Sentencia Social 566/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1531/2022 de 16 de marzo del 2023

PRIMERO.- Por sentencia de esta Sala dictada el 10 de junio de 2020 en el rec 2219/19 se estimo en parte el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador D. Horacio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Seis de los de Granada el 12 de julio de 2019, en Autos núm 160/19, seguidos a instancia del mencionado recurrente, en reclamación sobre despido, contra la empresa HORMIGONES ASFALTICOS ANDALUCES S.A. revocándose parcialmente la mencionada Sentencia y en su lugar se declaro la improcedencia del despido objetivo impugnado por las causas del art 52 a) del ET de ineptitud sobrevenida, condenando a la mencionada empresa a que dentro del plazo de cinco días desde que se le notifique esta Sentencia opte entre la readmisión del actor o le pague en concepto de indemnización la suma de 55.481,12 €, (teniendo en cuenta la suma de 25.022 € que ya se le ha abonado). Y sólo en el caso de que la opción sea por la readmisión le abone los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta que se le notifique esta Sentencia, salvo los descuentos que procedan, pudiendo reclamar en su caso al Estado los abonados que excedan de 90 días hábiles desde que se presentó la demanda. Y todo ello confirmando la absolución respecto de las demás pretensiones deducidas en su contra.

En la sentencia de esta Sala tras declararse en el fundamento juridico séptimo que:

"SEPTIMO.- Pues bien en nuestro caso está probado que el actor el 21 de junio de 2016 sufrió un accidente de trabajo ,dado de alta el 20 de julio de 2016 ,que fue anulada por la Inspección del INSS al considerar que el proceso estaba en evolución.

Posteriormente fue dado de baja médica iniciando proceso de IT el 31 de agosto de 2017 con el diagnóstico de desplazamiento de disco cervical, dado de alta el 10 de marzo de 2018. El 12 de marzo de 2018 nueva baja, iniciando proceso de IT con el diagnostico de estenosis espinal (salvo cervical neom) derivada de enfermedad común. Dado de alta por la Inspección facultativa del SAS el 9 de abril de 2018 a propuesta de la Mutua por mejoría que permite realizar el trabajo habitual.

El 10 de abril de 2018 el actor se incorporó a su puesto de trabajo, pasando a disfrutar vacaciones desde el 10 al 23 de abril de 2018.

El 24 de abril volvió de sus vacaciones y presto servicios para la empresa demandada.

Impugnada judicialmente el alta médica de 9 de abril de 2018 en demanda turnada al Juzgado de lo Social de procedencia en Autos 444/2018 el 26 de septiembre de 2018 se dicto sentencia desestimando la demanda del actor y confirmando el alta por mejoría.

El 25 de abril de 2018 el actor sufrió un accidente de trabajo cuando, realizando picado con el martillo compresor, se quedo bloqueado.

El 26 de abril de 2018, el actor ha iniciado nuevo proceso de IT por enfermedad común, finalizando este proceso por resolución del INSS, tras el alta medica de 2 de octubre de 2018 por lo que el actor se reincorporo a la empresa.

La posterior y nueva baja médica del 5 de octubre de 2018, fue dejada sin efecto por resolución del INSS (doc 10 de la demandada).

El actor tiene pendiente varios procesos de determinación de contingencia de 31 de octubre de 2017 y 26 de abril de 2018, ante el Juzgado nº 2 de Granada Autos 168/18 y ante el Juzgado de lo Social nº 6 de Granada Autos 445/2018 .

.-El actor se encuentra diagnosticado de desplazamiento de disco intervertebral cervical.

Consta acreditado que el actor ,con antigüedad en la empresa desde el 8 de febrero de 1989, trabaja en Planta, como Jefe de Equipo Plantista, y lo está igualmente que en dicho departamento para su puesto de trabajo, existen riesgos de manipulación de cargas superiores a 10kg, trabajos en altura, ni posturas forzadas. Consta asimismo acreditado que el actor tras su reincorporación presentaba a finales del año 2018 una restricción para hacer trabajos en altura, resultando que su puesto de trabajo le exige acceder al mezclador y a los depósitos de combustible que se encuentran a una altura entre 4 y 5 metros, así como realizar levantamiento de pesos superiores a 10 kilos en muchos casos y realizar posturas forzadas (ponerse de rodillas, o agacharse en cuclillas) para el cambio de latigillos, rodamientos, corredlos, etc. También esta probada la imposibilidad de adaptación de su puesto de trabajo a las restricciones que padece. Y todo ello dejando sentado previamente que en aplicación de la jurisprudencia que hemos vista mas arriba la lectura de la carta de despido del trabajador que se ha reproducido en el hecho probado tercero, pone de manifiesto la existencia de elementos de hecho suficientes para expresar la causa en la que se funda la extinción del contrato de trabajo del actor por ineptitud sobrevenida, no pudiendo confundirse en orden al requisito cuestionado de la suficiencia, los hechos en los que se funda la decisión que se contienen en la carta de manera suficientemente explicita con los medios de prueba para acreditarlos y que pueda esgrimir la empresa para acreditarlos.

Y en lo que hace al fondo, que ademas de no darse el automatismo denunciado, que la empresa tenia causa legitima para extinguir el contrato de trabajo por ineptitud sobrevenida, no pudiendo entenderse concurrente el móvil vulnerador de derechos fundamentales que se aduce, máxime cuando el actor al tiempo del despido no se encontraba en situación de incapacidad temporal, no existiendo base para entender que se está ante una situación de discapacidad sobre la que asentar la discriminación pretendida, al estar probado por el contrario que la empresa tenia causa pues la misma estuvo fundada no sólo en la mera calificación del Servicio de Prevención anterior al despido, sino en la existencia de prueba que ha acreditado que las dolencias del trabajador, además de ser sobrevenidas, imposibilitaban de manera previsiblemente definitiva la realización de las tareas del puesto de trabajo del actor, no siendo óbice a semejante conclusión la cita de las sentencias de suplicación que se hacen, pues además de no constituir la jurisprudencia en la que se pueda basar la infracción del artículo 193 c) de la LRJS , resuelven supuestos diversos al de autos, pues en el que estamos enjuiciando tal y como hemos razonado al desarrollar el estudio del motivo, la calificación del Servicio de Prevención, estaba fundada en las limitaciones que presentaba el actor al tiempo del despido y que se habían venido constatando tras la reincorporación después de los sucesivos procesos de altas y bajas de incapacidad temporal, teniendo en cuenta los requerimientos laborales de su profesión, no siendo posible la adaptación a otro puesto de trabajo acorde con su formación, ni la adaptación del que venia ocupando a sus restricciones.

Por ultimo afirmar que no se puede considerar como indicio vulnerador del derecho la indemnidad las demandas presentadas por el actor que se notician en el hecho probado tercero, pues se trata de reclamaciones en materia de prestaciones obligatorias de la Seguridad Social, en concreto de impugnación de un alta medica en la que nada tuvo que ver la empresa y otra de determinación de contingencia en la que la empresa demandada es traída al procedimiento por el trabajador para completar la relación jurídica procesal, no habiéndose demostrado efectivamente ninguna reclamación de mejora voluntaria convencional. Y ademas a ello se une la acreditación de causa legitima para extinguir el contrato.

Por todo ello deben desestimarse los motivos referentes a la petición de nulidad, incluida la indemnización adicional y la petición de improcedencia tanto por el defecto de la carta como por el fondo de la misma" .

Se califico la improcedencia por no haberse cumplido con el requisito de la puesta a disposición de la indemnización, ya que la empresa calculo la misma conforme a un salario diario de 69,51 euros y el correspondía al demandante el modulo diario de 77,50 euros. Dicha sentencia es firme.

La empresa opto por la readmisión, instándose por el trabajador el 29 de julio de 2020 la ejecución, aduciéndose que o no había sido readmitido o que la readmisión era irregular y tras diversas incidencias procesales obrantes en las actuaciones, se cito a las partes a la correspondiente comparecencia o incidente que se celebro finalmente el 1 de julio de 2021, dictándose el 28 de julio de 2021 auto en el que se desestima el incidente de readmision, al entender que no existe readmision irregular y debiendo de ventilar la nueva extinción en el proceso de despido ya existente. Y como a este auto se le dio directamente suplicación ,sin previa reposición por auto de esta Sala dictado el 30 de noviembre de 2021 en el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador, se decreto la nulidad de actuaciones, que fueron remitidas de nuevo al Juzgado de procedencia y una vez desestimado formalizado por el trabajador recurso de suplicación que ha sido impugnado por la empresa.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, al amparo del articulo 193 b) de la LRJS, se solicita que se amplié el hecho probado fijado en la resolución, al efecto que el mismo quede con la siguiente redacción, figurando destacado en negrita el cambio sustancial respecto a la redacción originaria:

"Notificada la resolución a las partes, dentro de los cinco días, la empresa ha optado por la readmisión del trabajador, con comunicación al actor de 22.06. 2020, y donde se le cita a la oficina de la empresa, compareciendo el trabajador el 29.06.2020. En ese momento se le comunica que comienza a disfrutar de sus vacaciones hasta el 17.07.2020, y se le cita para reconocimiento médico. En 17/07/2020 acude nuevamente a la oficina y la empresa le vuelve a comunicar que sigue disfrutando de vacaciones hasta el día 27/07/2020, fecha en la que vuelve, a acudir a la oficina y le es notificado su despido por ineptitud sobrevenida, habiendo interpuesto el actor demanda de despido contra esta decisión.

El servicio de prevención Cualtis en 2/07/ 2021, remite al actor carta con los resultados de las pruebas médicas realizadas y con la siguiente conclusión: APTO CONDICIONADO A COMPLETAR ESTUDIO".

Invoca para ello los documentos o PDF nº 6 y 7 que se encuentran dentro del archivo 25 "Incidente ejecución Horacio " que corresponde al ramo de prueba del trabajador y que consta en el expediente digitalizado correspondiente al recurso de suplicación 2665/2021 .

En cuanto a la revisión fáctica pretendida debe tenerse en cuenta que el artículo 193.b) de la LRJS exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia salvo que se produzca error al determinar el sentido de un medio de prueba o al atribuirle o negarle valor probatorio, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

Pues bien en el documento nº 6 consta escrito de notificación individual al trabajador D. Horacio de la fecha de disfrute de periodo de vacaciones datado en 17 de julio de 2020 en el que la empresa le reconoce el disfrute de su periodo de vacaciones anuales iniciándose su periodo de descanso el día 17 de julio de 2020 y finalizando el 24 de julio de 2020, debiendo reincorporarse al trabajo el día 27 de julio de 2020, así como que con este descanso remunerado se cumple con lo estipulado en el articulo 38 del ET, garantizando que usted como trabajador conoce las fechas que le corresponden.

Mientras que en el documento nº 7 figura el escrito que fue remitido por el servicio de prevención Cualtis al actor el 2 de julio de 2020 en el que se le envía los resultados de la analítica que se le realizó como complemento al examen de salud en la fecha 26 de junio de 2020, así como los resultados de las demás pruebas, y en el que tras establecerse en el epígrafe de recomendaciones que debe aportarnos informes actualizados de su proceso de cervico-artrosis y uncartrosis, se concluye en el apartado correspondiente en apto condicionado a completar estudio, pudiendo realizar alguna tarea para realizar su trabajo del puesto de Jefe de Planta, estableciéndose en el apartado observaciones que debe evitar el trabajo en altura, no manipular cargas superioras a 10 kilos, y evitar posturas forzadas durante tiempo prolongados, pendiente de informes médicos.

Por lo que en aplicación de esta doctrina el motivo esta en méritos de ser estimado, ya que en la resolución a cuya través se impugna la recurrida no se establece que tras la finalizacion del 1º periodo de vacaciones en 17 de julio de 2020 fue nuevamente mandado de vacaciones hasta el día 27 de julio de 2020 en la que es despedido, ni los resultados del Servicio de Prevención Cualtis que fueron remitidos al actor el 2 de julio de 2020 tras el reconocimiento medico y las pruebas que se le practicaron, y estas concretas realidades se evidencia sin lugar a dudas de la documental invocada, lo que excluye que se haya hecho una reinterpretacion interesada, no pudiendo entenderse superfluo en contra de lo mantenido por la empresa que el trabajador, el 17 de julio de 2020 acudiera nuevamente a la oficina y la empresa le volviera a comunicar que sigue disfrutando de sus vacaciones hasta el 27 de julio, todo ello sin perjuicio de que se analice su trascendencia en el correspondiente motivo de censura jurídica, si bien la estimación es parcial, al deber añadirse el contenido de ambas comunicaciones ,de la manera que hemos indicado, con lo cual el hecho probado único del referido auto de 28 de julio de 2021 pasara a quedar de la siguiente manera:

" Notificada la resolución a las partes, dentro de los cinco días ,la empresa ha optado por la readmisión del trabajador, con comunicación al actor de 22 .06. 2020, y donde se le cita a la oficina de la empresa, compareciendo el trabajador el 29.06.2020. En ese momento se le comunica que comienza a disfrutar de sus vacaciones hasta el 17.07.2020, y se le cita para reconocimiento médico .En 17/07/ 2020 acude nuevamente a la oficina y la empresa le vuelve a comunicar que sigue disfrutando de vacaciones mediante escrito de notificación individual al trabajador D. Horacio de la fecha de disfrute de periodo de vacaciones fechado en 17 de julio de 2020 en el que la empresa le reconoce el disfrute de su periodo de vacaciones anuales iniciándose su periodo de descanso el día 17 de julio de 2020 y finalizando el 24 de julio de 2020, debiendo reincorporarse al trabajo el día 27 de julio de 2020, así como que con este descanso remunerado se cumple con lo estipulado en el articulo 38 del ET, garantizando que usted como trabajador conoce las fechas que le corresponden. El 27 de julio de 2020 es la fecha en la que vuelve el trabajador a acudir a la oficina y le es notificado su despido por ineptitud sobrevenida, habiendo interpuesto el actor demanda de despido contra esta decisión.

El servicio de prevención Cualtis en 2/07/ 2021, remite al actor carta con los resultados de las pruebas médicas realizadas y con la siguiente conclusión: APTO CONDICIONADO A COMPLETAR ESTUDIO". En dicho escrito se le remiten los resultados de la analítica que se le realizo como complemento al examen de salud en la fecha 26 de junio de 2020, así como los resultados de las demás pruebas, y en el que tras establecerse en el epígrafe de recomendaciones que debe aportarnos informes actualizados de su proceso de cervico-artrosis y uncartrosis, se concluye en el apartado correspondiente en apto condicionado a completar estudio, pudiendo realizar alguna tarea para realizar su trabajo del puesto de Jefe de Planta, estableciéndose en el apartado observaciones que debe evitar el trabajo en altura, no manipular cargas superioras a 10 kilos, y evitar posturas forzadas durante tiempo prolongados, pendiente de informes médicos".

TERCERO.- Al amparo del articulo 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción por no aplicación del articulo 278, 281.2 y 282, todos de la LRJS, así como de la doctrina fijada en la SSTS de 19 de febrero de 1991 y 11 de octubre de 1989 y del articulo 38 del ET y 67.8 del Convenio Colectivo de aplicación.

Y la infracción se entiende cometida, dado que el actor no llega en ningún momento a reincorporarse en su puesto de trabajo, pues es mandado de vacaciones y despedido posteriormente sin llegar a materializarse la readmisión. Y como no se le ha dado al actor trabajo efectivo, la readmisión a juicio de la parte recurrente no ha acontecido, lo que le hace entender que ese proceder de la empresa es una desobediencia al mandato judicial expreso y concreto conforme a lo establecido en sentencia, a la vista de la doctrina establecida por el Alto Tribunal en las sentencias referidas en relación con el disfrute de vacaciones y la no reincorporación del trabajador de forma efectiva a su puesto de trabajo.

En el desarrollo del motivo también se recoge la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 23 de noviembre de 2016 recaída en el rec 714/2016.

Y prosigue la parte recurrente, afirmando que la argumentación utilizada en el auto para desestimar la declaración de readmisión irregular referente a que a empresa contaba con el beneplácito del actor para la concesión de las vacaciones, carece carece de toda base probatoria, pues en ningún momento se indica que las vacaciones fueron acordadas por ambas partes. Y es que cuando acude a la oficina el día indicado por la empresa para proceder a la readmisión (26/06/2020), se le entrega, como se puede comprobar en el ramo de prueba de la actora, escrito de notificación individual de la fecha de disfrute de su periodo de vacaciones, esto es una notificación unilateral por parte del empresario y lo mismo ocurre en 17 de julio de 2020.

Ademas se vulneró el art 67 del Convenio Colectivo de aplicación que establece que el trabajador debe conocer las fechas de sus vacaciones dos meses, como mínimo, antes del comienzo del disfrute de las vacaciones.

Por lo que concluye el recurrente que la inmediata concesión de las vacaciones podría considerarse una mera simulación de cumplimiento del fallo carente de todo contenido real ,puesto que las vacaciones tienen como objeto la interrupción de la actividad laboral por descanso del operario y las fechas de su disfrute deben fijarse con una antelación mínimo, mientras que aquí simplemente parecen dar cobertura a una simulacion de reincorporación al puesto de trabajo puramente inexistente, siendo decididas unilateralmente por la empresa sin apoyo alguno y sin preaviso de ningún tipo y sin que existiera intención de reanudar a su termino la actividad laboral, puesto que a su finalización se practica un nuevo despido.

CUARTO.- Pues bien el examen de la jurisprudencia y de la doctrina de suplicación que se ha invocado, pone de manifiesto, que hay que estar a las circunstancias de hecho concurrentes para determinar el porque no se facilita inmediatamente la readmision efectiva, pues existen casos en los que lo es por voluntad torticera de la empresa que de esta manera trata de eludir el cumplimiento de la sentencia, pero en otras la empresa se ve obligada a ello por imperio de circunstancias, de donde se puede seguir que la concesión y el disfrute de vacaciones no tiene la intención elusiva dicha . En efecto en la STS de 19 de febrero de 1991 (a favor de la empresa) se trataban de despidos nulos según la sentencia de la entonces Magistratura de Trabajo ,por haberse producido el cierre del centro de trabajo donde los mismos prestaban sus servicios y en consecuencia condenó a la empresa recurrida -en solidaridad con otra a la readmision y a pagarles el salario dejado de percibir desde aquella fecha. Firme la sentencia se solicito su ejecución y celebrada la comparecencia en la misma quedo acreditado que la empresa había pagado a todos los trabajadores y continuaba pagando la totalidad de sus salarios, habiéndoles comunicado respecto a la prestación de su trabajo efectivo, que habida cuenta de la necesidad para su desarrollo real de los locales adecuados y la carencia de ellos por la empresa, había alquilado unos con tal finalidad, lo que acreditaba y estaba procediendo a su acondicionamiento debiendo entre tanto los trabajadores aplicar dicho necesario intervalo al disfrute de sus vacaciones anuales. Y aunque estos hechos acreditados, y sustancialmente son admitidos por los trabajadores, no obstante disienten de que supongan una auténtica readmision o por lo menos, que esta sea regular, pues entienden que la readmision no se cumple, sino cuando el trabajador, ademas de abonarle los salarios, se le repone efectivamente en el mismo puesto de trabajo. Por lo tanto la postura de los allí recurrentes era que la readmision no se sustituye por la concesión de vacaciones, trayendo a colación la STS de 22 de enero de 1983. Pero concluye el TS teniendo en cuenta las circunstancias de hecho concurrentes, que no cabe duda que la empresa hizo cuanto pudo para cumplir la sentencia, comunicando la readmisión y pagando puntualmente los salarios de los trabajadores, sin solución de continuidad desde que fueron despedidos; y si la ocupación efectiva no se les facilitó de inmediato no fue por voluntad torticera de la empresa que tratase de eludir el cumplimiento de la sentencia, sino por imperio de las circunstancias como aprecio el juez, de donde se sigue que el ofrecimiento de las vacaciones tampoco tuvo la intención elusiva ya dicha, lo que hace, que no sea equiparable el supuesto que aquí se contempla con el resuelto por la STS de 22 de enero de 1983, máxime cuando la empresa para justificar su actitud, aparentemente incumplidora, no se limito a exponer las circunstancias realmente motivadoras del aparente incumplimiento, sino que se aprestó a poner por otra los adecuados medios para remover los obstáculos en que consistían, en un plazo prudencial, y ni siquiera se ha alegado que la ocupación efectiva que el Juez ordenó para después de las vacaciones haya dejado de producirse.

En cambio en el supuesto de la STS de 11 de octubre 1989 (a favor de los trabajadores) en el que se había declarado la nulidad radical de los despidos de los trabajadores (4 ellos miembros del Comite de Empresa). Se confirma el auto de Magistratura al constatarse que realmente no se había producido la readmisión del personal docente, sin que sea admisible la alegación de la demandada que los readmitía, pero simultáneamente les concedía las vacaciones reglamentarias anuales, máxime cuando como consta en la comparecencia, el tema de las vacaciones ha de resolverse, al existir discrepancia por el procedimiento especial del art 116 LPL, decisión lógica, por ser un tema ajeno y sin relación con el incidente que se debatía.

La Sentencia del TSJ de Aragón de 23 de noviembre de 2016 contemplaba un supuesto en el que tres personas obtuvieron sentencia de despido a su favor, fijándose la improcedencia del actuado por la empresa. Ésta opta por la readmisión y en dos de los casos, indica a los trabajadores la fecha de readmisión y a la vez que les concede vacaciones por varios días. En el curso de las mismas, actúa un nuevo despido, esta vez por causas objetivas. El Juzgado anuló esas vacaciones unilateralmente impuestas por la empresa. En el tercer caso, nada se comunica al trabajador sobre readmisión o vacaciones, sino que directamente actúa ese despido. En esta circunstancia, el Juzgado desecha lar resolución de los contratos de trabajo con indemnización que instan los demandantes en ejecución de sentencia, lo que hacen por considerar que se ha producido readmisión irregular. El Tribunal Superior de Justicia estima el recurso de los demandantes y accede a tal rescisión indemnizada, pues entiende que si se da esa readmisión irregular, ya que, aparte de que no cabe fijar de forma unilateral vacaciones por la empresa, ha de operar el efecto de la cosa juzgada de aquel previo pleito sobre vacaciones, siendo que no se ha producido readmisión alguna ni en el caso de los dos primeros ejecutantes ni tampoco en el del tercero, debiendo entenderse que la empresa no cumple con su opción readmisoria, sino que usa un ardid para actuar un nuevo despido sin cumplir con aquella sentencia de despido improcedente, luego de haber optado por la readmisión.

QUINTO.- Y para la resolución del motivo, así como de su impugnación, no podemos desconocer un hecho o circunstancia capital que resulta de la propia sentencia de la que trae causa la presente ejecución y que fue dictada por esta Sala el 10 de junio de 2020 que conoció de un primer despido del trabajador por causa de ineptitud sobrevenida acontecido con fecha de efectos del 7 de enero de 2019 tras sucesivos procesos de incapacidad temporal desde el año 2016. Y es que la declaración de improcedencia lo fue solo por un incumplimiento empresarial relacionado con la puesta a disposición de la indemnización, pues en la sentencia se estableció que la empresa tenia causa legitima para extinguir el contrato por ineptitud sobrevenida, por lo que resultaba obligatorio ex articulo 22 de la LPRL dado el cuadro clínico que presentaba el demandante en su día al optar legítimamente la empresa conforme a lo establecido en dicha sentencia entre la indemnización y la readmisión por esta ultima, tras el tiempo transcurrido desde el anterior despido de primeros del año 2019 hasta junio de 2020 ,comprobar la evolución del actor para determinar su concreta aptitud para el desarrollo de sus tareas habituales, no resultando diligente que el actor se incorporase inmediatamente a su puesto de trabajo, sin tener los resultados definitivos de cual era su concreta aptitud, lo que justifica la concesión de un segundo plazo de vacaciones en 17 de julio de 2020, pues no se habían completado los estudios por el Servicio de Prevención, concesión de vacaciones que se muestra ajustada a la jurisprudencia del Tribunal Supremo recaída en la invocada Sentencia por la empresa recurrida de 27 de mayo de 2019 (RCUD 1518/2017), que resolvió la cuestión del derecho al disfrute de las vacaciones no disfrutadas durante el tiempo en que un actor representante unitario, estuvo despedido con efectos de 22 de febrero de 2012 de manera improcedente, lo que fue declarado por primera vez por la STS de 4/2/15. Habiendo optado el actor por la readmisión, ésta tiene lugar el 20/3/15, abonándosele los correspondientes salarios de trámite. La empresa deniega el actor el derecho a disfrutar de las vacaciones completas correspondientes a los años 2014 y 2015, reconociéndole sólo la parte proporcional de las correspondientes al año 2015 desde la fecha de reingreso. Y La sala IV considera que el actor tiene derecho a las vacaciones solicitadas, pues el tiempo transcurrido entre el cese y la readmisión debe ser considerado como tiempo de actividad laboral. Le corresponde, en consecuencia, el derecho a disfrutar de 30 días de vacaciones del año 2015 y del mismo periodo en lo que se refiere al año 2014, a la luz del art.122 de la normativa laboral de Telefónica que permite acumular las vacaciones no disfrutadas en un ejercicio a las del siguiente. Solución que resulta adecuada a la doctrina del TJUE plasmada, entre otras, en la sentencia de 6/11/2018 C/684/16.

Por otra parte del relato del hecho probado único que hemos modificado, resulta que el demandante admitió las vacaciones en las dos ocasiones, ya que no consta, que las haya impugnado, lo que tenia que haber hecho por el procedimiento especial previsto en el art 125 y ss de la LRJS, y ello a pesar del contenido del escrito por el que se le mando de vacaciones por segunda vez a partir del 17 de julio de 2020, existiendo causa como hemos explicado que justifica la manera de la concesión de las vacaciones, no resultando de aplicación el art 67 en cuanto al preaviso de dos meses antes de la concesión de las vacaciones, dado el tiempo que había transcurrido desde el despido de 7 de enero de 2019. No estamos por lo tanto ante el supuesto contemplado por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 23 de noviembre de 2016 , ni en la del propio Tribunal aragonés en la dictada el 13 de septiembre de 1999 a la que se remite la primera de ellas.

Por todo ello la denuncia que se hace en el segundo motivo debe ser desestimada.

SEXTO.- En el motivo tercero del recurso al amparo del art 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción, por no aplicación del articulo 278, 281.2 y 282.1 b) de la LRJS en relación con lo dispuesto en el art 24 de la CE, entendiéndose que la sentencia no ha sido ejecutada en sus propios términos, al efecto de lo cual se cita diversa doctrina del TC, conforme a la cual la admisión de causas optativas de la pretensión del trabajador, al suponer la inejecución de la sentencia y poder tener relevancia constitucional, debe ser examinada con las mayores cautelas.

Y es que continua la parte recurrente, en el presente caso consta acreditado que no se le ha encomendado al actor ninguna función, de modo que, fuera de la invitación formal a incorporarse a su puesto de trabajo realizada en la comunicación de 22 junio de 2020, no cabe hablar de propia readmision.

Y la propia relevación de la voluntad extintiva para un futuro inmediato se reafirma con la cita para ese mismo día para ser reconocido por Cualtis, quien lo examino y emitió informe (o informes ,pues al trabajador le indican una cosa y a la empresa otra) sin ningún tipo de información médica que evidentemente no pudo ser entregada por la premura de la cita; Y se ha aportado por el trabajador recurrente como doc 11, en el que se puede comprobar que en ningún momento pretendía la empresa reincorporar al trabajador, habiendo hecho un auténtico paripé y habiendo utilizado el servicio de prevención ad hoc para encubrir un autentico fraude con apariencia de despido objetivo. En el citado doc 11 prosigue la parte recurrente, que se aporta por Cualtis un índice de la doc aportada y curiosamente varias versiones de los reconocimientos realizados en 2020 y de las cartas de aptitud. Así según dicha documentación el reconocimiento medico 2020 I coincide con el remitido al actor (doc 7), pero curiosamente existe un reconocimiento médico 2020 2 que es exactamente igual al remitido al trabajador I, (mismos resultados de analítica, agudeza visual, misma exploración), pero concluye no apto condicionado a completar estudio, no pudiendo realizar ninguna tarea. En definitiva hay hasta 4 versiones de la carta de aptitud :

1ª de 2 de julio, establece apto condicionado a completar estudio, pudiendo realizar alguna tarea hasta la siguiente revisión en sep 2020 para jefe de planta.

2ª de 9 de julio, establece no apto condicionado a completar estudio, no pudiendo realizar ninguna tareas para jefe de planta .

3ª de 17 de julio, establece apto condicionado a completar estudio, pudiendo realizar alguna tarea hasta la siguiente revisión en sep 2020 para plantista .

4ª de 20 de julio, establece no apto condicionado a completar estudio, no pudiendo realizar ninguna tareas para plantista.

De ello lo que resulta es que se ofrece a la empresa un amplio abanico por parte de Cualtis a la empresa para que elija que documento elegir en función de sus intereses y parece que la empresa elige la versión 4ª que es la que transcribe en la carta despido.

Y se afirma por la parte recurrente, que basta examinar la prueba documental para concluir en que la readmisión sea declarada irregular pues de ella se evidencia que el actuar de la empresa ha sido fraudulento y ello sin calificar el actuar de Cualtis.

Y tras traer a colación la Sentencia de esta Sala de Granada de 4 de abril de 2013 Rec 336-2013, se concluye el motivo afirmando que en ningún momento pretendía la empresa dar ocupación efectiva al trabajador. Tan es así que se reconoce en el incidente que el trabajador no podía desarrollar su trabajo, indicando que hubiera sido temerario por parte de la empresa ponerlo a trabajar, motivo por el que se cito en la oficina de la empresa, reconociéndose por tanto que no existía ninguna intención de readmitir al trabajador. Y ello unido al abanico de posibilidades que la empresa de prevención facilitó a la empresa para que escogiera la carta que mejor le viniera deben conllevar a la declaración interesada por el trabajador, pues de lo contrario se estaría bendiciendo un fraude de ley empresarial en toda regla.

Pero esta Sala considera que tampoco se hace acreedora las resoluciones recurridas a la denuncia que se efectuá en este tercer motivo, pues sin entrar en si está justificado el nuevo despido producido en 27 de julio de 2020 por escapar del marco del presente incidente y pertenecer a otro procedimiento de despido en el que se ha impugnado, a la vista del relato de hechos probados, no se revela conducta de fraude de ley en la empleadora para incumplir con una mandato judicial expreso, pues no puede sostenerse que la empresa era conocedora de la imposibilidad de readmisión, sino que la readmisión se ha revelado como no posible, puesto que la empresa se limitó en su día a comprobar si el trabajador era o no apto para el desempeño de sus funciones, con lo que se hacia mas que necesaria una evaluación de la aptitud teniendo en cuenta los antecedentes del trabajador.

Y en cuanto al supuesto que contempló esta Sala en la invocada Sentencia 4 de abril de 2013 Rec 336-2013, nada tiene que ver con el que analizamos, ya que en aquel, el puesto de trabajo sobre el que se optó por la readmision estaba amortizado.

SÉPTIMO .- Y por ultimo tampoco prospera la infracción por no aplicación del art 278, 281,2 y 282.1 b) LRJS en relación con el art 110.4 de la LRJS, motivo por el que se considera que si se quería hacer valer la posibilidad del art 110.4 de la LRJS, debió hacerse un despido dentro de los 7 días siguientes a la notificación de la sentencia, lo que no se ha hecho, sino pasado mas de un mes desde la notificación de la sentencia de esta Sala, considerando por ello que debe conllevar a que la readmision sea declarara irregular y en consecuencia a que se apliquen las consecuencias, mas una indemnización adicional consistente en 15 días de trabajo por año trabajado ex art 281.2 b) de la LRJS ,máxime si se tiene en cuenta que es evidente a todas luces que el nuevo despido llevado a cabo es nulo y vulnerador del derecho fundamental a la indemnidad y la mala fe con la que la empresa ha actuado. Al respecto se destaca por el trabajador recurrente que la empresa amplió las vacaciones del actor hasta el 27 de julio de 2020, no por casualidad, sino con el único fin de privarle de instar el presente incidente, pues conforme a lo establecido en el art 279 c) de la LRJS el trabajador tiene 20 días desde su readmision para instar el incidente de readmision irregular, y si se tiene en cuenta que se le readmitió en 26 de junio, los 20 días de plazo finalizarían el 24 de julio y se amplían vacaciones hasta el día siguiente hábil, 27 de julio, ahora bien parece desconocer la empresa que la STS de 4 de junio de 2014 entre otras ha establecido que la acción para instar esta ejecución prescribe a los tres meses siguientes a la firmeza de la sentencia y por tanto la ejecución esta instada en plazo.

Y no procede la estimación, puesto que como señala en las resoluciones recurridas, y se concreta por la empresa recurrida en su impugnación, no resulta de aplicación el articulo 110.4 de la LRJS al caso de autos ,pues no estamos ante un despido disciplinario, para el que se prevé este precepto, sino ante un despido por causas objetivas. En este sentido la STS de 10 de octubre de 2017 (RCUD 1507/ 2015) confirma la procedencia del despido objetivo por causas económicas de fecha 25/7/14 declarada en las instancias judiciales previas. El actor había despedido previamente -el 4/4/14- por causas objetivas, siendo el despido declarado improcedente en vía judicial por falta de puesta a disposición de la indemnización. La empresa readmitió al actor y le despidió de nuevo el 25/7/14 alegando nuevas causas económicas siendo el segundo despido impugnado en la demanda rectora de las actuaciones. En el recurso de casación unificadora se plantea si la facultad empresarial de subsanar defectos formales del despido ha de ejercitarse en el plazo de 7 días del art. 110.4 de la LRJS. La Sala IV concluye que el art. 110.4 no resulta aplicable a los despidos objetivos, pues la remisión del art. 120 de la LRJS no puede habilita a la mencionada subsanación de defectos formales. Y la limitación temporal de tal subsanación no implica la prohibición de despedir por las mismas causas invocadas en el primer despido, sin que quepa alegar la excepción de cosa juzgada por el hecho de que el segundo despido se acuerde transcurridos los 7 días legales. Y ello porque en el despido objetivo no opera la prescripción de las faltas aplicable a los despidos disciplinarios y porque pueden producirse variaciones en la situación económica de la empresa justificadoras del segundo despido y que pueden ser alegadas en la nueva carta.

En éste ultimo sentido, favorable a la tesis empresarial mantenida en el recurso, debemos traer a colación la STS de 7 de septiembre de 2021 (RCUD 1864/2018) ,en que recordando la citada STS de 10 de octubre de 2017, entiende conforme a derecho que, declarada la improcedencia del primer despido objetivo por razones formales, el empresario opte por la readmisión y realice un nuevo despido en el que se cumplan los requisitos formales defectuosos u omitidos en el precedente. Esta nueva resolución contractual, que no constituye en ningún caso subsanación del primitivo acto extintivo, sino un nuevo acuerdo de extinción con efectos desde su fecha, fue debidamente impugnada y calificada en la instancia y por la sala de suplicación como procedente. Esta nueva resolución contractual se puede efectuar una vez producida la readmisión a que obliga la improcedencia con opción por la readmisión del despido anterior y, también, en el momento de la incorporación del trabajador, sin que sea necesario que se produzca, previamente, una efectiva prestación de servicios.

Procede en consecuencia, dados todos los matices indicados, que alejan el caso de otros precedente citados, al considerarse válida la actuación empresarial, la confirmación del Auto impugnado.