Sentencia Social 1438/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 2499/2021 de 17 de mayo del 2023

PRIMERO.- I.- El Juzgado de lo Social nº 3 de Jerez de la Frontera dicta su sentencia de 16 de abril de 2021, donde estimando la demanda formulada por DON Erasmo contra MOVILIDAD Y DESARROLLO URBANO SOSTENIBLE S.L (MODUS ROTA), declara la improcedencia del despido acordado por MOVILIDAD Y DESARROLLO URBANO SOSTENIBLE S.L (MODUS ROTA), de fecha 31.07.2019, condenando a ésta a que a su elección readmita a la parte actora en el puesto de trabajo que venía ocupando y en las mismas condiciones, u optar expresamente dentro de los cinco días siguientes a la notificación de ésta sentencia, por una indemnización a favor del actor de 727,16 €, satisfaciendo, en caso de readmisión los salarios devengados y dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia, a razón de 44,07 €/día.

II.- La Juzgadora de primer grado, en cuanto a lo que es relevante para el recurso, después de considerar que existe fraude en la contratación temporal practicada por MODUS SL, y calificando la extinción impugnada como despido improcedente, razona que siendo el Ayuntamiento de Rota una entidad local y la empresa "MODUS SL" una empresa mercantil sometida al Derecho Privado, ostentando por tanto naturaleza y personalidad jurídica diferentes, no puede extraerse que sean un grupo de empresas, no acreditándose asimismo, los requisitos establecidos para la apreciación de tal grupo, ni dirección unitaria, ni confusión de patrimonios, ni confusión de plantillas...Y además, que tampoco se acredita que estemos en un supuesto de subrogación empresarial, ni cesión ilegal de trabajadores, por lo que no pueden ser sumados los periodos trabajados para el Ayuntamiento de Rota. Por todo lo anterior, fija la fecha de antigüedad en el contrato iniciado el 01.02.2019, pues desde el 02.11.2017 no fue contratado nuevamente hasta el 01.02.2019 por MODUS, tiempo suficiente para entender que el vínculo laboral se había roto.

III.- Frente a la sentencia la parte actora interpone recurso de suplicación en base a tres motivos, dos de la letra b) y uno de la c) del art. 193 LRJS. Consta escrito de impugnación de la empresa demandada.

SEGUNDO.-I.- Dentro de la revisión de hechos probados, debemos recordar sus premisas básicas, reiteradas por nuestro alto Tribunal Supremo, destacando por reciente, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 22-7-2020, Rec. nº 20/19, recopila la doctrina jurisprudencial de la Sala Cuarta, en los siguientes términos:

<<... Como recuerda la doctrina de esta Sala IV/ TS, entre otras, en sentencia de 16 de septiembre de 2013 (Rc. 75/2012 ), recordada en la de 26 de marzo de 2014 (rco. 158/2013 ), 21 de diciembre de 2016 -Pleno- (rco. 131/2016 ), 19 de diciembre de 2017 (rco. 195/2016 ) y la más reciente de 21 de mayo de 2020 (rco. 5/2019 ), el artículo 207.d) de la aplicable Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) establece que "el recurso de casación habrá de fundarse en alguno de los siguientes motivos: ... d) Error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios", y en interpretación del apartado d) del artículo 205 de la derogada Ley de Procedimiento Laboral , del mismo tenor literal, que su precedente de la LRJS, reiteradísima jurisprudencia de esta Sala -y valga por todas la sentencia de 1 de julio de 2010 (recurso casación 91/2009 )- ha venido exigiendo para que el motivo alcanzare éxito, la concurrencia de todos y cada uno de los siguientes requisitos:

(...) a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos].

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rco 1959/91 -; [...] SG 03/12/14 -rco 201/13 -; [...] y SG 25/02/15 -rco 145/14 -).

Tan genéricas afirmaciones únicamente se alcanzan a comprender en toda su amplitud teniendo en cuenta ya más concretas precisiones de la Sala en orden a los antedichos requisitos. Cuales son:

a) que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia [en este caso a la Sala "a quo"], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica [recientes, SSTS 02/07/14 -rco 241/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y 15/09/14 -rco 167/13 -);

b) que expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00 -; [...] 08/07/14 -rco 282/13 -; y SG 22/12/14 -rco 185/14 -);

y c) que los documentos al efecto invocados "deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable", hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (próximas, SSTS 15/09/14 -rco 167/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y SG 18/07/14 -rco 11/13 -)."...>>.

Solo cabe a la vista de las pruebas documentales y las periciales practicadas, sin permitirse que, genéricamente, se proceda a una nueva valoración de toda la prueba practicada porque esta se atribuye, en toda su amplitud ( LRJS art. 97.2) al juzgador de instancia. La revisión de hechos (por adición, rectificación o supresión) sólo puede estimarse, si el documento o pericia tiene una eficacia contundente e incuestionable, de modo que el error denunciado derive de tales pruebas sin conjeturas ni interpretaciones valorativas. Por ello, la revisión no se acoge si el documento contradice el resultado de otras pruebas a las que, razonadamente, se ha otorgado mayor valor y no puede fundarse, salvo error palmario, en el mismo documento tenido en cuenta en la sentencia, al no ser posible sustituir el criterio objetivo del juzgador por el subjetivo de la parte.

La revisión de hechos probados solo debe efectuarse con respecto a aquéllos que sean trascendentes para la resolución de la cuestión, debiendo citarse específicamente la prueba documental o pericial que demuestre la equivocación del juzgador, no siendo admisibles referencias genéricas a la prueba documental.

II.- Entrando a resolver solicita como primera la revisión del hecho probado cuarto para que se añada que el actor está incluido en una bolsa de trabajo del Ayuntamiento de Rota, con su publicación por Decreto de 23.02.2016, y que desde tal publicación se utiliza la citada bolsa de forma indistinta por la empresa MODUS S.L. y por el Ayuntamiento de Rota para llamar a los trabajadores incluidos en ella. Para ello, se basa en el documento nº 14. También solicita que se añada en ese mismo hecho probado, y en base al documento nº 15, que el actor está incluido en otra bolsa de empleo de conductores de camión creada por la empresa Aguas de Rota Empresa Municipal (AREMESA) en el año 2014.

Visto lo anterior, no se admiten las anteriores revisiones por las siguientes razones:

1º En cuanto al que tiene su basamento en el documento nº 14, si bien es cierta la existencia de la bolsa de trabajadores para el Ayuntamiento demandado, no consta en ninguna parte de tal elemento de probanza dato alguno del que se desprenda que tal bolsa de conductores de camión para el ente local se utilizara también por la empresa MODUS. Esto es, tal folio no goza de literosuficiencia en cuanto a esta ultima afirmación fáctica propuesta por la recurrente.

2º Por lo que se refiere a la bolsa en la empresa municipal AREMESA, de tal documento se desprende la realidad del hecho aportado por el actor, pero no observamos trascendencia para variar el fallo, dado que como hemos señalado la decisión de la instancia descansa en que no se dan elementos propios de un grupo patológico de empresas, ni tampoco se acredita que estemos en un supuesto de subrogación empresarial, ni cesión ilegal de trabajadores, por lo que no pueden ser sumados los periodos trabajados para el Ayuntamiento de Rota, sin que tal adición aporte dato relevante para lo contrario.

En conclusión, se rechazan por cuanto tales documentos sólo ponen de manifiesto que el trabajador estaba incluido en dos bolsas de conductores para dos empleadoras diferentes, pero nada más.

III.- Como segundo motivo de revisión pide que se adicione en el hecho probado octavo que " El actor es un trabajador integrado y procedente de la bolsa de trabajo de conductores" sobre la base de dos informes de del área de personal que constan en el expediente (en su folios 23 y 29).

Pues bien, debemos rechazar tal propuesta por cuanto hemos dicho reiteradamente en diversas sentencias, como la de 6 de febrero de 2020, recurso 2496/2018, con apoyo en inveterada doctrina jurisprudencial, que este tipo de informes no son documentos idóneos a efectos de revisión de los hechos probados por cuanto no tienen eficacia probatoria para evidenciar un error de hecho; carecen de virtualidad revisora al no ser vinculantes ni dar fe de los hechos que contienen, sino que simplemente aportan elementos de juicio a tener en cuenta por el juzgador dentro de la valoración conjunta de la prueba practicada [ STS de 10 de julio de 1995 (RJ 1995, 6261)]. Y la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, como recuerda en la sentencia de 12 de julio de 2017 (RJ 2017, 4147), resumiendo la doctrina jurisprudencial sobre la materia, ha entendido desde siempre que las actas e informes de la Inspección de Trabajo -cabiendo decir lo mismo de las informes emitidos por la administración parte en un procedimiento- no son "documento" a los efectos revisorios, pues aunque proceden de un funcionario especialmente cualificado en la materia sobre la que informa, de todas formas la material incorporación de sus apreciaciones fácticas carecen de la fehaciencia exigible para modificar la apreciación judicial de los hechos, y no dejan de ser -aunque objetivas y competentes- manifestaciones documentadas inhábiles para modificar el relato fáctico.

TERCERO.-I.- Dentro del motivo destinado a censura jurídica, bajo una serie de preceptos que cita, lo que trasciende en el recurrente es la alegación de que se debe considerar como antigüedad correcta la de 16.10.2010, correspondiente al primero de los contratos -de varios- celebrados con MODUS y que consta en el hecho probado 2º, para continuar argumentando el actor que concurren datos de los que se desprende la existencia de un grupo patológico de empresas entre el Ayuntamiento demandado y la empresa municipal MODUS, por lo que no se puede obviar los dos contratos celebrados por el trabajador con el Ayuntamiento (de 07.09.2016 al 16.02.2017, y del 23.01.2018 al 22.07.2018). De esta forma, entiende el suplicante, que concurre error en el razonamiento del Juzgador de instancia cuando éste considera que hay ruptura de entidad para aplicar la teoría esencial de la unidad del vínculo por cuanto el actor no prestó servicios para MODUS desde 02.11.2017 al 01.02.2019, tiempo suficiente para tal interrupción a efectos de computar la antigüedad.

II.- Expuesto lo anterior, debemos recordar lo asentado por la Sala IV en cuanto a tal teoría de la unidad esencial de vinculo, destacando la dictada en el recurso 2764/2015 cuando señala que: "Para adoptar la decisión final, por tanto, ha de atenerse al tiempo total transcurrido desde el momento en que se pretende fijar el inicio del cómputo, el volumen de actividad desarrollado dentro del mismo, el número y duración de los cortes, la identidad de la actividad productiva, la existencia de anomalías contractuales, el tenor del convenio colectivo y, en general, cualquier otro que se considere relevante a estos efectos."

III.- Al mismo tiempo respecto del grupo de empresas a efectos laborales, debemos resaltar la sentencia del TS de 20 de noviembre de 2015 (RC 172/2014), donde se establece " 2.- Nuestra doctrina sobre el "grupo de empresas" como empleador.- Antes de referir nuestra más reciente jurisprudencia sobre la responsabilidad solidaria en el grupo de empresas, nos parece conveniente efectuar una matización terminológica.

Hasta la fecha siempre hemos afirmado que son perfectamente diferenciables el inocuo -a efectos laborales- "grupo de sociedades" y el trascendente -hablamos de responsabilidad- "grupo patológico de empresas". Sin embargo, el transcurso del tiempo y la progresiva evidencia de un cierto desfase entre la normativa vigente en materia de sociedades mercantiles y la variada realidad ofrecida por el mundo económico en materia de grupos de sociedades [dominicales, contractuales y personales], en muchas ocasiones absolutamente exteriorizadas y aún mantenidas por iniciativa propia en sede judicial por las propias empresas [incluso con oposición de la parte social], nos ha llevado a la conclusión de que la expresión "grupo patológico" ha de ser reservada para los supuestos en que las circunstancias determinantes de la responsabilidad solidaria se enmarcan en el terreno de la ocultación o fraude, pero cuando los datos objetivos que llevan a esa responsabilidad laboral no se ocultan, no responden a una actuación con finalidad defraudatoria ni atienden a abuso alguno, la terminología más adecuada más bien debiera ser la de "empresa de grupo" o "empresa-grupo", que resultaría algo así como el género del que aquél -el grupo patológico- es la especie, cualificada precisamente por los referidos datos de abuso, fraude u ocultación a terceros.

Dicho esto pasemos a referir nuestra vigente doctrina en la materia, expresada en numerosas resoluciones del Pleno de la Sala [SSTS 27/05/13 -rco 78/12-, asunto "Aserpal "; ...; 28/01/14 -rco 16/13-, asunto "Jtekt Corporation "; 04/04/14 - rco 132/13-, asunto "Iberia Expréss "; 21/05/14 -rco 182/13-, asunto "Condesa " ; 02/06/14 -rcud 546/13-, asunto "Automoción del Oeste " ; 22/09/14 -rco 314/13-, asunto "Super Olé " ; ...;-24/02/15 -rco 124/14-, asunto "Rotoencuadernación " ; y 16/07/15 -rco 31/14-, asunto "Iberkake "], que ha ido perfilando los criterios precedentes en orden a la figura de que tratamos y que puede ser resumida -ya que en toda su amplitud ha sido expuesta con cansina reiteración- en las siguientes indicaciones:

a).- Que son perfectamente diferenciables el inocuo -a efectos laborales- "grupo de sociedades" y la trascendente -hablamos de responsabilidad- "empresa de grupo;

b).- Que para la existencia del segundo -empresas/grupo- "no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales", porque "los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídicas independientes que son".

c).- Que "la enumeración -en manera alguna acumulativa- de los elementos adicionales que determinan la responsabilidad de las diversas empresa del grupo bien pudiera ser la que sigue: 1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa "aparente"; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores".

d).- Que "el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad".

Asimismo, sobre los referidos elementos adicionales son imprescindibles las precisiones -misma doctrina de la Sala- que siguen:

a).- Funcionamiento unitario.- En los supuestos de "prestación de trabajo "indistinta" o conjunta para dos o más entidades societarias de un grupo nos encontramos ... ante una única relación de trabajo cuyo titular es el grupo en su condición de sujeto real y efectivo de la explotación unitaria por cuenta de la que prestan servicios los trabajadores"; situaciones integrables en el art. 1.2. ET , que califica como empresarios a las "personas físicas y jurídicas" y también a las "comunidades de bienes" que reciban la prestación de servicios de los trabajadores".

b).- Confusión patrimonial.- Este elemento "no hace referencia a la pertenencia del capital social, sino a la pertenencia y uso del patrimonio social de forma indistinta, lo que no impide la utilización conjunta de infraestructuras o medios de producción comunes, siempre que esté clara y formalizada esa pertenencia común o la cesión de su uso"; y "ni siquiera existe por encontrarse desordenados o mezclados físicamente los activos sociales, a menos que "no pueda reconstruirse formalmente la separación"".

c).- Unidad de caja.- Factor adicional que supone el grado extremo de la confusión patrimonial, hasta el punto de que se haya sostenido la conveniente identificación de ambos criterios; hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como "promiscuidad en la gestión económica" y que al decir de la jurisprudencia alude a la situación de "permeabilidad operativa y contable", lo que no es identificable con las novedosas situaciones de "cash pooling" entre empresas del mismo Grupo, en las que la unidad de caja es meramente contable y no va acompañada de confusión patrimonial alguna, por tratarse de una gestión centralizada de la tesorería para grupos de empresas, con las correspondientes ventajas de información y de reducción de costes.

d).- Utilización fraudulenta de la personalidad.- Apunta a la "creación de empresa aparente" -concepto íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- y alude al fraude en el manejo de la personificación, que es lo que determina precisamente la aplicación de la doctrina del "levantamiento del velo", en supuestos en los que -a la postre- puede apreciarse la existencia de una empresa real y otra que sirve de "pantalla" para aquélla.

e).- Uso abusivo de la dirección unitaria.- La legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio - determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante".

IV.- Llegados aquí, y descendiendo al caso de autos, no se da ningún elemento para poder concluir que estemos ante un grupo de empresas a efectos laborales, con sus consecuencias de responsabilidad, pues el actor ha prestado servicios para dos empresas diferentes, haciendo las mismas funciones pero con contratos distintos, sin que consten que se hayan ejecutado bajo las mismas ordenes, ni usando de forma confusa elementos materiales (por ejemplo los camiones), ni que concurra unida de caja con pagos al actor de una demandada por servicios prestados en la otra, ni otro cualquier elemento de que nos permita apreciar tal figura.

Por todo lo anterior, existiendo un factor temporal de amplia ruptura desde el 02.11.2017 al 01.02.2019 en la relación del trabajador con la empresa cuyo despido impugna, y del que se declara la improcedencia, es correcta la aplicación de la teoría esencial del vínculo realizada en la instancia, más relevante que el resto de elementos propuestos por la Sala IV para su acogimiento, y procede confirmar la antigüedad determinada en la sentencia de instancia, que debe ser confirmada.

Cuarto.- En base a lo razonado, se desestima íntegramente el recurso interpuesto por la representación técnica de la parte actora, confirmando la sentencia de instancia en todos sus términos. En aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, no procede imponer costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,