Sentencia Social 151/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 939/2021 de 18 de enero del 2023

PRIMERO.- Recurre la representación letrada de la parte actora la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Sevilla, en fecha 25 de noviembre de 2020, que desestima la demanda en reclamación de despido formulada por D. Luis Francisco frente a Suministros, Importaciones y Mantenimientos Electrónicos, S.A., Informática El Corte Inglés, S.A. y el Servicio Andaluz de Salud, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal. Por las tres demandadas se ha impugnado el recurso.

La sentencia de instancia declaró procedente el despido disciplinario acordado por la empresa "Suministros, Importaciones y Mantenimientos Electrónicos S.A. ( Semicro)" el día 20 de febrero de 2.018, por disminución voluntaria del rendimiento normal en cumplimiento de la contrata la digitalización de recetas del Servicio Andaluz de Salud concertado con la empresa "Informática el Corte Inglés S.A.", lo que constituye un incumplimiento grave y culpable en aplicación de los artículos 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores.

El recurso va dirigido a que se declare la nulidad del despido, por aplicación de la garantía de indemnidad, al ser la disminución voluntaria de la productividad una medida de presión para evitar la aplicación de una reducción en el importe de los incentivos y haber reivindicado a través del Comité el reconocimiento de una categoría superior a la que tenía declarada, o subsidiariamente la improcedencia del despido.

El recurso se articula a través de un motivo formulado al amparo del apartado b) del art. 193 de la LRJS y de otro formulao al amparo del apartado c) del indicado precepto.

SEGUNDO.- Formula el recurrente un motivo al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con cuatro apartados.

I.- Dentro de la revisión de hechos probados, debemos recordar sus premisas básicas, reiteradas por nuestro alto Tribunal Supremo, destacando por reciente, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 22-7-2020, Rec. nº 20/19, recopila la doctrina jurisprudencial de la Sala Cuarta, en los siguientes términos:

"...Como recuerda la doctrina de esta Sala IV/ TS, entre otras, en sentencia de 16 de septiembre de 2013 (Rc. 75/2012), recordada en la de 26 de marzo de 2014 (rco. 158/2013), 21 de diciembre de 2016 -Pleno- (rco. 131/2016), 19 de diciembre de 2017 (rco. 195/2016) y la más reciente de 21 de mayo de 2020 (rco. 5/2019), el artículo 207.d) de la aplicable Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) establece que "el recurso de casación habrá de fundarse en alguno de los siguientes motivos: ... d) Error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios", y en interpretación del apartado d) del artículo 205 de la derogada Ley de Procedimiento Laboral, del mismo tenor literal, que su precedente de la LRJS, reiteradísima jurisprudencia de esta Sala -y valga por todas la sentencia de 1 de julio de 2010 (recurso casación 91/2009)- ha venido exigiendo para que el motivo alcanzare éxito, la concurrencia de todos y cada uno de los siguientes requisitos:

(...) a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos].

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rco 1959/91-; [...] SG 03/12/14 -rco 201/13-; [...] y SG 25/02/15 -rco 145/14-).

Tan genéricas afirmaciones únicamente se alcanzan a comprender en toda su amplitud teniendo en cuenta ya más concretas precisiones de la Sala en orden a los antedichos requisitos. Cuales son:

a) que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS- únicamente al juzgador de instancia [en este caso a la Sala "a quo"], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica [recientes, SSTS 02/07/14 -rco 241/13-; 16/09/14 -rco 251/13-; y 15/09/14 -rco 167/13-);

b) que expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00-; [...] 08/07/14 -rco 282/13-; y SG 22/12/14 -rco 185/14-);

y c) que los documentos al efecto invocados "deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable", hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (próximas, SSTS 15/09/14 -rco 167/13-; 16/09/14 -rco 251/13-; y SG 18/07/14 -rco 11/13-)."...".

Solo cabe a la vista de las pruebas documentales y las periciales practicadas, sin permitirse que, genéricamente, se proceda a una nueva valoración de toda la prueba practicada porque esta se atribuye, en toda su amplitud ( LRJS art. 97.2) al juzgador de instancia. La revisión de hechos (por adición, rectificación o supresión) sólo puede estimarse, si el documento o pericia tiene una eficacia contundente e incuestionable, de modo que el error denunciado derive de tales pruebas sin conjeturas ni interpretaciones valorativas. Por ello, la revisión no se acoge si el documento contradice el resultado de otras pruebas a las que, razonadamente, se ha otorgado mayor valor y no puede fundarse, salvo error palmario, en el mismo documento tenido en cuenta en la sentencia, al no ser posible sustituir el criterio objetivo del juzgador por el subjetivo de la parte.

La revisión de hechos probados solo debe efectuarse con respecto a aquéllos que sean trascendentes para la resolución de la cuestión, debiendo citarse específicamente la prueba documental o pericial que demuestre la equivocación del juzgador, no siendo admisibles referencias genéricas a la prueba documental.

II.- Se propone en primer lugar la modificación del hecho tercero de la sentencia "en el que se dice que el salario día es de 19,65 €...", aludiéndose a las cantidades que figuran en las nóminas de mayo de 2017 a febrero de 2018, lo que se indica arrojaría un total indemnización salario día de 23,30 €, ello sin tener en cuenta el exceso de jornada realizado, siendo no obstante, el de 23,30 euros/día el salario que se pide, con remisión a los documentos obrantes a los folios 313 a 323 y 170 a 180.

No se formula por el suplicante una redacción alternativa y aún cuando se entendiera que lo único que se propugna es la sustitución del salario establecido en sentencia por el expresado de 23,30 euros, la revisión tampoco se podría aceptar ya que se justifica en una abundante prueba documental de la que no se obtiene de manera directa e incuestionable la retribución diaria pretendida, siendo precisa una labor valorativa que resulta inadmisible.

III.- A continuación se refiere la parte suplicante a la revisión del hecho probado quinto, de cuyo contenido discrepa, efectuando una serie de manifestaciones sin ofrecer un texto alternativo concreto y reconociéndose, asimismo, la irrelevancia de la modificación fáctica interesada que se refiere a un periodo previo a la contratación del actor, todo lo cual conduce a su rechazo.

IV.- Seguidamente niega el recurrente la realidad de las circunstancias que se recogen en el sexto hecho probado, por no existir documento alguno que las avale -se dice-, considerándose insuficiente la prueba testifical practicada al efecto.

Los denominados hechos no probados no cumplen función procesal alguna, pues no aportan nada al relato histórico de instancia, al limitarse a afirmar que un extremo no ha quedado acreditado. Y tampoco son conceptualmente hechos probados, ya que en ellos no se reseña ningún extremo que haya quedado constatado, lo que supone que dogmáticamente su inclusión en los hechos probados de la resolución judicial no está justificada, pues el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social prevé que la sentencia "declarará los hechos que estime probados". Por ello, procede rechazar la pretensión del recurrente que conllevaría, además, hacer una valoración conjunta de la prueba practicada, incluida la testifical, lo que únicamente corresponde al juez de instancia cuyo criterio objetivo e imparcial no es posible sustituir por el subjetivo e interesado del recurrente, al no deducirse que se haya incurrido en error grosero de apreciación cual sería preciso.

V.- En el último apartado solicita el suplicante la adición de un nuevo hecho probado relativo a los contratos suscritos por la empresa tras el despido, obrantes a los folios 55 a 122, sin ofrecer una concreta redacción e incluyendo en su relato una serie de valoraciones jurídicas que resultan inadmisibles. Continúa el demandante mostrando su disconformidad con los hechos séptimo a decimocuarto de la sentencia que mantiene obedecen a un error en la apreciación de la juzgadora, según se desprende de la prueba testifical practicada a su instancia -inhábil a estos efectos-, no proponiendo redacción alguna de los hechos que pretende incorporar, olvidando la reiterada doctrina jurisprudencial que declara que el recurso de suplicación es "un recurso de carácter extraordinario, cuasicasacional, de objeto limitado en el que el tribunal "ad quem" no puede valorar "ex novo" toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes". ( sentencias del Tribunal Constitucional nº 83/2.004 de 10 de mayo, 531/2.005 de 14 de marzo y 218/2.006 de 3 de julio, que citan las nº 18/1.993 de 8 de enero y 294/1.993 de 18 de octubre), por lo que no siendo posible como se pretende en el recurso que la Sala elabore el mismo, procede también la desestimación de este submotivo de revisión de hechos probados de la sentencia, manteniendo inalterado el relato fáctico.

TERCERO.- Al amparo del apartado c) de la LRJS, se denuncia en el recurso, por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción de los artículos 35, 41.1 d), 41.3 y 41,4, 42, 55.4 y 5 del Estatuto de los Trabajadores y 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

La Sala no puede aceptar la existencia de las infracciones jurídicas denunciadas, ya que, al igual que se argumentó en la sentencia dictada el 18 de mayo de 2021, rec. 3462/19, en un asunto idéntico, relativo a otro trabajador despedido por Sermicro, toda la defensa del actor está fundada en que su actitud, reduciendo su rendimiento de forma voluntaria y continuada, lo que es un hecho que implicitamente reconoce en el recurso y que, en todo caso resulta del inalterado relato fáctico, está justificada por la reducción acordada por la empresa en el 2018 en el abono de incentivo, que incrementó el número mínimo de documentos digitalizados que tenía que escanear el trabajador en una hora, lo que determinaba una reducción del incentivo cobrado, medida que finalmente no se adoptó y que iba vinculada a la aceptación de los empleados.

Se alega en el recurso que despido es nulo por vulneración de la garantía de indemnidad, al ser una represalia a la actitud reivindicativa del actor, por ser la disminución del rendimiento una medida de presión a la empresa, infracción jurídica que no podemos apreciar ya que la garantía de indemnidad protege frente a conductas de la empresa que encubran una represalia por las reclamaciones interpuestas por la actora que sean legítimas, como la impugnación judicial de una reducción salarial o el ejercicio del derecho de huelga, pero no puede proteger frente a conductas incumplidoras del contrato de trabajo.

La garantía de indemnidad, es definida entre otras muchas en la sentencia del Tribunal Supremo nº 345/2016 de fecha 27 abril (RJ 2016\2683), declarando que: ".... En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos" ( sentencias del Tribunal Constitucional nº 14/1993, de 18/Enero ( RTC 1993, 14), FJ 2 ; 125/2008, de 20/Octubre (RTC 2008, 125), FJ 3 ; y 92/2009, de 20/Abril (RTC 2009, 92), FJ 3. SSTS 17/06/08 (RJ 2008, 4673) -rcud 2862/07 - 24/10/08 (RJ 2008, 7399) -rcud 2463/07 -) y de 5/7/13 (RJ 2013, 6252) (rcud 1683/2012 ).

De ello "se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental" [tutela judicial], ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ artículo 4.2 apartado g) del Estatuto de los Trabajadores ] (... Sentencias del Tribunal Constitucional nº 76/2010, de 19/Octubre (RTC 2010, 76), FJ 4; 6/2011, de 14/Febrero (RTC 2011,6), FJ 2; y 10/2011, de 28/Febrero (RTC 2011, 10) , FJ 4).".". .

En el mismo sentido se ha pronunciado la sentencia del Tribunal Constitucional nº 16/2.006, de 19 de enero, dictada por el Pleno, en doctrina que es citada en las sentencias nº 120/2.006 de 24 de abril, 138/2.006, de 8 de mayo y 168/2.006 de 15 de junio, en la que declaró que " la transgresión de la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando de su ejercicio, o dela realización de actos preparatorios o previos necesarios para el mismo , se siguen consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (entre las más recientes, recogiendo anterior doctrina, sentencias del Tribunal Constitucional nº 55/2.004, de 19 de abril, F. 2 ; 87/2.004, de 10 de mayo, F. 2 ; 38/2.005 de 28 de febrero, F. 3 ; y 144/2.005, de 6 de junio , F. 3)....

La prohibición del despido como respuesta al ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos se desprende también del artículo 5 c) del Convenio nº 158 de la OIT (ratificado por España por Instrumento de 18 de febrero de 1.985, publicado en el BOE de 29 de junio de 1.985), norma que ha de ser tenida en cuenta, por mandato del artículo 10.2 de la Constitución, a efectos de la interpretación de derechos fundamentales. Tal precepto excluye expresamente de las causas válidas de la extinción del contrato de trabajo "haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra el empleador por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes".".

En relación con la carga de la prueba en los procesos en los que se alega la vulneración de la garantía de indemnidad la sentencia del Tribunal Constitucional nº 92/2.009 de 20 de abril , declara que: "También es preciso tener presente la importancia que en estos supuestos tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba. Según reiterada doctrina de este Tribunal, cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi no basta con que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, que se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales.... (por todas, sentencias del Tribunal Constitucional nº 66/2002, de 21 de marzo [ RTC 2002, 66], F. 3 ; 17/2003, de 30 de enero [ RTC 2003, 17] , F. 4 ; 49/2003, de 17 de marzo [ RTC 2003, 49], F. 4 ; 171/2003, de 29 de septiembre [ RTC 2003, 171] , F. 3 ; 188/2004, de 2 de noviembre [ RTC 2004, 188], F. 4 ; y 171/2005, de 20 de junio [ RTC 2005, 171], F. 3 ; 16/2006, de 19 de enero [ RTC 2006, 16], F. 2 ; 125/2008, de 20 de octubre [ RTC 2008, 125] , F. 3).

Conforme a esta doctrina cuando se alegue la vulneración de los derechos fundamentales y para que proceda la inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es necesario que el demandante aporte indicios suficientes de la conducta infractora, habiendo declarado el Tribunal Supremo en las sentencias de 7 de marzo de 1.997 y 25 de marzo de 1.998, que "lo que viene a exigir del demandante, no es la mera alegación formal de hechos, de los que se deduzca la violación, sino la acreditación, al menos, de indicios racionales de que la conducta imputada a la parte demandada puede ser tachada de ilegalidad o discriminatoria, sin que baste, al efecto indicado probatorio, la afirmación de la existencia o apariencia de violación"; como también ha declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 9 de febrero, 15 de abril y 23 de septiembre de 1.996, "los indicios son señales o acciones que manifiestan de forma inequívoca algo oculto, lo que es diferente al significado del término "sospechoso", que no es sino imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia".

En el presente caso el demandante no ha aportado indicio alguno de que su cese estuviera motivado por la reclamación de una categoría superior a la que tenía reconocida a la que se alude en el escrito rector del procedimiento como dirigida al Comité de Empresa y que no es hasta el escrito de ampliación de la demanda y el acto de juicio cuando se dirige a la empleadora, según se recoge en sentencia, no existiendo tampoco indicios de que el cese tuviera como antecedente una reclamación en contra de la disminución salarial, al haber propuesto la empresa a los representantes de los trabajadores la retirada de la contrata con la empresa IECISA si reducían las condiciones económicas, incluso haber aceptado el despido de un trabajador que realizaba labores de logística, y haber manifestado los trabajadores que estaban de acuerdo con el mantenimiento del proyecto, según se recoge en el invariado relato fáctico de la sentencia.

Además la reducción salarial nunca se implantó dejándose sin efecto el 31 de enero de 2.018 y en caso de que hubiera sido implantada la oposición a la misma del recurrente debería haberse articulado en vía judicial mediante una acción impugnatoria de la modificación de sus condiciones salariales, incluso si considera que realizaba horas extras mediante una reclamación de cantidad por los excesos de jornada, pero lo que no puede hacer, salvo a través del ejercicio del derecho de huelga, es disminuir de forma voluntaria y continuada su rendimiento, poniendo incluso en riesgo el cumplimiento de los objetivos pactados entre su empleadora Sermicro y la empresa "Informática del Corte Inglés S.A.", que es la contratista principal con el Servicio Andaluz de Salud.

El actor debería haber acudido a la vía judicial en defensa de sus derechos, y no incumplir el contrato de trabajo, ya que la única forma de reivindicar sus derechos en el marco del contrato de trabajo es mediante el ejercicio del derecho de huelga o por vía judicial, y no con medidas de presión encubiertas que no están amparadas por norma legal alguna, sino que son objeto de sanción conforme al artículo 54.2 e) del Estatuto de los Trabajadores, y si ha utilizado estas medidas no puede alegar que la empresa con el despido trata de represaliar su actitud reivindicativa, lo que nos conduce a denegar la petición de nulidad del despido.

Por último y al igual que se hizo en la sentencia de esta Sala referida, de 18 de mayo de 2021, cuyo criterio se mantiene por coherencia, seguridad jurídica e igualdad de trato, al no concurrir circunstancias que justifique otra cosa, tampoco podemos acceder a la petición de improcedencia del despido, en aplicación de la doctrina gradualista que exige para imponer la sanción de despido que deban analizarse de forma individual la infracción cometida, ponderando la gravedad y la culpabilidad de la conducta, a fin de que se produzca la necesaria proporcionalidad entre el hecho, la persona y la sanción.

Se trata de establecer una correspondencia entre tales elementos, y a falta de parámetros objetivos, que permitan valorar la intensidad de la falta cometida, es necesario acudir en cada caso al estudio de las circunstancias concurrentes: la índole del trabajo realizado, los efectos derivados de la falta, los antecedentes respecto a conductas similares, de manera que sólo cuando se trata de comportamientos de gran intensidad es procedente la máxima respuesta disciplinaria que el despido supone ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1.987, 30 de octubre de 1.989, 14 de febrero de 1.990 y 26 de febrero de 1.991).

Por otro lado, el despido disciplinario exige la prueba plena de una acción u omisión de la trabajadora que sea grave, culpable y tipificada por la normativa laboral; requisitos para cuya apreciación han de ponderarse de forma particularizada todos los aspectos subjetivos y objetivos concurrentes, teniendo en cuenta los antecedentes y circunstancias coetáneas que definen la relación laboral ( sentencias del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 1.987, 18 de julio de 1.988 y 31 de octubre de 1.988); por ello, hechos idénticos pueden ser tratados de forma distinta según las circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes en los mismos ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1.988 y 30 de enero de 1.989).

Conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto, atendiendo a circunstancias concretas como antigüedad del trabajador en la empresa, perjuicio económico sufrido por la misma, existencia o no de otras sanciones por el mismo hecho.

En este caso, se aprecia que el actor en vez de acudir a los tribunales en defensa de sus derechos, decidió junto con otros trabajadores disminuir su rendimiento de forma voluntaria y continuada, colocando a la empresa en una situación de riesgo de incumplir las obligaciones contraídas con la empresa contratista principal "Informática el Corte Inglés S.A.", conducta que no está justificada de forma alguna, ya que el ordenamiento laboral ofrece a los trabajadores los medios suficientes para la defensa de sus derechos sin necesidad de acudir a acciones reivindicativas de dudosa legalidad.

En consecuencia la conducta del actor constituye una falta muy grave prevista en el artículo 54.2 e) del Estatuto de los Trabajadores y 15.4 g) del Convenio colectivo de la empresa Sermicro, publicado en el BOP de 12 de agosto de 2.014, que considera como tal "La disminución voluntaria y continuada en el rendimiento del trabajo normal o pactado.", al haber reducido su rendimiento en el mes de enero un 32,14%, como medida de presión a la empresa, sin que volviera a recuperar su rendimiento anterior de 6.960 recetas/hora.

Lo anteriormente expuesto nos conduce a considerar que la sanción de despido fue proporcionada a la conducta del trabajador y a desestimar el recurso de suplicación interpuesto, confirmando la sentencia de instancia impugnada.