Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, de 19 de Noviembre de 1999

Fundamentos

Sentencia de 19 de noviembre de 1999.

TSJ Andalucia-Sevilla.

Sentencia n º 4030.

Ponente: D. Manuel Teba Pinto.

 

 

Despido.

Calificación.

Procedencia.

Acreditación del incumplimiento.

 

 

Improcedencia del recurso. Inexistencia de procedencia en el despido. Concurrencia de presupuestos de laboralidad. Caducidad: inexistencia al no superar los días hábiles fijados en la ley.

 

 

Legislación citada: Art. 1.1, 8.1, 59.3 y 103.1 E.T.

 

 

 

Iltmos. Señores:                   

D. Santiago Romero de Bustillo     

D. Manuel Teba Pinto               

D. Alfonso Martínez Escribano      

 

En Sevilla, a diecinueve de Noviembre de mil novecientos noventa y nueve.

 

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

 

EN NOMBRE DEL REY ha dictado la siguiente

 

SENTENCIA NUM. 4.030/99

 

En los recursos de suplicación interpuestos por D. J.B.H. y la empresa T.S.A., S.A., ambos contra la sentencia del Juzgado de lo Social número TRES de los de CÓRDOBA; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. MANUEL TEBA PINTO, Magistrado.

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. J.B.H. contra la empresa T.S.A., S.A., sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el cuatro de Junio de mil novecientos noventa y nueve por el Juzgado de referencia, estimatoria de la demanda mediante la declaración de improcedencia del despido.

 

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

 

""PRIMERO: D. J.B.H., mayor de edad, con D.N.I. 00000000, vecino de Córdoba, prestó sus servicios para la empresa T.S.A., S.A., dedicada a actividades agropecuarias y con domicilio en Av. Barcelona, de Madrid, como veterinario, desde el día 1 de Octubre de 1.992, inicialmente en la provincia de Sevilla y, a partir de 20 de Julio de 1.993, en la provincia de Córdoba.

SEGUNDO: Los sucesivos contratos suscritos entre la citada empresa y D. J.B.H. se calificaron por las partes como de "arrendamiento de servicios", comprometiéndose el actor a la asistencia técnica que realizó T. en:

 

-Los sucesivos programas coordinados para la erradicación de la peste porcina africana (28-9-1.992 a 31-12-1-992, prorrogado hasta el 31-3-1.993 y posteriormente hasta el 31-5-1.993; 20 de Julio de 1.993 a 31-12-1.993, prorrogado hasta el 31-1-94; de 1-2-1.994 a 31-12-1.994, prorrogado hasta el 31-1-1.995; de 1-2-1.995 al 31-12-1.996), a través de contratos con la siguiente duración:

De 1-10-1.992 a 31-3-1.993, prorrogado sucesivamente hasta 31-5-1.993.

De 20-7-1.993 a 31-12-1.993, prorrogado hasta el 31-1-1.993.

De 15-2-1.994 a 31-12-1.994, prorrogado hasta el 31-1-1.995.

De 1-2-1.995 a 31-1-1.996.

De 1-2-1.996 a 31-12-1.996.

De 1-1-1.997 a 31-1-1.997.

De 1-2-1.997 a 28-2-1.997, prorrogado sucesivamente por tres veces hasta el 31/Mayo.

Las tareas a realizar por el actor, según detallan los referidos contratos, consistían en la toma de muestras y control de los movimientos porcinos, actuación en caso de aparición de la enfermedad, control de vaciados sanitarios y de las repoblaciones, elaboración de registro de explotaciones porcinas y asesoramiento de ganaderos, transmisión de la información obtenida, informes periódicos, evoluciones técnicas que, sobre los diferentes aspectos del programa, le sean encomendadas por T....

 

- El programa de control y seguimiento de las enfermedades de los animales 97-98, adjudicado a la empresa y con duración prevista de 25-6-1.997 hasta el 1-12-98: de 1-7-1.997, a través de contrato con duración prevista hasta el 30-11-1.998, extinguido por el actor en atención a motivos personales el 30-6-1.998; de 1-7-1.998 a 31-12-1.998, prorrogado hasta el 15-1-1.999.

Sus tareas, según se detallan en estos contratos, se realizarían en la provincia de Córdoba, sin perjuicio de que, por necesidades derivadas de la situación sanitaria, se tuviese que desplazar a otra zona del territorio nacional y consistían en: a) el seguimiento de incidencias, tales como la detección de la aparición de enfermedades, control de los movimientos pecuarios y vigilancia del cumplimiento de la legislación en materia de sanidad animal; b) actuación ante la aparición de enfermedades; c) estudios epizootiológicos; d) actualización de registro de explotación; e) asesoramiento técnico, tanto a la Administración como al sector productivo; f) realización de los informes que solicite T. para informar de la marcha de los trabajos, incluyendo la elaboración de una memoria final.

 

TERCERO: Según consta en todos los contratos suscritos, tanto bajo unos programas como en otros, sus honorarios se fijaban en una cantidad global, más gastos de alojamiento y manutención hasta una cantidad límite también global, determinada en los contratos, así como gastos de desplazamiento en razón de pesetas por kilómetro, en ambos casos previa justificación de la realización de los desplazamientos.

 

La forma de pago prevista en los contratos era por una sola vez, dentro de los treinta días naturales siguientes a la finalización del contrato. No obstante, el abono de dichos honorarios se hacía por la empresa normalmente de forma mensual a petición del actor.

Según consta en los contratos suscritos entre las partes, el Sr. B. se comprometía a guardar secreto profesional, a realizar el servicio encomendado en el plazo fijado, a estar al corriente en el pago de los impuestos que graven el ejercicio de su actividad y, en especial, el Impuesto de Actividades Económicas, corriendo de su cuenta el pago de los seguros necesarios para el ejercicio de su actividad como profesional independiente.

Como causas de resolución, además del cumplimiento del plazo previsto en el contrato, se preveía en los contratos el incumplimiento de las obligaciones asumidas según se refleja en el párrafo inmediatamente anterior, así como por incumplimiento del objeto del contrato. No obstante, la empresa se reservaba la posibilidad de rescindir el contrato anticipadamente por la concurrencia de vicisitudes, notificándoselo en tal caso al actor con una antelación mínima de quince días a la fecha en que deba cesar su actividad y abonando honorarios en proporción al tiempo transcurrido desde la fecha de este contrato al día en que cese su actividad.

El preaviso, caso de rescisión del contrato a instancia del Sr. B., es de 20 días, descontándose los honorarios correspondiente en concepto de daños y perjuicios, caso de omisión de dicho plazo.

 

Las partes se comprometen a resolver sus controversias en el marco de la Corte Española de Arbitraje, así como a cumplir el laudo que se dicte.

 

CUARTO: D. J.B.H. realizaba sus tareas en las siguientes condiciones: como jefe de equipo y veterinario tenía que estar permanentemente localizado a través de un servicio de receptores de mensajes telefónicos (busca) y teniendo por misión organizar el funcionamiento de los veterinarios de su provincia y coordinar los trabajos de los veterinarios del campo. Mantenía una comunicación constante con la empresa. La comunicación, en su contenido y periodicidad, entre los veterinarios del grupo y el jefe, así como la correspondiente entre el jefe de grupo con instancias superiores de coordinación de la empresa, estaban fijadas por las instrucciones de trabajo que dicta la empresa. Así, bajo los programas coordinados para la erradicación de la peste porcina africana, los jefes de grupo percibían a diario los avisos de aparición de focos o de animales portadores, así como la necesidad de hacer chequeos. Para ello están en contacto permanente con los servicios provinciales, disponiendo de un sitio en dichas oficinas o acudiendo a diario para organizar lo más rápido posible los trabajos. Avisaban a los veterinarios de su grupo para la realización del trabajo que sea necesario en ese momento. Recibían a diario el resultado de los trabajos de los veterinarios de su grupo, para tener otro trabajo preparado inmediatamente, así como la información transmitida desde los ordenadores portátiles sobre "ficha de sacrificio" y "chequeos serológicos". Cada día, el jefe de grupo tenía que acompañar a un veterinario durante todo el trabajo, con el fin de homogeneizar, aconsejar y ayudar a los mismos en sus actuaciones. Las reuniones de los jefes de grupo con los veterinarios a su cargo estaban tasadas por la empresa en una vez al mes para preparar un informe sobre problemas de ejecución del programa, necesidades de personal y material, hojas de recorrido de cada uno de los veterinarios, resumen de las conclusiones de las encuestas epizootiológicas y mapas epidemiológicos de la provincia. Una vez al mes, se reúnen los jefes de grupo con el responsable de la empresa. Mensualmente, remitirán a Madrid diversos informes especificados en el manual del campo de la empresa.

Bajo el programa de control y seguimiento de las enfermedades de los animales, la comunicación con el equipo de coordinación de la empresa y los veterinarios de su grupo son igualmente constantes, debiendo acompañar a cada uno de sus veterinarios al menos una vez al mes con el fin de controlar los trabajos de campo, reuniones de equipo al menos una vez al mes, debiendo transmitir toda la información recibida a incidencias planteadas por su equipo. Igualmente, las reuniones con otros responsables será de al menos una vez al mes y la comunicación con el equipo de coordinación de Madrid al menos una vez a la semana.

 

La empresa fija qué trabajos se deben hacer, así como su modo de desarrollo, por ejemplo, estableciendo criterios de la permanencia de la asignación de cada veterinario a una comarca, desplazándose sólo cuando sea imprescindible para la realización de un trabajo urgente y el trabajo por parejas sólo cuando igualmente sea imprescindible. También la recuperación del descanso en la semana siguiente cuando se haya trabajado en festivo. Los veterinarios acudían a las explotaciones que les señalaba el jefe de grupo a través de comunicación telefónica. La actuación de los veterinarios acudían a las explotaciones que les señalaba el jefe de grupo a través de comunicación telefónica-sic-. La actuación de los veterinarios en las explotaciones estaba igualmente marcada por los criterios fijados por la empresa. Por ejemplo, cuando el jefe de grupo avisase a un veterinario del sacrificio de un animal, dicho veterinario se tendría que trasladar hasta la explotación en que tuviera lugar, debiendo en primer lugar cubrir el "informe de sacrificio", transmitiéndolo en ese mismo día a través de un ordenador portátil propiedad de la empresa -y que se ocupa también de su mantenimiento- al ordenador de su C.A. Transcurrido un plazo de 15 a 30 días desde el sacrificio, el veterinario deberá volver a la explotación a fin de comprobar el estado de los animales, bajas que se hayan producido y ver si los animales han sido trasladados. Entre tanto, visitará la explotación cuantas veces sea posible, comprobando la ausencia de síntomas clínicos y que el censo coincide con el del primer día de inspección. Las instrucciones sobre la elaboración de los censos de las explotaciones, están igualmente fijadas por la empresa, también con contenido de la encuesta epizootiológica y control de los vaciados sanitarios y de las repoblaciones. La ropa de trabajo tenía que estar limpia, sus botas sin mancha de barro de otra explotación y su mono de trabajo sin manchas de sangre.

 

La empresa enviaba a sus veterinarios monografías para actualizar su formación.

 

QUINTO: D. J.B.H. figura en alta al régimen de autónomos de la Seguridad Social, estando en alta en el IAE, facturando sus honorarios con el IVA y retenciones del IRPF.

 

SEXTO: Los pagos se venían realizando por la empresa en los primeros días del mes siguiente de la recepción de la factura, presentándose ésta normalmente en los primeros días del mes siguiente a su fecha, es decir, al vencimiento del período a que se referían. Por consiguiente, la dilatación en el pago era aproximadamente de dos meses.

 

Las últimas facturas presentadas por el actor a la empresa fue una asumida por ésta el 8-2-99, respecto del período de 1-1-99 a 1-15-sic-99, si bien la transferencia bancaria se hizo el 2-3-99, siendo la transferencia procedente de fecha 5-1-99, respecto de factura de 30-11-98 y presentada el 9-12-98. La factura referente al período de 15-1-99 a 31-1-99 data de 31-1-99, sin que fuese asumida por la empresa.

 

SÉPTIMO: El actor disfrutó sus vacaciones anuales de 15-1-99 a 15-2-99.

 

OCTAVO: El 11-3-99, el actor requiere notarialmente a la empresa para que manifieste las razones por las que no se le ha dado ocupación efectiva desde el 15-2-99, fecha en que terminaron sus vacaciones (iniciadas el 15-1-99), así como por qué no se le han abonado los emolumentos correspondientes a la segunda quincena de Enero, que tendría que haber percibido a primeros del mes de Marzo como es costumbre en la empresa, habiendo percibido únicamente la correspondiente a los primeros quince días del mes y advirtiendo que, si no efectúa contestación alguna en el plazo de cuarenta y ocho horas siguientes a su recepción (15-3-99), entenderá que la empresa no desea que continúe con su prestación de servicios.

 

NOVENO: El importe íntegro de las percepciones del actor a cargo de la empresa en 1.998 ascendieron a 6.038.909 pesetas. El contrato celebrado por el actor y la empresa, de duración de 1 de Julio de 1.998 a 31 de Diciembre de 1.998, prevé fija los honorarios del actor en 1.116.000 ptas., los gastos de alojamiento y manutención en un máximo de 780.000 ptas., para cuyo cobro no es necesario justificante alguno y 32 ptas. por Km. en los desplazamientos.

 

DÉCIMO: El actor no ostenta, ni ha ostentado en el año precedente, cargo sindical alguno.

 

UNDÉCIMO: Presentada papeleta de conciliación ante el CMAC el 23-3-99, se celebró el 9-4-99 sin lograr acuerdo alguno.""

 

TERCERO.-  A dicha sentencia siguió auto de aclaración de 11/Junio/99, elevando la cantidad fijada como indemnización alternativa.

 

CUARTO.- Contra dicha sentencia interpusieron recursos de suplicación una y otra  partes litigantes, con impugnación por parte del actor del recurso formulado por la empresa.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, declaratoria de la improcedencia del despido del actor, con sus correspondientes consecuencias legales, han interpuesto recurso de suplicación la empresa demandada y el propio demandante, aquél con la impugnación de éste, debiéndose dar comienzo al formulado por la empresa por razón de los temas planteados, que podrían condicionar la suerte del otro recurso.

 

SEGUNDO.- En tal recurso, que la empresa ampara en los apartados b) y c) del art. 191 de la L.P.L., se reiteran las excepciones de incompetencia de jurisdicción, por razón de la materia, y de caducidad de la acción. Con relación a la primera, para cuyo examen y resolución la Sala no tiene más límites que los derivados de los propios actuados, de tales actuados se desprende estarse ante relación jurídica entre el actor y la demandada, para prestar aquél sus servicios de veterinario como jefe de equipo en los programas coordinados para la erradicación de la peste porcina africana, primero en Sevilla y después en Córdoba, sin perjuicio de que, por necesidades derivadas de la situación sanitaria, se tuviese que desplazar a otra zona del territorio nacional, consistiendo sus funciones en: a) el seguimiento de incidencias, tales como la detección de la aparición de enfermedades, control de los movimientos pecuarios y vigilancia del cumplimiento de la legislación en materia de sanidad animal; b) actuación ante la aparición de enfermedades; c) estudios epizootiológicos; d) actualización del registro de explotación; e) asesoramiento técnico, tanto a la Administración como al sector productivo, y f) realización de los informes que solicite la demandada para informar de la marcha de los trabajos, incluyendo la elaboración de una memoria final, realizando tales funciones como jefe de equipo, con permanente localización a través de servicio telefónico (busca), teniendo por misión la de organizar el funcionamiento de los veterinarios de su provincia y coordinar los trabajos de éstos, manteniendo comunicación constante con la empresa, en contacto con los servicios provinciales, fijando la empresa los trabajos a realizar por el actor, así como su modo de desarrollo, estableciendo criterios de la permanencia de la asignación de cada veterinario a una comarca y determinando la actuación de éstos conforme a los criterios empresariales, todo ello a cambio de una retribución fija, más los gastos de alojamiento y manutención en caso de desplazamiento y pago de una cantidad por km.

 

De todo lo expuesto, previa exposición de las notas más relevantes de la relación entre las partes, se infiere concurrir en la descrita relación jurídica los presupuestos de laboralidad del art. 1º.1 del E.T., en relación con el siguiente art. 8º.1, por lo que debe desestimarse la excepción de incompetencia de jurisdicción.

 

TERCERO.- Con relación a la excepción de caducidad de la acción, debe predicarse igual suerte adversa, ya que para la operatividad del acto resolutorio del despido debe partirse de la constancia de la voluntad cierta e indubitada de la empresa de dar por concluida la relación laboral, que en el caso de autos no se puede llevar a la fecha que propugna la empresa recurrente de 15/Enero/99 por no ser bastante que fuese la en un principio concertada como de conclusión del contrato para equipararla a dicha voluntad resolutoria, sino que debía comprender aquella nota de decisión concreta empresarial, que únicamente puede llevarse a la señalada en la sentencia de instancia de 15/Marzo/99, como se expresa en el penúltimo párrafo de la fundamentación jurídica, tras requerimiento notarial del actor a tal fin, sin contestación por parte de la empresa -hecho probado octavo-, por lo que desde tal fecha hasta la de presentación de la demanda el 14 del siguiente mes de Abril -con deducción del plazo suspensivo de la conciliación ante el CMAC, del 23/Marzo al 9/Abril/99 (art. 65.1 de la L.P.L.)- no se superó el plazo de los veinte días hábiles fijados en los artículos 59.3 del E.T. y 103.1 de la repetida Ley procesal, por lo que tampoco se puede aceptar esta segunda pretensión de la empresa recurrente, dándose así respuesta a los temas planteados por ella en el recurso.

 

CUARTO.- El recurso del demandante viene amparado únicamente en el apartado c) del art. 191 de la L.P.L., teniendo como objeto la revisión del salario por la alegada comprensión en el declarado probado en el último párrafo de la fundamentación jurídica de 186.000 ptas. mensuales, partiendo de la cifra semestral de 1.116.000 ptas. expresada en el hecho probado noveno, a través del cómputo con tal carácter salarial de la cantidad también semestral de 780.000 ptas. correspondiente a gastos de alojamiento y manutención, lo que no se puede aceptar con base en la norma contenida en el art. 26.2 del E.T., que la priva del postulado carácter salarial, a lo que no se opone la afirmación contenida en el hecho probado octavo de que para un cobro no fuese necesario justificante alguno.

 

Por todo lo expuesto, previa desestimación de los recursos, se impone la confirmación de la sentencia de instancia.

 

FALLAMOS

 

Con desestimación de los recursos de suplicación interpuestos por D. J.B.H. y la empresa T.S.A., S.A., ambos frente a la sentencia de cuatro de Junio de mil novecientos noventa y nueve, dictada por el Juzgado de lo Social número TRES de los de CÓRDOBA, en virtud de demanda de despido formulada por el expresado demandante  contra la mencionada empresa, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

Se  condena a la empresa recurrente a la pérdida del depósito y de las consignaciones que constituyó para recurrir, a los que se dará el destino legal una vez sea firme esta sentencia, imponiéndose a la misma las costas de su recurso, en las que se incluirán 40.000 ptas. en concepto de honorarios del Sr. Letrado del actor, por la impugnación de dicho recurso.

 

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.