Sentencia Social 316/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1184/2021 de 02 de febrero del 2023

PRIMERO: Frente a la sentencia que ha declarado la improcedencia del despido del actor recurre éste en suplicación articulando tres motivos, formulados con amparo procesal respectivo en los párrafos a), b) y c) del Art. 193 de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social.

SEGUNDO: El motivo primero del recurso denuncia la infracción del Art. 55.1 del Estatuto de los Trabajadores, alegando que le ocasiona indefensión la insuficiente de motivación de la carta de despido. Ello no es en modo alguno un defecto procesal (ni de la sentencia ni de los trámites procesales) que haya de reconducirse a través del apartado a) del Art. 193 de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social, y menos aún que deba producir la nulidad de la sentencia dictada. Se trataría en todo caso de un defecto material de la carta de despido, que deberá articularse como una oposición de fondo a través del párrafo c) del precepto citado.

Reconducimos por lo tanto el examen a este precepto procesal, y aun cuando se ha formulado un motivo de revisión fáctica relativo al hecho probado segundo -cuyo análisis en principio sería prioritario- en nada incide ni tiene que ver con la cuestión que se plantea en este primer motivo, por lo que daremos respuesta a lo invocado.

Al respecto de esta cuestión hemos de señalar que el Art. 55.1 del Estatuto de los Trabajadores exige que el despido disciplinario se notifique por escrito, en el que han de figurar los hechos que lo motivan, requisito que tiene por objeto que el afectado tenga un conocimiento claro e inequívoco de los incumplimientos que se invocan como determinantes de su cese para que, comprendiendo sin dudas racionales su sentido y alcance pueda intervenir en el proceso con todos los medios que considere apropiados para su defensa y en igualdad de condiciones con el empresario.

Significa lo expuesto que la suficiencia de los hechos consignados en la citada comunicación se ha de medir en función de la indefensión y del desequilibrio que su eventual ambigüedad e indefinición puedan ocasionar al trabajador, de modo que para que la finalidad perseguida se entienda cumplida, la carta no puede limitarse a consignar la conducta que se atribuye en términos genéricos e indeterminados, pero sin que tampoco sea precisa una extremada minuciosidad y una absoluta pormenorización de los hechos, bastando con que el escrito refleje con nitidez y precisión las circunstancias esenciales que justifican la decisión adoptada, permitiendo su conocimiento cierto y sin dudas racionales por parte del afectado en forma que pueda preparar adecuadamente su defensa.

Esos datos, según la jurisprudencia, " son suficientes para que la demandante tuviese cabal conocimiento del incumplimiento imputado y pudiese articular una oposición eficaz, sin que para entender cumplido el requisito formal debatido resulte exigible el nivel de detalle al que alude la recurrente, que además podía afectar a su derecho a la protección de sus datos personales".

Expuestos los criterios desarrollados por la jurisprudencia, y centrándonos en el caso de autos, se alega sucintamente que en la carta de despido no se indica qué perjuicios causó a la empresa el accidente, y en concreto si tal perjuicio habría sido causado por el consumo de droga en el que dio positivo el actor. Se argumenta que tales determinaciones son fundamentales a la hora de calificar la falta según el Convenio Colectivo de Agencias de Limpieza de la Provincia de Huelva.

Las alegaciones del recurrente no pueden ser acogidas, en primer lugar por cuanto que -con independencia de la exhaustividad y precisión de la carta de despido- el hecho concreto del perjuicio, además de que sí se refleja en la misma -la imagen de la empresa frente a la mercantil que la subcontrata, el hecho de ser expulsado el trabajador por la empresa principal sin que la contratista preste servicios para ninguna otra- lo cierto es que en la mayoría de los casos no es necesario cuantificarlo para concluir acerca de la gravedad de la acción -lo que examinaremos en el motivo de censura jurídica que se articula con posterioridad- debiendo recordarse así mismo que el riesgo que la conducta lleva claramente implícito, se ha reiterado por la demandada al prestarse los servicios en una empresa minera (cláusula en el contrato, acción formativa continua al respecto, protocolo de control frente a estas conductas etc).

Por otra parte, la referencia a la aplicación de un Convenio Colectivo diferente al que se declara en la sentencia como rector de la relación entre las partes, se trata de una cuestión jurídica cuando, como sucede en el presente caso, su determinación se controvierte, razón para que dejaremos su examen para el correspondiente motivo de censura jurídica.

El motivo se desestima.

TERCERO: En relación con la revisión fáctica postulada en el segundo motivo del recurso, la misma se dirige a la modificación del hecho probado segundo, para que se haga constar en el mismo que el Convenio Colectivo de aplicación a las partes es el de Agencias de Limpieza de la Provincia de Huelva, y se refleje igualmente la regulación y calificación que en él se efectúa relativas a conductas de embriaguez así como consumo de drogas y estupefacientes.

Como indicamos en el Fundamento Jurídico anterior, cuando la determinación del Convenio Colectivo que sea de aplicación en la empresa se controvierte, ello deja de ser un hecho para convertirse en una cuestión jurídica. Por ello se trasladarán los argumentos del recurrente incluidos en este motivo al de censura jurídica, en el que se debate la gravedad de la conducta y se tendrán en cuenta los preceptos invocados en el motivo segundo para una adecuada valoración de este extremo.

CUARTO: En tercer lugar se ha denunciado, al amparo del Art. 193 c) de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción del Art. 3 del Estatuto de los Trabajadores. Así mismo se examinará el Convenio Colectivo de Agencias de Limpieza de la Provincia de Huelva, habiéndose citado su Cláusula adicional tercera por el recurrente (se subsana el error material de su cita, ya que la materia disciplinaria se regula en la Disposición Final tercera).

Dos son las cuestiones que se debaten. Una la determinación del Convenio Colectivo aplicable, lo que resultaría según el demandante determinante de la calificación de la falta y su sanción; y otra la gravedad de la conducta ateniéndonos a las concretas circunstancias del caso de autos, y en concreto, si el comportamiento sancionado puede ser constitutivo de falta de buena fe en la relación de trabajo.

En relación con el Convenio Colectivo de aplicación, la Juzgadora de instancia ha considerado que tal es el de "Limpieza Industrial" y la parte actora propugna como rector de su relación laboral el de Agencias de Limpieza de la Provincia de Huelva.

Lo cierto es que en el contrato se indica como Convenio Colectivo de aplicación el "de limpieza industrial", pero dicho Convenio ni se contempla en ningún otro lugar, ni se aporta por ninguna parte, ni se hace referencia por la demandada a dato alguno que permita su localización, ni tan siquiera se dice ser el aplicable por la empresa en su escrito de impugnación del recurso, limitándose ésta a alegar sobre las particularidades de riesgo y necesidad de seguridad que se dan en el trabajo del demandante. Y tal Convenio Colectivo, en efecto, no existe. Coincide su objeto con el previsto en el Art. 1 del Convenio de Agencias de Limpieza de la Provincia de Huelva (ampliamente entendido). No disponemos, ni existe rastro en definitiva, del citado Convenio Colectivo de limpieza industrial que se dice aplicable en la sentencia. Consideramos que es factible que la referencia en el contrato al Convenio Colectivo de Limpieza Industrial se haya podido hacer como resumen del corto espacio que tiene el modelo de contrato para consignar el Convenio aplicable.

Cuestión distinta es que la concreta particularidad de la actividad a la que se circunscribe el contrato y el trabajo del actor, el lugar donde se presta los servicios, las específicas circunstancias que se dan en los hechos que se imputan al actor, puedan conducir eventualmente a una valoración y calificación que no coincida con lo que el recurrente hace derivar del Convenio Colectivo que invoca. Pero en definitiva, el de " Limpieza Industrial" ni se acredita que exista, ni por lo tanto se puede considerar de aplicación, resultando por otra parte que no se prueba -ni se alega por la empleadora- que las condiciones de trabajo del actor (salario, categoría etc) se ajusten a un Convenio Colectivo diferente del de Agencias de Limpieza de la Provincia de Huelva. Damos por tanto la razón al recurrente en este punto. Posteriormente comprobaremos la incidencia que el régimen sancionador previsto en el Convenio tiene en relación con la calificación y sanción de la infracción imputada.

El despido disciplinario constituye la sanción más grave que puede imponerse al trabajador por lo que se requiere, no sólo que estemos en presencia de un incumplimiento contractual, sino además, que el mismo pueda ser considerado grave y culpable y que el empresario pruebe fehacientemente aquél incumplimiento, es decir, exige la prueba plena de una acción u omisión del trabajador que sea grave y culpable y tipificada por la normativa laboral; requisitos para cuya apreciación han de ponderarse de forma particularizada todos los aspectos subjetivos y objetivos concurrentes, teniendo en cuenta los antecedentes y circunstancias coetáneas que definen la relación laboral como una relación continuada en el tiempo ( STS de 27-2-1987, 18-7-1988 y 31-10-1988).

Por ello, hechos idénticos pueden ser tratados de forma distinta según las circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes en el mismo ( STS de 17-11-1988 y 30-1-1989), habiéndose declarado igualmente en numerosas sentencias, que el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción, y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( STS de 28-2 y 6-4- 1990 y de 16-5-1991). Esta teoría gradualista debe ser aplicada atendiendo, por tanto, a circunstancias concretas como antigüedad del trabajador en la empresa, escaso perjuicio económico sufrido a consecuencia de la infracción, inexistencia de otras sanciones anteriores por el mismo hecho, falta de advertencia previa por parte de la empresa, etc.

En concreto, respecto de la buena fe, tiene señalado el Tribunal Supremo en sentencia de 21-9-2017 que " El deber de actuar conforme a las reglas de la buena fe que el art. 5. letra a) ET , impone a los trabajadores como uno de los deberes laborales básicos a los que deben ajustar su actuación - y reitera el art. 20.2º ET al disponer que el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a la exigencias de la buena fe-, es uno de los pilares sobre el que descansa la prestación laboral y de ahí que el legislador la configure en el art. 54.2 letra d) ET como incumplimiento contractual que pueden ser objeto de sanción disciplinaria por el empresario".

Por su parte, la STS de 4 de marzo de 1991, declara que entre los factores a considerar a la hora de ponderar la gravedad en la transgresión de la misma, deben tenerse en cuenta la situación objetiva de riesgo creada, la existencia de abusos de confianza en el desempeño del trabajo, el daño o perjuicio patrimonial causado en la empresa y el efecto pernicioso de la actividad productiva.

El Tribunal Supremo ha reiterado en su sentencia de 21-11-2019 " la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en los casos de calificación de los despidos como procedentes o improcedentes la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico [ SSTS 08/06/2006 (RJ 2006, 8332) (R. 5165/2004 ), 18/12/2007 (RJ 2007, 9375) (R. 4301/2006 ), 15/01/2009 (RJ 2009, 2568) (R. 2302/2007 ), 15/02/2010 (RJ 2010, 2844) (R. 2278/2009 ), 19/07/2010 (RJ 2010, 7126) (R. 2643/2009 ), 19/01/2011 (RJ 2011, 2432) (R. 1207/2010 ), 24/01/2011 (RJ 2011, 403) (R. 2018/2010 ), 24/05/2011 (RJ 2011, 5097) (R. 1978/2010 ), y 17/09/2013 (RJ 2013, 6588) (R. 4021/2010 )]".

Existe, en resumen, reiterada y uniforme doctrina jurisprudencialmente unificada -por todas STS/IV de 19.7.2010, rcud nº 2643/2009- en interpretación y aplicación del art. 54.1 y 2.b) ET, sobre la determinación de los presupuestos del "incumplimiento grave y culpable del trabajador" fundado en la "la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo", como motivo de despido disciplinario, que permite sentar las siguientes conclusiones:

a) el principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;

b) la transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido , lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;

c) la inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados;

d) igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

e) los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas;

g) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la "gravedad" con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.

Sentados los criterios existentes en la materia, los hechos fundamento del despido operado en el caso ahora sometido al enjuiciamiento de esta Sala no son discutidos en lo sustancial, limitándose el demandante a argumentar unas consecuencias menos graves para los mismos, fundamentalmente invocando la regulación que de estas infracciones se efectúa en el Convenio Colectivo.

Partimos de los siguientes hechos:

El 1 de marzo de 2018 Obras y Servicios Valdelamusa S.L. (en adelante OSVAL) y Minas de Aguas Teñidas S.A. (en adelante MATSA) suscribieron un contrato de prestación de servicios cuyo objeto consistía en la preparación de pedidos para su entrega a los diferentes departamentos de Minas de Aguas Teñidas S.A.

El actor, D. Leon, ha venido prestando servicios para OSVAL como peón, desde el 26 de febrero de 2013, CON centro de trabajo en las instalaciones de MATSA en Huelva.

El 1-6-2018 se suscribió un contrato indefinido, en cuya cláusula adicional cuarta se acordaba: " Atendiendo a la seguridad de todos los trabajadores se prohíbe terminantemente el consumo de alcohol o cualquier sustancia psicotrópica, si a resultas de los controles de alcoholemia hechos por la empresa principal se desprendiese el resultado positivo en las mismas será causa de despido por transgresión de la buena fe contractual conforme a lo dispuesto en el artículo 54 d) Estatuto de los Trabajadores ".

El 27 de marzo de 2019 el actor recibió charla informativa en materia de prevención de riesgos laborales, en concreto, sobre prevención de los efectos del alcohol y otras drogas en el entorno laboral

Los trabajos en las instalaciones de MATSA se realiza en altura, en espacios confinados, hay máquinas transitando y muchos empleados de diferentes empresas prestando servicios, entrañando peligro al estar las tareas destinadas al procesamiento de mineral para la obtención de concentrado de cobre, desarrollando el actor su labor empleando manipulador telescópico o carretilla elevadora.

Para garantizar la seguridad y salud de los trabajadores, MATSA implementó en abril 2016 un Protocolo de consumo de drogas y alcohol que establece diferentes formas de realizar las pruebas de control (sobre ello se pronunció en procedimiento de Tutela de derechos fundamentales la sentencia firme de fecha 26.11.19 del Juzgado de lo Social nº 3 de Sevilla ). Una de las formas es en caso de accidente, realizándose controles a aquellos trabajadores implicados cuando se causen daños materiales, se produzcan colisiones con o entre máquinas, y /o vehículos, desprendimientos de mineral o cualquier otro incidente en el que resulten afectadas partes fijas o estructurales de la instalaciones.

Todos los días los trabajadores recibían charlas informativas de seguridad en materia de control de consumo de alcohol y drogas, al entrañar ello unos riesgos que la demandada no podía asumir, dado que para la única empresa para la que presta servicios es MATSA.

Como miembro del Comité de Empresa, el actor conocía las medidas de seguridad y las posibles consecuencias del consumo de alcohol y drogas.

El 26 de noviembre de 2019, sobre las 11:30 horas, el actor se encontraba realizando la carga de un paquete de malla electrosoldada en un camión de una tercera empresa, con el manipulador telescópico, cuando ésta resbaló y cayó sobre el portalón del camión ocasionando daños materiales a dicho portalón.

El operario se bajó de la máquina, procedió a la inmovilización de la misma, y comunicó el incidente, siendo desplazado hasta el botiquín donde se le aplicó por MATSA el protocolo de control de alcohol y drogas al que prestó consentimiento, con resultado positivo, siendo acompañado directamente a la salida de las instalaciones.

Los daños ocasionados en el camión fueron reparados a costa de Obras y Servicios Valdelamusa S.L. (OSVAL).

El mismo 26 de noviembre de 2019 se realizó el informe de investigación de accidentes por la empresa principal MATSA, la cual dirigió comunicación a la empresa demandada, del siguiente tenor: " por motivos de seguridad se deniega la entrada en nuestras instalaciones a Leon al no cumplir de forma adecuada con las normas de seguridad y salud que sean exigibles en cada momento, pudiendo representar un riesgo para la seguridad del resto de personas

que trabajan en nuestras instalaciones".

Dicha comunicación fue remitida al trabajador demandante por la empresa OSVAL, el 26 de noviembre de 2019, recibiendo aquél el 27-11-2019 comunicación de apertura de expediente sancionador contradictorio por falta laboral muy grave y con proposición de despido como sanción. Tramitado el correspondiente expediente sancionador con citación de UGT, comité de empresa y trabajador.

Finalmente, el 11 de diciembre de 2019 el actor fue despedido por los hechos que constan en la carta que se da por reproducida.

La Disposición Final tercera del Convenio Colectivo de Agencias de Limpieza de la Provincia de Huelva, en su apartado 1 h) tipifica como falta leve " la asistencia al trabajo en evidente estado de embriaguez o bajo los efectos de drogas o estupefacientes que pudiera repercutir en la imagen de la empresa".

Por su parte, el apartado 2 f) de dicha Disposición Final recoge como falta grave " la asistencia al trabajo en estado de embriaguez o bajo los efectos de drogas o estupefacientes cuando ello repercuta en cumplimiento de la prestación laboral".

Finalmente, el apartado 3 f) califica como falta muy grave " Hallarse en estado de embriaguez o bajo el efecto del consumo de drogas o estupefacientes de forma reiterada durante el cumplimiento del trabajo con muy grave repercusión en el mismo".

El actor considera que en todo caso su actuación se encontraría incluida en los apartados indicados de las faltas leves o graves, pero no en las muy graves, al no considerar que tengan una grave repercusión en el trabajo.

Debemos sin embargo discrepar de ese planteamiento, y ello por cuanto que hemos de situarnos en el contexto de las particulares circunstancias que contextualizan los hechos. En efecto, la empresa trabaja para MATSA con un contrato de servicios, siendo esta empresa la única con la que desarrolla trabajo. Tratándose de una empresa minera, la índole de las tareas y el entorno en el que se llevan a cabo impone la exigencia de elevadas medidas de seguridad. Esto ya se hace saber al actor en su propio contrato, mediante cláusula adicional en la que expresamente se prohíbe " terminantemente el consumo de alcohol o cualquier sustancia psicotrópica", especificando que ello es así " Atendiendo a la seguridad de todos los trabajadores", y dejando meridianamente claras las consecuencias de la transgresión de tal norma, en los siguientes términos: " si a resultas de los controles de alcoholemia hechos por la empresa principal se desprendiese el resultado positivo en las mismas será causa de despido por transgresión de la buena fe contractual".

En estas circunstancias, y teniendo en cuenta que el trabajador ha sido expulsado por la empresa principal de sus instalaciones, siendo esta mercantil para la única que trabaja en la actualidad la contratista, es claro que el perjuicio es muy grave, la imagen de la empresa resulta deteriorada, y además se daría la circunstancia prevista en el apartado d) del nº 3 de la Disposición Final Tercera del Convenio, que califica como falta muy grave "Hacer desaparecer, inutilizar, destrozar o causar desperfectos en los materiales, herramientas, útiles, vehículos, instalaciones, o incluso documentos de la empresa", lo que ha sucedido en este caso al haberse causado daños en la maquinaria, daños cuyos gastos han corrido por cuenta de OSVAL.

Así mismo, sería de aplicación lo dispuesto en el apartado K de ese mismo nº 3 de la Disposición Final Tercera, a saber: "cualquier otro incumplimiento que suponga una infracción muy grave, en los términos del primer párrafo del presente Artículo, de los deberes laborales del trabajador/a consignados en el presente Convenio General y en las normas aplicables". Recordemos que el párrafo primero especifica que en la graduación de las faltas se atenderá a la voluntad, importancia y trascendencia para la actividad normal de la empresa.

Los hechos y su contexto conducen a confirmar la falta cometida por el trabajador como muy grave, teniendo además presente que éste conocía perfectamente la relevancia y consecuencias de los comportamientos imputados, no solo por su consideración de miembro del Comité de Empresa, sino así mismo por el expreso y claro reflejo en su contrato, así como por las continuas charlas formativas que se impartían en la empresa en relación con el consumo de sustancias estupefaciente y alcohol.

Esta actuación justifica la procedencia de la extinción contractual en aplicación de los criterios de gravedad y culpabilidad del Art. 54 del Estatuto de los Trabajadores y del propio Convenio Colectivo tal y como hemos razonado, todo lo cual conduce a la confirmación de la sentencia impugnada previa desestimación del recurso interpuesto.

QUINTO: En aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, no procede imponer al recurrente el pago de las costas procesales, al gozar del beneficio de justicia gratuita.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,