Sentencia Social 854/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1205/2023 de 18 de abril del 2024

PRIMERO.- Se alzan las dos trabajadoras contra la sentencia en que, rechazando la excepción de falta de acción, estimando la de falta de legitimación pasiva y desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Dª María Teresa y Dª María Purificación contra NEW OLUMPUS INVESTIMENTS, SL (antes Green Swan Europe, SL) y ABOVE INVESSTMENS 2, SL (antes Toys "R" Us Holdings 2, SL) y NEW ALTLANTIS INVESTMENTS, SL (antes Toys "R" Us Ibérica Real Estate, SL), TOYS "R" US IBERIA, SAU y su administración concursal, PRENATAL RETAIL GROUP SPAIN, SL y TOYS "R" US PORTUGAL BRINGADOS E ARTIGOS JUVELIS, LTDA, e interviniendo el FOGASA, DECLARÓ procedente el despido objetivo de las demandantes y en consecuencia absuelvo a las empresas demandadas de las pretensiones en su contra ejercitadas.

Razonaba la juzgadora a quo:

"...Ejercitan las demandantes una acción tendente a obtener de este Juzgado la declaración de improcedencia del despido del que dicen han sido objeto por parte de la empresa demandada, por defectos tanto de forma como de fondo (no darles información sobre la forma de cálculo de sus indemnizaciones, ser las mismas insuficientes y haber sido incluidas en el ERE como represalia por haber reclamado sus derechos previamente) y todo ello condenando solidariamente a las codemandadas por constituir éstas un grupo empresarial si bien en el acto del juicio reconoció haberlas demandado para que se puedan defender y se pueda tener en este procedimiento una visión de conjunto, salvo a Prenatal a quien considera responsable por ser la empresa sucesora de Toys "R" Us. A ello se oponen Green Swan Europe, SL, Above Invesstmens, SL e Ibérica Real State, SL alegando su falta de legitimación pasiva y la inexistencia de un grupo empresarial entre las demandadas a los efectos que nos ocupan, habiendo finalizado el despido colectivo con acuerdo entre la empleadora y la representación de los trabajadores. Toys "R" Us Iberia y su administración concursal fijan la antigüedad y salario de Dª María Teresa en el 02/08/04 y en 11.087,99 euros anuales con jornada parcial de 24 horas semanales y los de Dª María Purificación en el 06/10/92 y 10.589,91 euros anuales y jornada de 16 horas semanales, alegan su falta de acción al haberse concluido por acuerdo el proceso de despido colectivo, haberse calculado y abonado correctamente la indemnización, ser ciertas las causas en que se fundamentan sus despidos y no constituir un grupo de empresas a efectos laborales. Prenatal Retail Goup Spain, SL alega su falta de legitimación pasiva ad causam al no tener responsabilidad alguna en estos despidos por haber adquirido la unidad productiva en procedimiento concursal tras extinguirse la relación laboral de las actoras. Ni el FOGASA ni Toys "R" Us Portugal Brigados e Artigos Juvelis comparecieron al acto del juicio.

En cuanto a la excepción de falta de acción planteada, la misma se fundamenta en el hecho de que una vez concluido el procedimiento de despido colectivo con acuerdo no pueden revisarse las mismas en un procedimiento de despido individual, debe rechazarse esta excepción ya que las actoras sí pueden impugnar individualmente el despido colectivo en cuanto a sus condiciones laborales particulares e incluso las causas que lo justificaron, como ha establecido el TC en su sentencia 140/2021, de 12 de julio, que viene a modificar el anterior criterio del TS y establece que "cuando el despido colectivo no ha sido impugnado por los representantes legales de los trabajadores, a través del procedimiento colectivo previsto en el art. 124 LRJS, la regulación legal no impide que en procesos individuales, el órgano judicial pueda dilucidar respecto de la realidad de las causas invocadas para justificar la referida medida colectiva, aunque se hubiera alcanzado un acuerdo con la representación de los trabajadores (...) El legislador no ha establecido (...) un régimen jurídico homogéneo para el ejercicio de las diferentes acciones individuales derivadas de la aplicación de medidas de naturaleza colectiva cuando se logra un acuerdo con la representación de los trabajadores, pues la regulación establecida para los despidos es diferente de la prevista respecto de otras decisiones empresariales. Por ello, de conformidad con el derecho contemplado en el art. 24.1 CE, proclamamos que la viabilidad de la impugnación planteada por los demandantes debe ser reconocida".

En cuanto a la cuestión de fondo debatida, observamos que las actoras impugnan su despido en primer lugar por haber sido incorrectamente calculadas sus respectivas indemnizaciones, debiendo desestimarse esta pretensión pues partiendo de la antigüedad, salario y jornada de las trabajadoras declaradas probadas en esta sentencia y que ya se fijaron en el procedimiento de despido colectivo, sin que ninguna prueba se haya practicado que acredite que no son las correctas. En segundo lugar se alega por las actoras que no han recibido la información relativa al criterio seguido para despedirlas a ellas, debiendo considerar que la carta de despido que aquí analizamos cumple con las exigencias establecidas en el art. 53.1 a) ET, al haberse comunicado el despido por escrito, expresando pormenorizadamente las causas que lo motivan (económicas, productivas y organizativas) así como los criterios de selección, que también se recogen en el acta final del período de consultas y han ratificado los testigos que han declarado en este procedimiento. Por último, en la Memoria económica del Informe Técnico (ratificado a presencia de esta Magistrada por su autora y obrante en las actuaciones) se describe departamento por departamento de la empresa cómo se va a llevar a cabo la medida acordada, entre ellos los de las actoras. También ha quedado acreditada la situación económica negativa de la empresa que la ha llevado a ser declarada en situación de concurso de acreedores en mayo de 2022. Por todo ello procede declarar la situación objetiva alegada como suficiente para justificar los despidos efectuados, al igual que la medida organizativa y el criterio seguido de amortizar los puestos de trabajo para hacerla viable y más competitiva, conforme al estudio económico llevado a cabo, habiendo las propias actoras reconocido que ya en el procedimiento de ERE se ha declarado que las demandadas no constituyen un grupo empresarial a los efectos laborales.

Por último, respecto de las alegaciones efectuadas por las demandantes en relación a la responsabilidad en que Prenatal pudiera incurrir por haber adquirido a la empleadora como unidad productiva autónoma y en virtud del art. 44 ET frente a ésta que excepciona su falta de legitimación pasiva, se ha de concluir que efectivamente sucesión empresarial que se ha producido por la compra efectuada ha sido parcial, esto es, limitada a los trabajadores y en las condiciones descritos en el auto del Juzgado de lo Mercantil, por lo que esta pretensión también debe ser desestimada pues no alcanza a las actoras ni a la subrogación llevada a cabo, al haberse extinguido su relación laboral con anterioridad y no haber tampoco éstas impugnado el auto de 22 de junio de 2022 por el que se autoriza la venta en el concurso de acreedores".

Segundo.- Planteamiento del recurso , que ha sido impugnado de contrario.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 b) de la Ley 36/2011 de 10 octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita la revisión de hechos probados.

En cuanto a la solicitud de revisión fáctica, con carácter previo, expondremos también la doctrina de esta Sala sobre el motivo:

1. El Recurso de Suplicación no tiene naturaleza de la apelación, ni de una segunda instancia (art. 6.1 LJS) , sino que resulta ser -( SSTC 18/1993 RTC 1993. 18 ); 294/1993 (RTC 1993, 294 ); 93/1997 (RTC 1997, 93)- de naturaleza extraordinaria casi casacional, en el que el Tribunal ad quen no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos.

2. La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-) expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-), que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas.

3. En relación a la pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba (entre otras, en Sentencia 5 de septiembre de 2008 (JUR 2009, 147808) n° 6599/2008), atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que " no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca" ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que " debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara" ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia, al actual artículo 193 b de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

4. Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (entre otras, STS de 25 de enero de 2005, rcud nº 24/2003 , con cita de la 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004 ), en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias:

-Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados.

-Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar.

* -Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados.

* -Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

* -Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca" del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que " debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara" ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

* -Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido.

* -Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

5. El artículo 193 apartado b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) literalmente dispone: " El recurso de suplicación tendrá por objeto:(...)

b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas."

6. En su consecuencia, la doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir en lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión fáctica en:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que habiendo sido propuestos en tiempo y forma, hayan sido admitidos y practicados en el acto del juicio oral o como diligencia final, obrando en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LJS.

b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión, especificando el número o folio bien del expediente o del ramo de prueba de cualquiera de las partes, en el que obre.

c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento o pericia alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador "a quo", conforme a las facultades que le atribuye el artículo 97.2 LJS.

Añadamos por último que es impropio de revisión fáctica hacer constar textos normativos o contenidos de Convenios colectivos debidamente publicados, sin perjuicio de su debida aplicación conforme al sistema de fuentes legalmente establecido, por el principio de iura novit curia. También que en la redacción deben de evitarse expresiones predeterminates del fallo.

Expuesta la doctrina general sobre el motivo, pasamos a analizar la revisión suscitada:

I.- Interesa la modificación del hecho probado primero en un doble sentido, primero para modificar la fecha de antigüedad de Dª. María Teresa y después para modificar el salario anual de ambas trabajadoras, añadiendo entre paréntesis salario último día, en negrita todas las modificaciones, debiendo queda redactado como sigue:

"PRIMERO.- La demandante, Dª María Teresa, mayor de edad, con DNI Nº NUM000, ha prestado sus servicios para la empresa demandada, Toys "R" Us Iberia, SAU (CIF A79520656), dedicada a la actividad de comercio al por menor de juguetes, desde el 1/07/2002, con carácter indefinido, centro de trabajo en Granada, categoría profesional de dependienta de autoservicio, jornada de trabajo a tiempo parcial de 24 horas semanales y percibiendo por ello un salario de 13 159.72 (1.096, 64 mes y 36,05 día) euros anuales, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

Por otro lado, Dª María Purificación, mayor de edad, con DNI Nº NUM001, también ha prestado sus servicios para la referida empresa demandada, desde el 06/10/92, con carácter indefinido, centro de trabajo en Granada, categoría profesional de dependienta de autoservicio, jornada de trabajo a tiempo parcial de 16 horas semanales y percibiendo por ello un salario de 12.018,15 (1.001, 51 mensuales y 32,93 diarios) euros anuales, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias".

Cita como documentos en apoyo de la modificación del HP, de una parte el documento número 3 de la prueba documental de esta parte para cambiar la fecha de la antigüedad de Dª María Teresa, se trata de la fe de vida laboral; y de otra parte, el documento número 6 de los documentos presentados por esta parte, consistente en las nóminas de la trabajadora en el período comprendido entre febrero de 2 021 y enero 2 022.

Respecto de Dª. María Purificación cita el documento número 12 de los presentados por esta parte en la prueba documental, consisten en doce nóminas de la trabajadora correspondiente al período entre febrero de 2 021 y enero 2 022. Hemos tenido en cuenta las cantidades por las que cotiza la empresa, como recoge la Sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de Málaga, de fecha 10 de noviembre de 2.022. Dª. María Teresa: Febrero 2021 994,00 Marzo 2021 1.119,10 Abril 2021 1.037,10 Mayo 2021 1.097,40 Junio 2021 1.061,10 Julio 2021 1.060,12 Agosto 2021 1.019,79 Sept. 2021 768,22 Octubre 2021 917,64 Noviembre 2021 1.393,88 Diciembre 2021 1.356,20 Enero 2022 1.335,90 Total 13.159,72.

Hemos tenido en cuenta las cantidades por las que cotiza la empresa, como recoge la Sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de Málaga, de fecha 10 de noviembre de 2.022. 4 Dª. María Purificación: 02/2021 943,60 03/2021 1.023,31 04/2021 974,70 05/2021 1.024,55 06/2021 958,50 07/2021 1.016,80 08/2021 1.019,90 09/2021 985,50 10/2020 1.018,35 11/2021 1.015,00 12/2021 1.018,97 01/2023 1.018,97 Total 12.018,15.

La trascendencia del error viene determinada por ser elementos constitutivos de la sentencia de despido, de una parte la fecha de inicio de la actividad para fijar la indemnización y de otro el salario último día.

De conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1. º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2. º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3. º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004, en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo.

Resolución.- En cuanto a la antigüedad y salario, se trata en realidad de cuestiones estrictamente jurídicas, si bien podemos abordarlas en el análisis del motivo. Efectivamente, la fijación del derecho individualizado de cada una de las actoras sobre sus particulares condiciones laborales a efectos extintivos no puede dejarse al albur de los datos reflejados en el ámbito de la negociación con la representación de los trabajadores en el seno de la comisión que negoció el despido colectivo, pues se trata de derechos mínimos e irrenunciables sobre los cuales un tercero no puede pactar. En esta materia, como hecho constitutivo de su pretensión, incumbe la carga de la prueba sobre estos extremos a las actoras.

Efectivamente, conforme a la doctrina de la unidad del vínculo, no son relevantes las interrupciones que no superan en el conjunto de la duración global de las sucesivas relaciones laborales un periodo largo. En el caso de la primera de las actoras, en la vida laboral de la Sra María Teresa, frente a la que reflejan las nóminas, como bien se sostiene en el recurso, en la sucesión de contratos concertada con la misma empresa Toys "R" Us Iberia SA apenas hay leves lapsos interruptivos, pues comenzó ha prestar sus servicios de forma ininterrumpida el día 1/07/2002, sólo tiene una interrupción de 9 días en enero de 2003 y de 10 días entre el 22/07/2004 y el 2/08/2004. Ni tan siquiera transcurre el plazo de veinte días para interponer la demanda por despido. Es pacífica la de la otra recurrente.

En cuanto al salario, se ha de estar al último percibido a la fecha de despido si el mismo es regular, con prorrata de pagas extras, más si en el año inmediatamente anterior a la fecha de cese se perciben conceptos distintos al salario base , antigüedad de las actoras y prorrata de pagas extras, se ha de estar al total de los conceptos salariales percibido en el año inmediatamente anterior al de fecha de cese, y en este sentido, ponderando la base de cotización del año precedente, si hay trabajo efectivo, parecería correcto el auspiciado respecto de las trabajadoras. No obstante, se confunde base de cotización empresarial, con percepción efectiva de salario y del examen de las nóminas, en el año anterior, se deduce que la Sra María Purificación estuvo de baja por enfermedad algunos meses en ese año previo, en que la relación laboral estuvo suspendida, y por tanto no hubo salario, y además como indican las propias recurrentes estuvieron incluidas en un precedente Erte, por el cual la empresa cotizó pero no se trabajo, como reflejan las propias nóminas por lo que el salario a tener en cuenta en este caso es el reflejado en la sentencia, al no acreditarse otro superior, atendida la jornada parcial desarrollada. En este extremo no vincula a la Sala el criterio de las sentencias de otros juzgados de lo Social. Es más, la propia vida laboral de las actoras reflejan las percepciones de prestaciones de desempleo durante los ertes suspensivos, que coincide con el último año precedente a la fecha de los despidos.

Tercero.- Al amparo del artículo 193 c) de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, se denuncia infracción del artículo 51, 4 ET en relación con 53, 1 y 56 ET y 122, 3 5 Antigüedad: En la demanda la hemos fijado en el 1/07/2002, la empresa la ha fijado en el 2/08/2004. Esta parte ha acreditado con la fe de vida laboral -documento número 2 de la prueba de esta parte- que la trabajadora comenzó ha prestar sus servicios de forma ininterrumpida el día 1/07/2002, sólo tiene una interrupción de 9 días en enero de 2003 y de 10 días entre el 22/07/2004 y el 2/08/2004. Ni tan siquiera transcurre el plazo de veinte días para interponer la demanda por despido, si se considerara que se había producido tal hecho. La primera conclusión que se puede extraer de este dato es que tenía una antigüedad de 19,5 años; lo que multiplicado por los 28 días por año trabajado, que se acuerda en el ERE se obtienen 546 días, equivalente a 18 meses, como reconoció la demandada -Toys "R" Us Iberia, SAU en liquidación- en el Acto de Juicio, superior a los 15 meses topados del acuerdo. Con carácter general, la jurisprudencia viene entendiendo que este carácter indefinido de la relación laboral no se rompe por cortas interrupciones que busquen aparentar el nacimiento de una nueva (TS 20-2-97, EDJ 1379; 21-2-97, EDJ 897; 25-3-97, EDJ 3119; 2-11-09, EDJ 283341). Se considera normalmente, aunque el principio admite excepciones, interrupción irrelevante aquélla que no excede del plazo de caducidad legalmente establecido para demandar por despido (20 días hábiles) o los períodos sin prestación de servicios coincidentes con el período de vacaciones estivales aunque excedan del plazo señalado ( TS auto 10-4-02, EDJ 123399). Asimismo, impiden también apreciar la ruptura de la unidad esencial del vínculo algunas interrupciones significativas en la prestación de servicios, por ejemplo de mes y medio o más, en supuestos en los que concurren determinadas circunstancias especiales, tales como el historial de contratación, la identidad o similitud de las tareas realizadas durante los diferentes contratos, el carácter fraudulento de las contrataciones, y la entidad del paréntesis. Valorando todas o alguna de esas variables se considera que la unidad de la relación se ha conservado pese al transcurso de 69 días en caso de reiterada contratación fraudulenta (TS 23-2-16, EDJ 38998); o de 45 días teniendo en cuenta esa misma circunstancia (TS 3-4-12, EDJ 70598); o el tiempo trabajado antes y después de la interrupción (TS 15-5-15, EDJ 105769); o de 29 días, durante los que el trabajador percibió prestaciones de desempleo (TS 29-3-17, EDJ 37157).

Al amparo del artículo 193 c) de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, se denuncia infracción del artículo 51, 4 ET en relación con 53, 1 ET y 122, 3 LRJS. Para el cálculo de la indemnización el artículo 56 ET y más concretamente para el cálculo del salario completo hay que tener en cuenta lo dispuesto en la disposición adicional 19 ET. Tal como se ha razonado en la propuesta de modificación de hechos probados respecto del salario último día para el cálculo de la indemnización por despido el salario a computar se obtiene de dos formas. Como regla general el salario completo del último mes, mes anterior al despido. Y las excepciones a la regla general, en nuestro caso trabajadoras que vienen de un período de ERTE y con jornadas irregulares el período a computar son las doce mensualidades últimas al despido. Al encontrarnos ante un ERE negociado cuya indemnización se establece en 28 días por año trabajado y con un límite de 15 mensualidades, ambas trabajadores superan las 15 mensualidades al ser su antigüedad de 20 y 30 años, luego su indemnización se correspondería a las 15 mensualidades. En el caso de Dª. María Teresa, teniendo en cuenta que el salario último asciende a 1 096,64 €/mes, le correspondería una indemnización 16 449.65 €, es decir, 2.589, 66 € superior a la que se le fijó en el ERE y posteriormente se le ingresó. En el caso de Dª. María Purificación teniendo en cuenta que el salario último asciende a 1001,51 €/mes, le correspondería una indemnización 15 022,68 €, es decir, 1 785,30 € superior a la que se le fijó en el ERE y posteriormente se le ingresó. La cuantía de la indemnización por despido objetivo se debe de ingresar por su importe exacto. La falta de dicho abono del importe exacto conduce a la improcedencia del despido. Para ponderar si la falta de importe exacto obedece a un error excusable por parte del empresario que eluda la calificación de improcedente a la decisión extintiva se debe de ponderar con arreglo a la entidad de la diferencia dejada de ingresar. En nuestro caso el 11,88 €. Se ha considerado error inexcusable una diferencia de un 3% entre la indemnización abonada por la empresa y la que le correspondía al trabajador, al ser una cuantía relevante con relación al salario del trabajador, así como por no existir o elementos complejos en el cálculo de la indemnización. Se partía de conceptos salariales claros y cuantías salariales que no requerían de operaciones en su determinación, produciéndose la diferencia al no haberse computado su antigüedad (TS 9-12-20, EDJ 755474). Por su lado, el artículo 122.3 de la LRJS prescribe que la decisión extintiva se calificará de improcedente cuando no se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 del artículo 53 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

Al amparo del artículo 193 c) de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, se denuncia infracción del artículo 44, 1, 2 Y 3 ET, y la jurisprudencia fijada en la STS 17-12-19, rec. 1815/2017. La demanda se dirige contra la empresa PRENATAL RETAIL GROUP SPAIN, S.A. porque en virtud del Auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil número 9 de Madrid de fecha 22 de junio de 2.022 en el procedimiento de Concurso Abreviado 160/2.022 se autorizó la venta de la unidad productiva de la concursada TOYS "R" US IBERIA en liquidación. Según manifestó el Letrado de la sociedad la transmisión se llevó a efecto el 1 de agosto de 2.022. La codemandada alegó falta de legitimación "ad causam", puesto que el Auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil número 9 de Madrid le exonera de responder de las deudas no recogidas en la oferta realizada por PRENATAL RETAIL GROUP SPAIN, S.A. y el Auto es firme.

La regulación de la materia de sucesión empresarial respecto de la compra de la unidad productiva en los procedimientos de concurso, hemos de puntualizar: 1. En caso de enajenación de una unidad productiva, se considera, a los efectos laborales y de Seguridad Social, que existe sucesión de empresa. Debe tenerse en cuenta que la LCon art.200 define la unidad productiva de igual forma que el ET art.44. (conjunto de medios organizados para el ejercicio de una actividad económica esencial o accesoria). 2. Se declara la competencia del juez de lo social para declarar la existencia de sucesión de empresa cuando en el procedimiento existen empresas demandadas que no participaron del concurso, en este caso PRENATAL RETAIL GROPU SPAIN. Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 17-12-19, rec. 1815/2017 en su Fundamento Jurídico Tercero establece: "La doctrina correcta se encuentra en la sentencia de contraste (que ha sido reiterada por las SSTS de 18 de mayo de 2017, Rcud. 1645/2015, de 5 de julio de 2017, Rcud. 563/2016 y, especialmente, en la de 23 de enero de 2019, Rcud. 1690/2017 , relativa a las mismas demandadas que en el presente procedimiento).Tal como en ellas dijimos, la competencia para resolver la cuestión relativa a si la empresa adquirente debe o no subrogarse en las obligaciones laborales de la concursada cuyos bienes adquirió le corresponde a la jurisdicción social porque "en la resolución de ese problema se encuentra implicada la recurrente, quien no ha sido parte en el proceso concursal, ni como deudor ni como acreedor, al haberse limitado a comprar una unidad productiva de la concursada, razón por la que su relación con el concurso de acreedores se ha limitado a la compra de un activo de la masa". Por otra parte, a esta solución había llegado la Sala Especial de Conflictos de Competencia del art. 42 de la LOPJ en sus Autos de 9 de diciembre de 2015 (Conflicto 25/2015) y de 9 de marzo de 2016 (Conflicto 1/2016), dictados en supuestos como el que nos ocupa, resoluciones en las que se ha declarado que cuando se acciona contra sociedades diferentes de la concursada en liquidación, sin que se encuentren en situación de concurso, la competencia corresponde a la jurisdicción social. En estas resoluciones se afirma que la competencia atribuida al juez del concurso cede en favor de los órganos de la jurisdicción social cuando la acción ejercitada, de ser estimada, llevaría aparejada la condena de diversos sujetos que no son parte en el procedimiento concursal, en el que intervienen la entidad concursada y los acreedores". 3. El juez del concurso puede acordar respecto de estos créditos que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el FOGASA de conformidad con el ET. El precepto tan solo autoriza al juez del concurso para excluir de la responsabilidad del adquirente la parte de salarios o indemnizaciones asumidas por el FOGASA, lo que evidencia que no cabe eximir al mismo del cumplimiento de las demás obligaciones laborales que sigan pendientes en la fecha de la adjudicación (TS 11-12-20, EDJ 748572).

4. La parte demandada ha alegado que no era de aplicación el artículo 44. 3 ET, al respecto la Sentencia del TSJ de Andalucía, Sala de lo Social de Granada, en la 8 Sentencia 963/2016, : 1232/2015, establece: " Lo que es rechazado, " porque el actual art. 44.3º del Estatuto de los Trabajadores (que a estos efectos mantiene la redacción que ya tenía el art. 44.1º, en la fecha en que se produjo la sucesión en el supuesto enjuiciado), dispone que en los casos de transmisión de empresas por actor intervivos, el nuevo empleador responde solidariamente y durante tres años de "las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieren sido satisfechas", de lo que se desprende que la responsabilidad de la empresa sucesora, no se limita tan sólo a la obligación de subrogarse en los contratos de trabajo que se encuentren vigentes, a la que se refiere el art. 44.1º, sino que va a extenderse también a todas aquellas obligaciones laborales contraídas por el anterior empresario en los tres años precedentes a la transmisión y que no hubieren sido satisfechas al operar el cambio de titularidad de la empresa. Lo que el legislador quiere con esta previsión legal es garantizar los derechos de los trabajadores del anterior empresario, imponiendo al nuevo la obligación de responder solidariamente de las deudas pendientes de pago de los tres años anteriores a la transmisión, sin perjuicio, lógicamente, que pueda luego repetir contra el mismo." Sobre la legislación aplicable y jurisprudencia de aplicación, hemos de puntualizar que el despido se produce el 31 de enero de 2.022, cuando estaba vigente el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley Concursal. Al tratarse de Texto Refundido no podía ir más allá de lo recogido en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. Con posterioridad al despido ha entrado en vigor la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, para la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades.

Por lo expuesto, SUPLICA sentencia, por la que con estimación integra del recurso interpuesto por esta parte, se revoque la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Granada y se dicte sentencia mediante la que se declare improcedente el despido de fecha 31 de enero de 2.022, condenando a las empresas demandadas TOYS "R" US IBERIA SAU EN LIQUIDACIÓN, SUMMA IURIS CONCURSAL, SLP Y PRENATAL RETAIL GROUP SPAIN, S.A. a que readmita a las trabajadoras Dª. María Teresa y Dª. María Purificación en sus anteriores condiciones de trabajo, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la notificación de la sentencia, o a opción de las empresas a que abonen la indemnización preceptiva por despido improcedente, con todas las consecuencias legales que conlleva aparejadas y con expresa imposición de condena en costas a las empresas demandadas.

CUARTO.- Resolución de la censura jurídica.-

La sentencia ha de ser confirmada, pese a que se incremente la antigüedad de una de las actoras, pues al no modificarse el salario regulador diario y no discutir en esta alzada la operabilidad de las tres causas objetivas extintivas, que la juzgadora entiende acreditadas, bastando para la empresa acreditar una de las invocadas en la carta de despido, y tratándose de una indemnización pactada y topada para las actoras al superar en la empresa los 15 años de antigüedad, ya que se pactó una indemnización de 28 días por año de servicio, con una limitación máxima de 15 meses, y la percibida se acomoda a esos límites, que mejora el mínimo legal, hemos de descartar la operabilidad del error inexcusable que se esgrime en el recurso, con lo que el despido ha de calificarse como procedente, como sostiene al juzgadora a quo.

Siendo procedente el despido, ninguna trascendencia conlleva la potencial responsabilidad de la empresa codemandada, pues no se deriva responsabilidad ex art 44 del ET cuando la relación laboral estaba válidamente extinguida antes, pues la subrogación implica continuidad de los vínculos o la declaración de improcedencia de los ceses, que genere deuda en al empresa saliente, que aquí no acontece al no prosperar los motivos precedentes y mantenerse la calificación de despido procedente. Por otra parte, es cierto que la nueva empresa Prenatal Retail adquiere 35 tiendas, venta aprobada por el auto del juzgado de lo mercantil nº 9 de Madrid de fecha 22/6/2022 , por tanto casi 5 meses después del despido de las actoras, pero como indica la impugnante, no se ha acreditado por las actoras que el centro de trabajo donde prestaban sus servicios aquellas en Granada estuviera incluido en la relación de tiendas vendidas, y este extremo debe de ser acreditado también por las recurrentes, como hecho constitutivo de su pretensión ex art 217, 2º de la LEC , y las actoras no han pedido ni obtenido exitosa revisión fáctica al respecto, por lo que la sentencia ha de ser confirmada.