previamente la que ejercitan en la presente litis, pues no puede extenderse la órbita del Art. 123 de la LGSS al RETA, no siendo de recibo que para una determinada facetas de su actividad el muerto fuese un autónomo y para otros un trabajador por cuenta ajena y respecto al Régimen a que estuvo afiliado de forma voluntaria, no es aplicable el art. 115 de la LGSS que establece: "Se entiende por accidente de trabajo toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del Trabajo que ejecute por cuenta ajena", y como con acierto razona la Juez "a quo" a partir de la consideración de la noción de accidente entraría a colación la posible existencia del recargo de infracción de medidas de seguridad. Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso por falta de acción de los actores, con la consiguiente confirmación de la sentencia que en el se combate.}

^{F A L L A M O S}

^{Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por DOÑA Magdalena Y DON Juan Ignacio contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. UNO DE LOS DE MOTRIL en fecha 24 de Julio de 2003, en Autos seguidos a instancia de DOÑA Magdalena en reclamación sobre RECARGO POR INFRACCIÓN DE MEDIDAS DE SEGURIDAD EN LA MUERTE DEL TRABAJADOR DON Alonso contra EL INSS, LA TGSS, MEMA SCA, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.}

^{Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse en el plazo de DIEZ DIAS Recurso de Casación para la unificación de doctrina con las prevenciones contenidas en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral.}

^{Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.}