Sentencia Social 155/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 3868/2022 de 18 de enero del 2023

PRIMERO: La actora interpuso demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo el 27 de junio de 2022, alegando que hasta diciembre de 2021 había percibido una retribución mensual de 1.596,36 euros brutos, más dos pagas extras anuales de 976,36 euros brutos cada una de ellas, en total 1.759,08 euros mensuales, siendo de aplicación el Convenio Colectivo de la Empresa ADIS Meridianos CMI Sierra Morena; que desde enero de 2022 la demandada ha modificado su estructura retributiva, aplicando la establecida en el IV Convenio Estatal de reforma juvenil y protección de menores, resultando de ello una nómina en dicho mes de 916,92 euros (error aritmético de la demanda pues en realidad los conceptos salariales percibidos suman 990,29 euros), sin incluir las pagas extras; que debía mantenerse la vigencia del convenio colectivo de empresa y que aún en el caso de aplicarse el estatal, debía mantenerse la mayor retribución percibida con anterioridad; que ello constituye una modificación sustancial de condiciones de trabajo injustificada y para la que no se ha seguido el procedimiento establecido en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, al no habérsele informado previamente de la medida ni de la posibilidad de la extinción de la relación laboral; por ello solicitaba ser repuesto en su anterior retribución, reclamando en concepto de daños y perjuicios el importe de la merma salarial sufrida en cuantía de 782,72 euros, resultado de los 1.759,08 euros devengados (con inclusión de la parte proporcional de las pagas extras) menos los 976,36 euros que dice percibidos (en realidad los percibidos han debido ascender a 1.155,39 euros con inclusión de las pagas extras, por lo que la diferencia mensual asciende a 603,74 euros mensuales) correspondiente a enero de 2022, más lo que se devengue hasta el cumplimiento de la sentencia.

La sentencia recaída en la instancia ha reconducido el procedimiento a un ordinario de cantidad, considerando que no ha existido una decisión empresarial unilateral que constituya modificación sustancial de condiciones de trabajo del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores sino que el litigio planteado es una pretensión de cantidad que requiere determinar el convenio colectivo aplicable o en su caso si procede el mantenimiento del salario anterior como condición más beneficiosa. Considera correcta la aplicación del convenio colectivo estatal porque fue establecida en un acuerdo colectivo suscrito por el comité de empresa y la demandada, conforme a las previsiones del pliego de prescripciones técnicas del servicio de gestión de los centros de internamiento de menores adjudicado por la Comunidad Autónoma de Andalucía a la demandada desde el 1 de enero de 2022, que contemplaba la aplicación de dicho convenio. En cuanto a si la anterior estructura salarial de la actora constituye una condición más beneficiosa que deba ser respetada, la sentencia le niega el carácter de tal condición al no responder a la voluntad unilateral del empresario, sino ser consecuencia del convenio colectivo de aplicación, que debe ceder ante el nuevo convenio aplicable, por lo que desestima la demanda.

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la actora al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, sin cuestionar la inexistencia de modificación sustancial de condiciones de trabajo declarada por la sentencia y solicitando la condena a la demandada al abono de las diferencias retributivas devengadas desde enero de 2022 hasta el efectivo cumplimiento de la sentencia.

SEGUNDO: I.- Solicita la modificación del hecho probado tercero de la sentencia recurrida, para que se dé nueva redacción al mismo, en la que se haga constar que la reunión con la representación de los trabajadores a la que se refiere y el contenido de lo tratado, venían exigidos por las condiciones establecidas en los pliegos de la liquidación (sic), acordándose aplicar el IV convenio colectivo estatal de reforma juvenil y protección de menores y que en particular en la reunión con los representantes legales de los trabajadores de su centro de trabajo se acuerda "... aplicando las condiciones establecidas en los pliegos que rigen dicha licitación dejar de aplicar y considerar derogado el II convenio colectivo del centro de trabajo del CMI de Sierra Morena con efectos de 31 de diciembre de 2021 y sustituirlo a partir de enero de 2022 por la aplicación íntegra del IV convenio colectivo estatal de reforma juvenil y protección de menores".

Lo ampara en el pliego de condiciones, irrelevante porque la redacción alternativa propuesta no se refiere a dicho pliego sino al acuerdo con la representación de los trabajadores, mientras que el texto de dicho acuerdo, en el que igualmente se ampara el motivo de recurso, únicamente expresa que las partes manifiestan: I. Que en el pliego que rige la licitación del servicio adjudicado se establece la aplicación del IV convenio colectivo estatal de reforma juvenil y protección de menores y II. Que ha finalizado la vigencia del II convenio colectivo de la Asociación Meridianos y sus trabajadores del CMI "Sierra Morena" de Córdoba el 31 de diciembre de 2021. Y que acuerdan dejar de aplicar y considerar derogado el citado II convenio con efecto de 31 de diciembre de 2021 y sustituirlo a partir del 1 de enero de 2022 por la aplicación integra del citado IV convenio colectivo estatal.

No resulta por tanto de los documentos invocados, de modo directo y patente, sin necesidad de conjeturas o valoraciones impropias de este motivo de recurso, lo que la actora recurrente pretende, esto es que el acuerdo con la representación de los trabajadores fue consecuencia o no tenía otro objeto que el amoldarse a las condiciones establecidas en el pliego que regía la licitación del servicio. No es eso lo que expresamente indica el acuerdo, el cual se limita a establecer la derogación del anterior convenio y su sustitución por el posterior, lo que trae causa de las dos manifestaciones que preceden al acuerdo, esto es que el pliego de condiciones establece la aplicación del nuevo convenio y que ha finalizado la vigencia del anterior convenio. En tales términos por tanto debe quedar redactado el hecho probado, esto es recogiendo la dicción literal del acuerdo, en los términos expresados en el anterior párrafo.

II.- Solicita la recurrente la incorporación de un nuevo hecho probado sexto que exprese que, de forma inadecuada, por ser conceptos no regulados en el convenio sustituido, se eliminaron de la nómina de la trabajadora los siguientes: PB 2008.... 242,35 € y DSB.... 434,44 €.

No se accede a dicha revisión, por la imposibilidad de que en el relato fáctico de una sentencia se contengan elementos jurídicos, además predeterminantes del fallo. Como nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 1986 "los conceptos jurídicos son expresiones técnicas jurídicas de matiz sustantivo, con las que el legislador da a conocer o define la esencia o núcleo de la institución de que se trata, que sean asequibles ordinariamente a la comprensión de sólo los juristas, no siendo propias del lenguaje común ordinario, que es el que el juzgador debe emplear, para narrar las conductas sometidas a su enjuiciamiento y decisión; la predeterminación del fallo es anticipar obligadamente el mismo porque al reproducir las palabras de la definición legal supongan juicios de valor que conduzcan positivamente a la calificación jurídica de la institución, adelantando inadecuadamente apreciaciones cuyo lugar justo ha de ser el de los fundamentos de la resolución ... los conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, además, no tienen otro alcance que el de su eliminación o más bien tenerlos por no puestos, según reiterada y constante doctrina de esta Sala plasmada en numerosas sentencias". Ciertamente la determinación en los hechos probados de que fue inadecuada la supresión de determinados conceptos salariales no constituye un hecho sino el resultado de la propia valoración jurídica de la cuestión litigiosa suscitada entre las partes en orden a la licitud de dicha supresión, por lo que su adecuado lugar es el de la fundamentación jurídica de la sentencia. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2016 (recurso 21/16), se trata de una conclusión jurídica predeterminante del fallo que supone en sí misma la directa resolución del asunto, lo que constituye justamente el objeto del litigio, añadiendo valoraciones jurídicas que no tienen cabida en la resultancia fáctica.

Por su parte, la expresión de la circunstancia de que los dos conceptos salariales citados no estaban regulados en el convenio sustituido, además de ser inadmisible por entrar en contradicción con lo expresado en el hecho probado primero de la sentencia, sirve a la recurrente para formular un motivo de censura jurídica al amparo del apartado c) del citado artículo 193 en el que considera que la sucesión de la regulación establecida en el convenio colectivo de aplicación, en la que la sentencia recurrida fundamenta su fallo, no afecta a esos dos citados conceptos salariales, ya que son fruto de un pacto entre trabajador y empresa que no tiene su origen en el convenio colectivo de aplicación y que por tanto constituye una condición más beneficiosa a la que no afecta la sustitución del convenio aplicable. Apreciamos que se trata una cuestión nueva que por vez primera se plantea en sede de suplicación, lo que explica el silencio de la sentencia al respecto, resultando de aplicación la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en la STS de 26 de septiembre de 2001, en la que se razona que es doctrina del Tribunal Supremo que las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo "ex officio" el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo. Y ello con fundamento, tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso que requiere, para evitar convertirlo en una segunda instancia, que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a proscribir, como ya indicaba la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1.991, toda "falta de identidad entre las alegaciones de la demanda y del recurso impugnatorio subsiguiente que pueda producir indefensión a la otra parte procesal", lo que igualmente es predicable respecto a la falta de identidad entre las alegaciones de la contestación a la demanda y las del recurso que plantee la demandada. En definitiva, no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas cuestiones que, ínsitas en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por éstas en la instancia." Así sucede en el presente caso, en el que la cuestión relativa al origen paccionado entre empresa y trabajador de dos determinados conceptos salariales y su no inclusión en el convenio colectivo que venía siendo aplicado, lo que para la actora produciría el efecto jurídico de ser considerados dichos dos conceptos como condición más beneficiosa que debe ser mantenida a pesar de la operada sucesión de convenios colectivos de aplicación, que ahora pretende introducir la demandante en este recurso, no lo fue previamente en la instancia, en cuya fase de alegaciones correspondiente a la recurrente pudo y debió introducir la cuestión, no habiéndolo hecho, por lo que le queda vedado introducirla intempestivamente, por primera vez en el litigio, en este recurso, lo que resulta inadmisible conforme a la naturaleza extraordinaria del mismo.

Ello conduce a la desestimación del motivo de revisión fáctica y a la del primero de los motivos de censura jurídica formulados en el recurso.

TERCERO: En el cuarto y último motivo de recurso, por el cauce del citado apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, pretende la actora el mantenimiento de la estructura retributiva anterior al 1 de enero de 2022, si bien debemos entender que lo circunscribe al año 2022, durante el que entiende se mantuvo vigente el anterior convenio de empresa y que por consiguiente, dados los efectos más amplios de este motivo de recurso que respecto al formulado como número tercero, según veremos después, debemos entrar a considerar con carácter preferente.

Alega la actora la infracción de los artículos 84.1 y 86.3 del Estatuto de los Trabajadores y de la disposición transitoria 7 del Real Decreto Ley 32/2021, porque el convenio de la empresa terminaba el 31 de diciembre de 2021, fecha a la que llegó sin ser denunciado, por lo que prorrogó su vigencia durante el año 2022, sin que el posterior acuerdo de 19 de enero de 2022 tuviese efecto retroactivo para dejar de aplicar los derechos ya nacidos por la propia prórroga del convenio, por lo que el salario se redujo indebidamente.

Los citados preceptos del Estatuto de los Trabajadores resultaron modificados en su redacción por el Real Decreto Ley 32/2021, que entró en vigor el 31 de diciembre de 2021, último día de vigencia del convenio colectivo de empresa cuyo mantenimiento reclama la recurrente. Vemos por consiguiente que cuando tiene lugar la merma retributiva denunciada por la actora como consecuencia de la sucesión de convenios aplicada por la empresa desde el 1 de enero de 2022, ya se encontraba vigente la redacción dada a los citados preceptos del Estatuto de los Trabajadores por el Real Decreto Ley 32/2021, que será por tanto la que tengamos en cuenta en esta sentencia.

Conforme al artículo 84.1 y 2 citado, "Un convenio colectivo, durante su vigencia, no podrá ser afectado por lo dispuesto en convenios de ámbito distinto salvo pacto en contrario, negociado conforme a lo dispuesto en el artículo 83.2, y salvo lo previsto en el apartado siguiente". Dicho apartado establece que "La regulación de las condiciones establecidas en un convenio de empresa, que podrá negociarse en cualquier momento de la vigencia de convenios colectivos de ámbito superior, tendrá prioridad aplicativa respecto del convenio sectorial estatal, autonómico o de ámbito inferior en las siguientes materias:", enumeración entre las que no se encuentra la retribución de los trabajadores. De lo expuesto se extrae la conclusión de que ante la concurrencia de convenios, prevalecerá la retribución establecida en el convenio sectorial frente al convenio de empresa, tesis por tanto contraria a la pretendida por el recurrente.

Pero no es el citado artículo 84, relativo a la concurrencia de convenios vigentes, el que resulta de aplicación al caso, pues a la fecha del hecho litigioso, el 1 de enero de 2022, el convenio de empresa había perdido su vigencia pactada en el mismo (finalizó el 31 de diciembre de 2021), por lo que si lo que el actor pretende es que dicho convenio entró en ultractividad, el régimen normativo aplicable es el establecido en el artículo 86 del Estatuto de los Trabajadores y la disposición transitoria séptima del Real Decreto 32/2021, de reforma laboral, conforme a los cuales, los convenios colectivos denunciados, en tanto se verifica la negociación de un nuevo convenio, mantendrán su vigencia, situación que tampoco es la acontecida en el presente caso, pues el convenio colectivo sustituido no fue denunciado.

En realidad lo acontecido es que las partes con legitimación para la negociación colectiva en el ámbito empresarial afectado, han alcanzado un acuerdo por el que, ante la pérdida de la vigencia pactada del convenio colectivo de empresa el 31 de diciembre de 2021, declaran su sustitución por el IV convenio colectivo sectorial estatal, cuya aplicación acuerdan desde el 1 de enero de 2022. Por consiguiente, la vigencia del convenio colectivo sectorial desde la indicada fecha, decidida por las partes con capacidad para negociar un nuevo convenio colectivo, es plenamente lícita y debe ser respetada.

Nos encontramos por tanto en el caso previsto en el artículo 82.4 del Estatuto de los Trabajadores, conforme al cual "El convenio colectivo que sucede a uno anterior puede disponer sobre los derechos reconocidos en aquel. En dicho supuesto se aplicará, íntegramente, lo regulado en el nuevo convenio". De modo que la estructura salarial aplicable a la actora desde el 1 de enero de 2022 es la establecida en el convenio colectivo de aplicación desde dicha fecha, que resulta ser el IV convenio colectivo estatal, por derogación por las partes legitimadas para ello del anterior convenio de empresa, que perdió definitivamente vigencia el 31 de diciembre de 2021, lo que conduce a la desestimación del motivo de recurso.

CUARTO: En el tercer motivo de recurso, al amparo del citado apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alega la recurrente la infracción de los artículos 1281 y siguientes del Código Civil, en base a que en el acuerdo entre la representación de los trabajadores del centro de trabajo de la demandada de 19 de enero de 2022 se expresa que el mismo tiene por única finalidad y sólo se justifica para dar cumplimiento al pliego de licitación, el cual establece en su punto 13, página 39, la obligatoriedad para la adjudicataria del servicio de cumplir con las condiciones salariales de las personas trabajadoras conforme al convenio colectivo sectorial de aplicación, encaminado ello a garantizar las condiciones salariales de los trabajadores contratados bajo convenios con peores condiciones que el sectorial, lo que no obligaba a la derogación del anterior convenio ni a su sustitución integrada por el sectorial.

Pero no obstante lo expresado, al indicar el efecto jurídico que de tal pretendida infracción extrae la recurrente, quien en ningún momento alega la ilicitud o falta de eficacia del acuerdo suscrito, únicamente afirma que la interpretación del acuerdo, en base a la intención de las partes y a los actos coetáneos al acuerdo, supone que "se impone en el pliego la aplicación del convenio de menores, incluido su artículo 9, no su sustitución". Dado que el citado artículo 9, que no corresponde al convenio sustituido, sino al nuevo convenio estatal de aplicación, contiene una cláusula de mantenimiento de las condiciones más favorables que ostentase el trabajador a la entrada en vigor del nuevo convenio, que constituirá un complemento personal que será objeto de la correspondiente compensación y absorción en lo sucesivo, entendemos que la recurrente pretende el mantenimiento de la retribución anterior a la aplicación del nuevo convenio, no ya de forma íntegra e indefinida, sino constituyendo la diferencia salarial resultante de la sucesión de convenios un nuevo complemento personal compensable y absorbible con los nuevos incrementos salariales que experimente el convenio colectivo estatal de aplicación.

Por consiguiente, lo que la actora plantea, no es ya el mantenimiento de la vigencia de la estructura retributiva del convenio colectivo de empresa, sino que admitiendo la aplicación del convenio colectivo estatal desde el 1 de enero de 2022, entiende que debe serle reconocido un complemento personal absorbible por el importe de la diferencia entre la mayor retribución percibida con anterioridad a dicha fecha y la menor resultante de la aplicación del nuevo convenio. No se trata por tanto del mantenimiento de la anterior retribución como condición más beneficiosa de los actores, cuyo reconocimiento habría de tener, en principio, carácter indefinido, tratamiento que incorrectamente le ha dado la sentencia recurrida, sino que se trata de la aplicación de las propias previsiones normativas del nuevo convenio colectivo de aplicación, como cláusula de salvaguarda de la anterior retribución superior que viniese percibiendo el trabajador a la entrada en vigor del nuevo convenio, sin perjuicio de su compensación y absorción con los futuros incrementos del mismo.

En efecto dispone el artículo 9 del IV Convenio Estatal de reforma juvenil y protección de menores:

"El presente convenio colectivo compensa y absorbe cualesquiera mejoras que vinieran disfrutando los trabajadores y trabajadoras, en materia retributiva salarial o extrasalarial, bien a través de otros convenios o normas de obligado cumplimiento, bien por decisiones unilaterales de las empresas.

Si las condiciones económicas retributivas, salariales o extrasalariales, que se vinieran disfrutando por los trabajadores en el momento de entrada en vigor del presente convenio colectivo fueran superiores en cómputo anual a las establecidas en el mismo, se continuaran aplicando y respetando las citadas condiciones más favorables, en lo que excede a las convencionales.

La cuantía resultante de las diferencias de las condiciones generales en materia retributiva, salarial o extrasalarial que se venían disfrutando hasta el momento de la entrada en vigor del presente convenio colectivo se mantendrá como un complemento personal que será compensable, absorbible y no revalorizable".

Dicha disposición, congruente con lo regulado en el artículo 29.5 del Estatuto de los Trabajadores, que el convenio colectivo de aplicación extiende tanto a los conceptos retributivos fijados en el anterior orden normativo convencional como a las condiciones más beneficiosas que en su caso percibiesen los trabajadores por decisiones unilaterales de las empresas, supone que debe reconocerse a la actora un complemento personal absorbible por el importe de la diferencia entre su retribución anterior a la entrada en vigor del nuevo convenio colectivo en su relación laboral y la inferior establecida en este último.

En cuanto al importe de dicha diferencia y por tanto del complemento personal absorbible de la actora, como ya se ha expresado en el primer párrafo de los fundamentos jurídicos de esta sentencia al tratar de los errores aritméticos apreciados, asciende a 603,74 euros mensuales (en el que se comprende la diferencia entre las partes proporcionales de pagas extras), a cuyo pago ha de ser condenada la demandada, lo que implica la estimación parcial del recurso y la revocación de la sentencia.

Dada la prohibición de reservas de liquidación para ejecución de sentencia que establece el artículo 99 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no obstante la reclamación de una cantidad devengada periódicamente, dado que el importe de lo devengado quedará afectado por ulteriores y eventuales incrementos retributivos, debemos limitar el importe de la condena en esta sentencia a lo devengado hasta la fecha en la que dichos incrementos pudieron ser opuestos, esto es hasta la mensualidad anterior a la fecha de juicio de 2 de septiembre de 2022, hasta agosto de 2022 por tanto, cuya cuantía asciende a 4.829,92 €.

QUINTO: No cabe la imposición de costas solicitada por la recurrente, según el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), pues como expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2018 (recurso 2721/2016), "dentro de las reglas comunes a los recursos de suplicación y casación, dispone el art. 235.1, par. primero LRJS que "La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social". Utiliza la ley adjetiva laboral la regla general del vencimiento sin precisión, mas esta Sala ha venido entendiendo que por parte vencida ha de entenderse únicamente aquélla que planteó el recurso y vio desestimado el mismo (así, STS/4ª de 21 enero 2002 -rcud. 176/2001-, con cita de precedentes)".

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación