Sentencia Social 528/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1553/2022 de 16 de marzo del 2023

PRIMERO.- Nos encontramos ante la ejecución de una sentencia firme recaída en el proceso de despido de la actora, en la que se declara la nulidad del cese, así como la existencia de cesión ilegal; habiendo optado la recurrente por su incorporación a la plantilla del SAS, empresa cesionaria, lo cual hace con la condición de trabajadora indefinida no fija de dicho servicio. Tras la celebración de vista en el seno del correspondiente incidente de ejecución, en el que se debaten una serie de circunstancias acerca de la condición laboral de la trabajadora ejecutante, de la antigüedad de la misma en el SAS, de su categoría profesional, así como de los salarios de tramitación que le correspondería percibir, recayó el auto de 24 de enero de 2022, en el que se decidían todas estas cuestiones. Contra este auto, las partes interpusieron sendos recursos de reposición, recayendo dos autos dictados en fecha 10 de febrero de 2022, que son los que ahora ambas partes recurren en suplicación al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Concluye el recurso del SAS con la súplica de que se "tenga por formalizado el Recurso de Suplicación contra el Auto de 10/02/2022 lo admita, y tenga por hechas las manifestaciones en él contenidas y con su íntegra estimación proceda a dar por ejecutada la sentencia de instancia".

Concluye el recurso de la actora con la súplica de que se "tenga por interpuesto recurso de suplicación contra el Auto de 10 de febrero de 2022 , dictado en las presentes actuaciones, y revocando el mismo acuerde el abono a la trabajadora del complemento de CRP dentro de los salarios de tramitación correspondientes a la declaración de nulidad del despido y cesión ilegal de trabajadores a los que ha sido condenada la ejecutada, de conformidad con las consecuencias legales de aplicación".

La ejecutante y el SAS han impugnado los recursos formulados de contrario.

SEGUNDO.- Se alega en concreto en el recurso del SAS infracción por la resolución recurrida del artículo 282 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con los artículos 9 y 33 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, por la que se aprueba el Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios Públicos de Salud.

En síntesis, se argumenta que el auto que se recurre considera que la actora debe de ser incorporada en el SAS con la categoría, no de auxiliar administrativa, como éste defiende, sino como Técnico Medio de Función Administrativa Especialidad Informática, pese a que carece la ejecutante de la titulación precisa, esto es, título de diplomado, ingeniero, arquitecto técnico, grado o equivalente, tal como exigiría el artículo 7.2.a) 2º de dicha Ley 55/2003. Y se remite el recurso al art 23.1.b) del el Decreto 136/2001 de 12 de junio, según el cual: "1. De conformidad con lo establecido en el apartado 4 del artículo 4 de la Ley 30/1999, de 5 de octubre , para poder participar en los procesos de selección del personal estatutario fijo será necesario reunir el último día de plazo para la presentación de solicitudes, y mantenerlos a lo largo del proceso selectivo hasta, en su caso, el momento de la toma de posesión de la plaza adjudicada, los siguientes requisitos, además de los establecidos por la correspondiente convocatoria: b) Estar en posesión de la titulación exigida en la convocatoria o en condiciones de obtenerla dentro del plazo de presentación de solicitudes." Y después de citar alguna jurisprudencia sobre la naturaleza de la figura del personal indefinido no fijo, se afirma que el procedimiento del que trae causa la presente ejecución fue por despido y cesión ilegal, no discutiéndose la categoría profesional que ostentaba la actora, por lo que no se podría modificar en fase de ejecución este aspecto de la relación laboral.

Pues bien, dispone el art. 282 LRJS que "La sentencia será ejecutada en sus propios términos cuando ...b) Declare la nulidad del despido". Según se deriva del artículo 283 LRJS, en los supuestos de despidos declarados nulos, ante la solicitud de ejecución formulada por el trabajador, el órgano judicial ordenará la ejecución de la readmisión en sus propios términos y si ésta no se produce, a solicitud de la parte interesada, convocará comparecencia para la celebración del denominado incidente de no readmisión al que deberán las partes acudir con todos los medios de prueba de que intenten valerse respecto del hecho mismo de la readmisión, de su regularidad o no y de las circunstancias determinantes de las condiciones en las que puede haberse producido o no la readmisión. El incidente finalizará por auto en el que, en función de la conclusión alcanzada por el órgano judicial, éste podrá determinar que se lleve a cabo la readmisión ordenando al respecto las medidas coercitivas previstas en el artículo 284 LRJS.

Tal y como se infiere de la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 72/2017 de 27 enero, "L a ejecución por la vía del incidente de no readmisión tiene por objeto decidir acerca de si se ha llevado o no a efecto la obligación de readmisión contenida en el título ejecutivo y si se ha realizado o no en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido. El incidente de no readmisión en la ejecución de las sentencias de despido presenta, de esta forma, peculiaridades importantes que lo separan de la genérica comparecencia incidental en la ejecución de sentencias y de otras específicas fases incidentales previstas en la LRJS; peculiaridades que derivan del hecho de que esta fase de la ejecución de la sentencia de despido se rige más por las reglas propias del proceso declarativo que por las del proceso de ejecución. Ello se pone de manifiesto tanto en los supuestos de no readmisión como en los de readmisión irregular, pero muy especialmente en estos últimos, en los que el trabajador ejecutante debe desplegar una actividad alegatoria y probatoria más cercana a la del proceso de declaración que a la característica del proceso de ejecución, en el que, como regla general, el ejecutante se limita a afirmar su derecho y es el ejecutado el que debe alegar y probar los hechos obstativos del cumplimiento de la obligación que se trata de ejecutar.

La atipicidad del incidente de no readmisión se evidencia, también, en el hecho de que su contenido no se limita al análisis del incumplimiento de la obligación de readmitir en forma regular impuesta en el título ejecutivo, sino que, en muchas ocasiones, se extiende al análisis de otras circunstancias adyacentes al incumplimiento de dicha obligación; algunas legalmente previstas, como las que pueden dar lugar al aumento de las indemnizaciones sustitutivas de la obligación específica, o a la propia sustitución de ésta en los casos previstos en el artículo 286 LRJS . En este sentido, ya durante la vigencia de la LPL (RCL 1995, 1144 y 1563), la STC 33/1987 (RTC 1987, 33) expresó que en este procedimiento... se advierte, desde luego, esa limitación del objeto que es consustancial a todo proceso de ejecución que sólo permite una cognitio limitada, pero ello no obstapara que... el órgano judicial que conoce de la ejecución pueda tener en cuenta, como cuestión previa, la existencia de hechos obstativos a la readmisión efectiva. En parecidos términos, señaló nuestra STS de 23 septiembre 1991 (RJ 1991, 7181) (rec. 40/1991 ) que "el incidente de no readmisión puede comprender, pese a la limitación de su objeto, el examen de aquellas circunstancias que han podido operar como hechos obstativos a la readmisión efectiva"" (FJ3º.2 in fine).

Por lo tanto, este incidente de ejecución se considera trámite adecuado para determinar cuestiones como es si la categoría profesional en la que se pretende incluir a la trabajadora objeto de la cesión ilegal y del despido nulo ejecutado es el adecuado.

Siendo ello así, procede aplicar el art. 43.4 ET que establece que los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo.

En este caso, la discrepancia estriba en si a la ejecutante corresponde reconocerle, como personal laboral indefinido no fijo del SAS, la categoría profesional de Técnico Medio Función Administrativa Especialista en informática, o, como defiende el Servicio Andaluz de Salud, la categoría profesional de auxiliar administrativa, debido, según éste, a que no ostentaría la titulación necesaria para aquella categoría.

Señalaremos que a la ejecutante no le es de aplicación el VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía, puesto que el artículo 3 excluye del ámbito de aplicación de este Convenio Colectivo, entre otros, al personal laboral que presta servicios en las Instituciones Sanitarias dependientes.

Por otro lado, hemos de partir de que la sentencia ejecutada establece que la categoría profesional de la trabajadora en la empresa cedente era la de operadora periférica, admitiéndose en este incidente de ejecución que las funciones que desarrollaba la misma durante la cesión ilegal encajan en la categoría que postula, reduciéndose la controversia a si la ejecutante ostenta la titulación profesional que le habilita para la misma.

Pues bien, la trabajadora ejecutante ostenta el Título Superior de Formación Profesional en Laboratorio de Diagnóstico Clínico, lo que se corresponde, tal y como se indica en el auto recurrido, con un Titulo de Formación Profesional de Grado Superior. Sostiene la parte ejecutada que, para desarrollar las funciones de la categoría profesional de Técnico Medio Especialista en Informática es necesario estar en posesión de un Título de Diplomado, Ingeniero, Arquitecto, Grado o equivalente, por aplicación del art. 7.2.a).2° de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud. No obstante el magistrado "a quo" ha entendido que dicha categoría tiene encaje en el art. 7.2.b).2° de dicha Ley 55/2003, de 16 de diciembre, como Técnico o personal con título equivalente, para lo cual bastaría estar en posesión de la titulación académica de Formación Profesional de Grado Superior.

Pues bien, el artículo 7 de la Ley 55/2003 se refiere al personal estatutario de gestión y servicios, el cual desempeña funciones de gestión para el desarrollo de profesiones u oficios que no tengan carácter sanitario; diferenciando, en su apartado segundo, entre: el personal de formación universitaria, que pueden ser licenciados universitarios o diplomados universitarios, o en ambos casos personal con título equivalente (letra a), el de formación profesional, que se subdivide en técnicos superiores o técnicos, en este caso también, o personal con título equivalente (letra b), y otro personal (letra c).

Por su parte, el art. 4.1 de la Orden de 30 de junio de 2008, (norma por la que en el ámbito de los centros y de las instituciones sanitarias del Servicio Andaluz de Salud, se crean y suprimen distintas categorías, se establece una especialidad propia de una categoría y el procedimiento de integración directa en las mismas; se regulan sus funciones, requisitos de acceso, plantilla orgánica y retribuciones; y se establece la integración directa en el Régimen Estatutario de los servicios de salud del personal funcionario y laboral que presta servicios en los citados centros e instituciones sanitarias del Servicio Andaluz de Salud) regula la creación y funciones de la categoría de Técnico Especialista en Informática. Dispone en su apartado primero que la categoría de Técnico Especialista en Informática "será propia del personal estatutario de gestión y servicios, de formación profesional, con titulación de Técnico Superior o equivalente, de conformidad con lo previsto en el artículo 7.2.b).1.° de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre ".

En este estado de cosas, hemos de compartir la conclusión a la que llega el auto recurrido en cuanto a que la ejecutante ostentaría la titulación necesaria para que se le encuadre en la categoría profesional que la misma postula, siendo ésta, como anteriormente hemos manifestado, la única discrepancia entre las partes en relación con esta cuestión.

TERCERO.- En el segundo motivo del recurso del SAS, formulado también al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, se alega que ha incurrido el auto recurrido en infracción del artículo 282 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en este caso, en relación con la cuestión relativa a los salarios de tramitación, básicamente, por cuanto no se habría condenado en sentencia al SAS a reconocer una determinada antigüedad a efectos de trienios, debiéndose, además, tramitar el reconocimiento de trienios por el correspondiente procedimiento administrativo a instancia de la parte interesada.

Pues bien, este motivo de censura jurídica no puede prosperar, mostrándonos plenamente de acuerdo con la resolución recurrida. Y es que, constando en la sentencia de despido que la antigüedad de la trabajadora data del 1 de marzo del año 2003, y teniendo en cuenta que, según el artículo 43.4 in fine del Estatuto de los Trabajadores, la antigüedad que se debe reconocer a la trabajadora que legalmente se corresponde con la fecha de inicio de la cesión ilegal, la misma tendrá derecho a que en el cálculo de los salarios de tramitación se tengan en cuenta los trienios devengados desde entonces. Para ello no es necesario que se interponga reclamación administrativa y, en su caso, posterior proceso judicial para reclamar dichos trienios a efectos de calcular los salarios de tramitación. Tal y como se señala en la sentencia recurrida, la ejecutante es personal laboral del SAS, no personal estatutario, por lo tanto, no le es aplicable el régimen vigente para el personal de este segundo tipo en cuestiones como la que ahora nos ocupa.

Así las cosas, la resolución recurrida, al afirmar que en los salarios de tramitación deben incluirse las partidas correspondientes a los trienios que se derivan de la antigüedad ostentada por la ejecutante, no ha incurrido en las infracciones legales denunciadas, desestimándose también este motivo de suplicación.

Se hace referencia en el recurso también a la prescripción, remitiéndose al artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores, excepción en ningún caso cabe apreciar en este caso, dado que los salarios de tramitación se devengan como consecuencia de la declaración de nulidad del despido de la trabajadora, conforme al artículo 113 de la LRJS y, dado que en ningún caso se discute que la ejecución haya sido pedida en tiempo y forma, no nos explicamos en qué manera podría afectar el instituto de la prescripción a dichos salarios de tramitación.

Se alega también en el recurso que el salario a tener en cuenta para fijar los salarios de tramitación derivados del despido nulo a los que tendría derecho la ejecutante sería el que se fija en la sentencia de despido y, para fundamentar este argumento, se hace remisión a otra sentencia de esta Sala.

Pues bien, en primer lugar diremos que las Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia no crean jurisprudencia, por lo que el recurso de suplicación no puede basarse en su supuesta vulneración. En el caso de sentencias de distintos o de un mismo Tribunal Superior de Justicia que resulten contradictorias se podrá recurrir al recurso de casación para unificación de doctrina, pero no es motivo en que pueda fundarse, como hemos dicho, el recurso de suplicación.

Dicho lo anterior, en cuanto al fondo de la cuestión, teniendo en cuenta la concurrencia de cesión ilegal con el despido nulo, realizada la opción de la trabajadora a favor de integrarse en la cesionaria, esto es, en el SAS, dichos salarios de tramitación deben calcularse conforme al salario que le habría correspondido en dicha entidad, conforme prevé el art. 43.4 del E.T. y conforme a la jurisprudencia contenida, entre otras, en la STS nº 893/2020, de 13 de octubre, dictada en el Recurso en Unificación de Doctrina nº 801/2018. En concreto, dicha sentencia del Alto Tribunal se refiere al salario regulador de la indemnización por despido en caso de cesión ilegal, indicando que ha de determinarse en función del salario correspondiente en la empresa cesionaria, cuando esta última es la opción manifestada por el trabajador en la propia demanda. Y esto mismo es aplicable, lógicamente, a los salarios de tramitación.

Se remite el SAS para finalizar este motivo a la Sentencia de la Sala de lo Social del TS nº 711/2019 de 15/10/2019 recaída en el Recurso 1620/2017, sobre responsabilidad solidaria entre la empresa cedente y cesionaria de las obligaciones económicas en el caso de declararse despido nulo con cesión ilegal, señalando que es de plena aplicación a los presente ejecución esta doctrina.

En efecto, el Tribunal Supremo sienta dicha doctrina, que se recoge también en otra Sentencia más reciente, la núm. 186/2022 de 23 febrero, según la cual,

"Primero: la responsabilidad solidaria establecida en el artículo 43.3 ET (RCL 2015, 1654) "ni desaparece, ni se modaliza o atenúa en los supuestos de despido".

Segundo: respecto del modo de concordar las previsiones generales del despido improcedente (concediendo a la empresa la opción entre readmitir o indemnizar) con las específicas de la cesión ilegal (estableciendo el derecho del trabajador a optar por permanecer como fijo en la empresa de su elección) debe entenderse que este último "es independiente y anterior al derecho de opción que le concede el artículo 56 ET (RCL 2015, 1654) al empresario, con carácter general, en los supuestos de despido improcedente, de manera que los trabajadores objeto del tráfico ilegal que son objeto de despido tienen la facultad de optar por cual de las dos empresas -cedente o cesionaria- será su empleadora; y, una vez ejercitada dicha opción, corresponde al empresario por el que el trabajador ha optado, decidir si indemniza o readmite al trabajador, en ejercicio de la facultad que le confiere el artículo 56 ET (RCL 2015, 1654)"

Tercero: aunque los trabajadores afectados por la cesión ilegal tienen reconocido el derecho a integrarse con "la condición de fijos" en cualquiera de las empresas implicadas, ello ni cercena la facultad empresarial de optar por indemnización o readmisión, ni elimina la responsabilidad solidaria de ambas. Lo que sucede es que "si el empresario elegido decide indemnizar, el otro empresario participante de la cesión ilegal responde solidariamente del pago de la indemnización, así como, en todo caso, de las consecuencias y efectos que pudieran derivar del despido".

Ahora bien, en este trámite de ejecución, dirigido exclusivamente contra el SAS y el que no ha sido parte del resto de las condenadas, no procede realizar dicho pronunciamiento de solidaridad, sino que, tal y como se indica en el escrito de impugnación de este recurso, se trata de un asunto que éstas pueden dilucidar fuera de este incidente, partiendo de que la responsabilidad solidaria implica la posibilidad del acreedor de dirigirse contra cualquiera de las obligadas por la totalidad de la deuda ( art. 1137 del Código Civil).

Por lo tanto, desestimamos este motivo en su totalidad.

CUARTO.- En cuanto al recurso de la parte ejecutante, se alega en concreto en el mismo que incurre la sentencia impugnada en infracción del art. 113 LRJS, en relación con los artículos 56.2 y 43.4, ambos del Estatuto de los Trabajadores. Muestra la parte ejecutante su práctica conformidad con la totalidad del auto recurrido, salvo en cuanto a la exclusión en el cálculo de los salarios de tramitación (desde la fecha de su despido el 15/10/2014 hasta la fecha de su readmisión, que data el 1/03/2022) del complemento de productividad. Defiende dicha parte que el complemento de productividad no se somete a fluctuación o consecución de unos objetivos, sino que está establecido de forma lineal en las tablas salariales anuales del SAS.

Pues bien, este motivo no puede prosperar, por cuanto en modo alguno se ha acreditado que la ejecutante tenga derecho a percibir el complemento que el juez a quo le deniega y, en concreto, no se justifica en este recurso que estemos ante un complemento que no esté vinculado a una especial productividad, por todo lo cual debe desestimarse el recurso de la ejecutante.

QUINTO.- Por último, en el recurso del SAS se dice que se impugna la condena en costas del presente incidente contra el SAS, señalándose nuevamente que se habría cometido infracción del artículo 282 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y remitiéndose al art 269 del mismo texto legal.

Este motivo igualmente ha de decaer, aplicando la doctrina jurisprudencial contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 mayo 2014, Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 1680/2013, de la que se desprende que la exoneración del SAS hubiese requerido -conforme al art. 239.3 LRJS - que "dentro del plazo de los veinte días siguientes a la fecha de la firmeza de la sentencia", se hubiesen satisfecho no sólo "en su integridad" la obligación en aquélla establecida, sino también "los intereses procesales si procedieran". Y dado que, de cuanto antecede se desprende que no se ha producido el cumplimiento de la obligación judicialmente impuesta, procede mantener la imposición de costas efectuada en el auto recurrido que, conforme a la citada sentencia del Alto Tribunal "las costas de que ahora tratamos se imponen -lo mismo que los intereses procesales examinados antes- de forma absolutamente objetiva y prescindiendo de cualquier componente intencional."

En atención a todo lo cual, procedemos a desestimar ambos recursos y a confirmar íntegramente el auto recurrido.