Sentencia Social 2062/2022 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 124/2022 de 02 de diciembre del 2022

PRIMERO.- En la sentencia de instancia se ha estimado la demanda interpuesta por el actor D. Romeo al declarar su derecho a ser subrogado en la empresa ILUNION SEGURIDAD SA, debiendo ser reintegrado en su plantilla en situación de excedencia voluntaria con el derecho del trabajador a su reingreso en el momento en el que lo solicite cumpliendo las prescripciones legales para su reincorporación, desestimando la pretensión que se deducía en la misma contra SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA SA frente a la que manera subsidiaria se pedía que se declarase que seguía siendo trabajador de la misma en la misma situación de excedencia voluntaria.

Y contra la misma se alza en suplicación ILUNION SEGURIDAD SA habiendo sido el recurso impugnado tanto por el actor como por la empresa SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA SA.

El recurso se formaliza a través de un primero y en realidad único motivo en el que al amparo del articulo 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción de los artículos 14 y 15 del Convenio Colectivo Estatal de las empresas de seguridad en relación con su articulo 62, por entender que no debe producirse la subrogación del trabajador por parte de la codemandada ILUNION SEGURIDAD SA conforme a lo establecido en dicho convenio colectivo, ya que según aduce la empresa recurrente, es adjudicataria del servicio de vigilancia del Hospital de Alta Resolución Sierra de Segura desde el 1 de diciembre de 2020 en que sucedió a la anterior empresa contratista SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA SA en la que se encontraba el actor en situación de excedencia voluntaria desde el 15 de febrero de 2020, lo que revela que el demandante no acreditaba que hubiera prestado servicios en el centro de trabajo indicado en los siete meses anteriores a la fecha de producirse la sucesión de contratas. Por ello prosigue la parte recurrente la sentencia recurrida infringe los art. 14 y 15 del Convenio Colectivo de aplicación en relación con el art. 62 de la misma norma pues el artículo 14 que regula la sucesión convencional, llamada subrogación de servicios, establece que cuando una empresa cese, la nueva empresa adjudicataria está en todo caso, obligada a subrogarse en los contratos de los trabajadores adscritos a dicho contrato y lugar de trabajo, que lleven 7 meses inmediatamente anteriores adscritos al servicio que se subroga; añadiendo una excepción importante al señalar que se excluye expresamente de la sucesión las excedencias reguladas en el artículo 62,siendo que este último artículo se refiere expresamente a las excedencias voluntarias, lo que implica que los trabajadores en esta situación no están afectados por la subrogación mientras continúen en aquella situación. Motivo por el cual el actor que estaba excedente y continúa en dicha situación a juicio de la empresa recurrente no posee el derecho a ser subrogado dado que no consta la adscripción del trabajador al servicio, de forma ininterrumpida, durante los siete meses anteriores a la nueva adjudicación, lo que es presupuesto para que la empresa nueva adjudicataria tuviera que subrogar a los trabajadores que vinieran prestando allí servicios.

Por este motivo se afirma por la parte recurrente, que no se puede imputar a ILUNION SEGURIDAD SA que haya incumplido el mecanismo subrogatorio regulado convencionalmente siendo ajustada a derecho su negativa a subrogar al actor, pues, se reitera que no queda acreditada la concurrencia de dos de los requisitos para que procediera la subrogación convencional:

1) Acreditar una antigüedad real mínima en el servicio objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca.

2) No estar excluido el actor de subrogación por encontrarse en situación de excedencia voluntaria ( art. 62 Convenio Colectivo de aplicación).

Se cita en apoyo diversa doctrina de suplicacion: STSJ de Extremadura, ( Sala de lo Social, Sección 1ª) Sentencia núm. 533/2020 de 22 diciembre (AS\2021\1186), STSJ de Andalucía, Sevilla ( Sala de lo Social, Sección 1ª) Sentencia núm. 1074/2019 de 11 abril (JUR\2019\168085) y STSJ de Cataluña, ( Sala de lo Social, Sección 1ª) Sentencia núm. 3825/2014 de 26 mayo (JUR\2014\180476) , STSJ de Madrid, ( Sala de lo Social, Sección 6ª) Sentencia núm. 621/2012 de 24 septiembre (AS\2012\2953) ,STSJ de Islas Canarias, Las Palmas ( Sala de lo Social, Sección 1ª) Sentencia núm. 72/2011 de 28 enero (JUR\2011\251316) .

Y finalmente se aduce por la parte recurrente, que si bien es cierto que a partir de la asunción de la plantilla se produce el mecanismo subrogatorio, tal y como resulta de la nueva doctrina del Tribunal Supremo, en este supuesto, por aplicación del Convenio, en dicha asunción no se incluyen los trabajadores en la situación del actor, que ni tenía la antigüedad requerida ni estaba adscrito al servicio, pues el trabajador en situación de excedencia voluntaria no tiene derecho a la reserva de su puesto de trabajo.

Por todo ello se pide que se desestime de la demanda contra ILUNION SEGURIDAD SA y la consiguiente estimación de la demanda contra la anterior adjudicataria del servicio la codemandada SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA SA.

SEGUNDO.- Y para la resolución del motivo así como de sus impugnaciones debemos estar al relato de hechos probados del que resulta sustancialmente que:

a).- El actor D. Romeo viene trabajando como vigilante de seguridad en el Hospital de Alta Resolución Sierra de Segura desde el día 2 de junio de 2010 con un contrato indefinido a jornada completa.

b).- A lo largo de la relación laboral ,el servicio de vigilancia de dicho hospital al que ha venido estando adscrito el actor, ha sido contratado con distintas empresas ,procediendo cada una de dichas empresas contratistas a subrogar a dicho trabajador en la prestación del servicio.

Hasta el 30 de noviembre de 2020, ha sido la entidad SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA SA la adjudicataria del servicio y desde el 1 de diciembre de 2020 lo es la entidad ILUNION SEGURIDAD SA.

c).- El demandante se encontraba en situación de excedencia voluntaria desde el 15 de febrero de 2020 y continuaba en esa situación en el momento en el que produjo el cambio de adjudicataria del servicio en los términos descritos en el hecho anterior .

d).- Con ocasión del cambio de empresa adjudicataria el actor recibió comunicación de SECURITAS SEGURIDAD SA en el que se le indicaba que quedaba subrogado por la empresa ILUNION SEGURIDAD SA y otro comunicado por parte de esta última en el que se indicaba que no reunía los requisitos para esa subrogación .

Sentado lo anterior, los preceptos puestos en juego en el motivo son los artículos 14 y 15 y 62 del Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad que fue publicado en el BOE de 1 de febrero de 2018 y que es el que estuvo en vigor hasta el 1 de enero de 2021.

El art 14 bajo la rubrica de "Subrogación de servicios" establece que:

"La subrogación se produce cuando una empresa sustituye de forma total o parcial a otra en la prestación de los servicios contratados por un cliente, público o privado, cualquiera que fuera la causa, en los supuestos y términos establecidos en este Convenio.

Dadas las especiales características y circunstancias de la actividad, que exigen la movilidad de los trabajadores de unos a otros puestos de trabajo, este artículo tiene como finalidad garantizar la estabilidad en el empleo de los trabajadores de este sector, aunque no la estabilidad en el puesto de trabajo.

En virtud de la subrogación de personal, la nueva adjudicataria está obligada a integrar en su plantilla, subrogándose en sus contratos de trabajo, a los trabajadores de la empresa cesante en el servicio, cualquiera que sea la modalidad de contratación y/o nivel funcional de los trabajadores, siempre que se acredite el requisito de antigüedad establecido en los artículos 15 y 16 de este Convenio para cada colectivo, incluyéndose en el período de permanencia exigido las ausencias del trabajador del servicio subrogado establecidas en los artículos 56 , 57 , 63 y 65 de este Convenio Colectivo , las situaciones de Incapacidad Temporal y suspensiones disciplinarias, cualquiera que sea su causa, excluyéndose expresamente las excedencias reguladas en el artículo 62, salvo los trabajadores que hayan sido contratados por obra o servicio determinado, de acuerdo con las especificaciones y normas que se pactan en los artículos siguientes.

Dadas las peculiaridades establecidas en la normativa laboral respecto de los jubilados parciales y sus relevistas, estos trabajadores quedan excluidos del mecanismo de subrogación, por lo que en caso de sustitución de empresas en la prestación de un servicio, permanecerán siempre en la empresa cesante, salvo que a) la empresa cesante cierre o desaparezca, b) en el supuesto de que la empresa cesante pierda la totalidad de los servicios del lugar de trabajo en los términos del art. 58 del presente Convenio o c) que ambas personas trabajadoras estén adscritas al servicio objeto de subrogación, en cuyo caso se aplicarán las reglas establecidas en los artículos siguientes de dicha figura jurídica.

Mientras que en el articulo 15 bajo el titulo de "Subrogación en servicios de vigilancia, sistemas de seguridad, transporte de explosivos, protección personal y guarderío rural" se preceptúa que:

"Para los servicios de vigilancia sistemas de seguridad, transporte de explosivos, protección personal y guarderío rural, además de cumplir los requisitos establecidos en el artículo anterior, los trabajadores objeto de subrogación deberán encontrarse adscritos al contrato de arrendamiento de servicios o lugar de trabajo objeto de subrogación acreditando una antigüedad real mínima en el servicio o cliente objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca.

Asimismo procederá la subrogación, cuando la antigüedad en la empresa y en el servicio coincida, aunque aquella sea inferior a siete meses.

Igualmente procederá la subrogación cuando exista un cambio en la titularidad de las instalaciones donde se presta el servicio".

Finalmente en el articulo 62 regulador de la "Excedencia voluntaria", se establece que:

"La excedencia voluntaria es la que deberá concederse por la Dirección de la Empresa al trabajador que la solicite. La solicitud habrá de realizarse cumpliendo los plazos de preaviso establecidos en este Convenio para las bajas voluntarias. Será requisito indispensable, para tener derecho a tal excedencia, haber alcanzado en la Empresa una antigüedad no inferior a 1 año. La excedencia podrá concederse por un mínimo de 4 meses y un máximo de 5 años.

Los trabajadores de los Grupos Profesionales I, II y III que realizasen funciones gerenciales o que estuviesen relacionadas con aspectos comerciales y/o operativos de la empresa en la que solicitasen excedencia y prestasen servicios para otra empresa de seguridad durante el período de excedencia, perderán el derecho a la reincorporación, excepto en los casos en que tal situación se haya producido con posterioridad a la denegación a una solicitud válida de reincorporación.

Durante el tiempo de excedencia quedarán en suspenso los derechos y obligaciones laborales del excedente, excepto las obligaciones relativas a la buena fe, no siéndole computable el tiempo de excedencia a ningún efecto.

Si la solicitud de excedencia fuese por un periodo inferior al máximo, la petición de prórroga de la misma, en su caso, habrá de presentarse por escrito en la Empresa con treinta días naturales de antelación a su vencimiento.

El excedente que no solicitara por escrito su reingreso en la Empresa con una antelación mínima de un mes a la finalización del período de excedencia o su prórroga, causará baja definitiva en la Empresa a todos los efectos.

La empresa estará obligada a contestar por escrito al trabajador que solicite su reincorporación.

El reingreso, cuando se solicite, estará condicionado a que haya vacante en su nivel funcional; si no existiera vacante en su nivel funcional y sí en otro inferior, el excedente podrá ocupar esta plaza con el salario a ella correspondiente hasta que se produzca una vacante en su nivel funcional".

TERCERO.- Así las cosas es evidente que conforme a lo establecido en la norma convencional no tenia la empresa recurrente ninguna obligación de subrogarse, pues para ello tenía que haber estado prestando servicios el demandante desde el 1 de mayo de 2020 que son los siete meses inmediatamente anteriores a la subrogación que se produjo el 1 de diciembre de 2020 .Luego la contradicción que pretende resolverse en la sentencia de instancia en orden a si el articulo 14 cuando habla de "excluyéndose expresamente", debe entenderse referida a los trabajadores en situación de excedencia voluntaria o lo que se excluye es el computo del periodo de excedencia voluntaria del computo de la antigüedad o permanencia, siendo decidida en el dictum judicial en favor de esta última, es mas aparente que real, puesto que lo que significa es que el demandante como excedente voluntario no podría ser subrogado por exigirse una prestación de siete meses anteriores a la fecha en que la subrogacion se produzca, dado que el periodo de disfrute de la excedencia voluntaria no se incluye para computar esta permanencia mínima en nuestro caso de 7 meses. Y el demandante aunque tenga la antigüedad desde el 2 de junio de 2010, la excedencia voluntaria la disfruta desde el 15 de febrero de 2020, por lo que cuando se produce la subrogacion de la nueva adjudicataria ILUNION SEGURIDAD SA el 1 de diciembre de 2020, no cumple con el requisito, máxime cuando el art 62 establece que no es computable el tiempo de excedencia voluntaria a ningún efecto. Piensesé que aparte de la redacción literal de la norma convencional, al exigirse que el trabajador adscrito al servicio objeto de transmisión tenga una determinada antigüedad en el puesto de trabajo anterior al momento en que se produzca la subrogación, se trata de evitar una adscripción indiscriminada de trabajadores en un momento temporalmente próximo al de la pérdida de la contrata por cambio de la adjudicataria.

CUARTO.- Ahora bien debemos analizar si el criterio de que no proceda la subrogación por no cumplir como hemos visto con los requisitos del convenio, debe entenderse modificado por mor de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que la concreta la empresa recurrida, en la STJUE de 11 de julio de 2018 (C-60/17), Somoza Hermo e Ilunión Seguridad, en relación con la STS Pleno de 27 de septiembre de 2018, recurso 2747/2016, en orden a la aplicación en materia de sucesión convencional de contratas de la aplicación del articulo 14 del convenio de seguridad, a lo que ha opuesto la empresa recurrente como hemos dicho que si bien es cierto que a partir de la asunción de la plantilla se produce el mecanismo subrogatorio, tal y como resulta de la nueva doctrina del Tribunal Supremo, en este supuesto, por aplicación del Convenio, en dicha asunción no se incluyen los trabajadores en la situación del actor, que ni tenía la antigüedad requerida ni estaba adscrito al servicio, pues el trabajador en situación de excedencia voluntaria no tiene derecho a la reserva de su puesto de trabajo.

Ello nos obliga en primer lugar a tratar la STJUE de 11 de julio de 2018 (TJCE 2018, que resuelve una petición de decisión prejudicial planteada por el TJSJ Galicia. A partir de su fallo el TS revisa su doctrina, pues la STJUE aparte de, por un lado, reiterar algunos de los cuestiones que ya estaban recogidos en los pronunciamientos de nuestros Tribunales, como por ejemplo:

- La subrogación no exige que existan relaciones contractuales directas entre cedente y cesionario.

- La transmisión debe tener por objeto una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados.

- La apreciación de si existe un conjunto de medios organizados debe llevarse a cabo evaluando el conjunto de circunstancias concurrentes, incluyendo actividad ejercida y medios de producción activados.

- En ciertas actividades un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una actividad económica.

De otro y es lo relevante del pronunciamiento comunitario, la importancia que se da, no tanto al origen de esa subrogación (si es una obligación convencional), como al hecho de que una vez hecha la transmisión mantenga su identidad. Y ello puede venir dado, en supuestos en que lo que se transmite es la mano de obra, por la asunción de una parte relevante del personal:

- un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad puede, a falta de otros factores de producción, constituir una entidad económica.

- el art. 1 de la Directiva establece que es preciso además que dicha entidad mantenga su identidad aun después de la transmisión.

- la identidad de una entidad económica, que descansa fundamentalmente en la mano de obra, puede mantenerse si el supuesto cesionario se ha hecho cargo de una parte esencial del personal de esa entidad.

- El hecho de que se haya asumido el personal en virtud de un convenio colectivo no afecta al hecho de que la transmisión se refiere a una entidad económica.

En resumen, el TJUE considera que la Directiva se aplica a una situación en la que un arrendatario de servicios ha resuelto el contrato de prestación de servicios de vigilancia de instalaciones celebrado con una empresa y, a efectos de la ejecución de esta prestación, ha celebrado un nuevo contrato con otra empresa que se hace cargo, en virtud de un convenio colectivo, de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que la primera empresa destinaba a la ejecución de dicha prestación, siempre y cuando la operación vaya acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las dos empresas afectadas.

En la STS 27-9-2018 (RJ 2018, 4619) en la que se analiza en un supuesto de subrogación convencional, si la empresa entrante, que se hace cargo del personal, debe responder solidariamente de las deudas de su antecesora, cuando el convenio colectivo aplicable establece la responsabilidad exclusiva de la empresa saliente sobre las deudas anteriores a la finalización de la contrata, el Tribunal Supremo en su Sentencia de 27-9-2018, con el objetivo de adecuar su postura a la doctrina comunitaria, revisa su propia doctrina, declarando:

- "en contra de lo que hemos venido entendiendo, el hecho de que la empresa entrante se subrogue en los contratos de trabajo de una parte significativa del personal adscrito por mandato del convenio no afecta al hecho de que la transmisión pueda referirse a una entidad económica".

- "lo sustancial de nuestra doctrina viene ajustándose a lo que el TJUE exige: siempre que haya transmisión de un conjunto de medios organizados impera el régimen legal de transmisión y subrogación laboral, debiendo considerarse ilegal el convenio que lo desconozca".

- "son los efectos derivados de la previsión del convenio (asunción de una parte significativa de la plantilla) los que deben valorarse para determinar si hay sucesión de empresa".

- "En sectores donde la mano de obra constituye el elemento principal de la actividad empresarial es posible que el conjunto de personas adscritas a la actividad equivalga a la unidad económica cuyo cambio de titularidad activa la subrogación".

- "Ha de valorarse de forma prioritaria el dato relativo al número o condición de quienes han sido asumidos por la empleadora, al margen del título o motivo por el que suceda".

- "Por eso la sucesión en la contrata (de vigilancia, de limpieza, de cualquier otra actividad de características similares) activa la subrogación empresarial "siempre y cuando la operación vaya acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las dos empresas afectadas " (parte dispositiva de la STJUE de 11 julio 2018)".

Por lo tanto, la doctrina revisada del Tribunal Supremo queda resumida de la siguiente forma: en sectores de actividad donde lo relevante es la mano de obra, en los que en muchos casos hasta el momento regía la subrogación convencional, operará el art. 44 ET cuando se asuma una parte relevante del personal adscrito a la contrata, en términos cuantitativos y cualitativos, por constituir una entidad económica con identidad tras la transmisión:

1) Hay transmisión de empresa encuadrable en el art. 44 ET si la sucesión de contratas va acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las empresas saliente y entrante.

2) En actividades donde la mano de obra constituye un factor esencial, la asunción de una parte relevante del personal adscrito a la contrata (en términos cuantitativos o cualitativos) activa la aplicación del artículo 44 ET .

3) Cuando lo relevante es la mano de obra (no la infraestructura) la subrogación solo procede si se da esa asunción de una parte relevante del personal .

4) El hecho de que la asunción de una parte relevante de la plantilla derive de lo preceptuado por el convenio colectivo no impide la aplicación de la anterior doctrina .

A efectos prácticos, en estos sectores donde la mano de obra es lo esencial y existe un convenio que obliga a una subrogación, el dato del personal asumido adquiere gran relevancia, lo que obligará a quien sostenga la postura contraria (que la asunción de personal no es suficientemente relevante) a acreditarlo. De no quedar suficientemente acreditado el régimen jurídico aplicable será el de la subrogación legal, lo que implica entre otros efectos, responder solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas ( art. 44.3 ET).

El Tribunal Supremo ya está aplicando esta doctrina en sentencias posteriores de 24-10-2018 ( RJ 2018, 4981 (RJ 2018, 4981)), 25-10-2018 (RJ 2018, 5324 (RJ 2018, 5324) )y STS 8-1-2019 ( RJ 2019, 423 (RJ 2019, 423) ).

Con posterioridad, el Tribunal Supremo siguiendo esta línea, aún ha precisado más en un supuesto de transmisión de una entidad económica que mantiene su identidad pero con reducción de la contrata: en sentencia de 8-1-2019 (RJ 2019, 423 (RJ 2019, 423) ) estima que la nueva adjudicataria está obligada, a asumir toda la plantilla aunque ello se produzca como consecuencia del cumplimiento de la obligación subrogatoria impuesta en el Convenio Colectivo(en actividades donde la mano de obra constituye un factor esencial lo relevante es que se haya asumido una parte esencial de la plantilla en términos de competencias o numéricos), sin perjuicio de que pueda acudir a un despido objetivo o, en su caso, colectivo, con base en esa causa para reducir la plantilla.

Se da el caso de una empresa que no tuvo que subrogarse en el contrato de trabajo de una trabajadora ya que no prestaba servicios en los centros de trabajo cuya limpieza le fue adjudicada, por lo que las consecuencias del despido improcedente no pueden recaer sobre dicha empresa, sino por la anterior ( STS 9-9-2020 [ RJ 2020, 4405 (RJ 2020, 4405) ]).

En supuestos de sucesión convencional de una actividad que no descansa fundamentalmente en mano de obra, corresponde a la parte demandante acreditar que se ha producido la transmisión de una unidad productiva, pues, a la parte actora corresponde acreditar los hechos constitutivos de su pretensión ( SSTS 8-9-2021 [ RJ 2021, 4275 (RJ 2021, 4275) ] [ RJ 2021, 4096 (RJ 2021, 4096) ] y 9-9-2021 [ RJ 2021, 4048 (RJ 2021, 4048) ].

Ahora bien, ha quedado probado como hemos dicho ,que el actor, en el momento en que se produjo la sucesión empresarial, se encontraba en situación de excedencia voluntaria, regulada con carácter general en el art. 46.2 ET y con carácter específico en el art. 62 del convenio colectivo aplicable, y que, como recuerda esta Sala de Granada en la sentencia de 7-3-2019, se configura como una situación que reiterada doctrina jurisprudencial niega que constituya un supuesto de suspensión del contrato de trabajo (por todas, SSTS de 14-2-2006, 13-11-2006 y 31-1-2008), pues la excedencia voluntaria no está incluida entre las causas de suspensión del contrato de trabajo del art. 45 ET, a diferencia de lo que sucede con la excedencia forzosa, que sí está mencionada expresamente en el art. 45.1 k) del ET. Y la excedencia voluntaria, que responde al interés del trabajador (por todas, SSTS de 13-11-2006, 22-1-2008 y 24-6-2008), no conlleva el mantenimiento del contrato de trabajo (aunque exonerando temporalmente de las obligaciones de trabajar y remunerar el trabajo) sino que el trabajador excedente voluntario únicamente tiene una expectativa de reingreso a la empresa condicionado a la existencia de vacantes de igual o similar categoría a la suya. También cabe precisar que, a efectos de Seguridad Social, el excedente voluntario se mantiene en situación de baja, sin que exista obligación de cotizar. De todos estos argumentos se puede concluir que el actor, en el momento de la sucesión empresarial, no se encontraba de alta en la empresa saliente ni adscrito en el servicio adjudicado a la empresa entrante.

Por ello aunque tras la rectificación en unificación de doctrina a partir de la STS, Pleno de 27 d septiembre de 2018, doctrina que también se reproduce en la STS de 12 de noviembre de 2019, en actividades como la que nos ocupa de vigilancia de seguridad, donde la mano de obra constituye un factor esencial ,la asunción de una parte relevante del personal adscrito a la contrata, en términos cuantitativos o cualitativos, en nuestro caso es cuantitativo pues es indiscutido que solo no han sido asumidos por ILUNION SEGURIDAD SA el actor y otro trabajador mas, ambos en situación de excedencia voluntaria habiéndolo sido el resto de la plantilla mayoritariamente, activa la aplicación del art 44 del ET, con independencia de que dicha asunción sea voluntaria o derive de lo preceptuado por el convenio colectivo, en consecuencia pese a la previsión del convenio colectivo, el nuevo empresario responderá de las deudas del anterior en los términos del art 44.3 del ET, consideramos que la empresa recurrente no tenia que subrogarse el 1 de diciembre de 2020 en el demandante en situación de excedencia voluntaria y que conforme al Convenio ,no tenia la antigüedad en el puesto de trabajo adscrito al servicio objeto de subrogación, pues dejo de estar adscrito al mismo el 15 de febrero de 2020 por pasar a la situación de excedencia voluntaria, que según el TJUE, deben ser subrogados en función de la protección de la normativa nacional de cada Estado ( Sentencia del TJUE 20-07-2017, asunto C-416/16). Y conforme a la nuestra el trabajador en excedencia voluntaria no no tiene derecho a la reserva de su puesto de trabajo, pues solo conserva el puesto de trabajo que tenia cuando se le concedió la excedencia, conservando solo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que se produjeran en la empresa.

Por todo ello al no haberse entendido así, debe ser estimado el recurso de la empresa ILUNION SEGURIDAD SA, con la obligada condena a la recurrida SECURITAS SEGURIDAD SA en orden a declararse que el demandante siendo trabajador de la misma en la misma situación de excedencia voluntaria, produciendo ello la revocación de la sentencia en instancia.

Con ello se sigue el criterio anteriormente establecido por esta Sala de Granada en la sentencia de 22 de septiembre de 2022 en el rec 2937 /2021 que conoció de un asunto de otro vigilante de seguridad de SECURITAS SEGURIDAD SA en relación con la misma contrata y que se encontraba en situación de excedencia voluntaria desde el 2 de julio de 2020 cuando se produjo el cambio de adjudicataria a ILUNION SEGURIDAD SA en 1 de diciembre de 2020, resolución que ha ganado firmeza.-