Sentencia Social 428/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 570/2022 de 02 de marzo del 2023

PRIMERO. - 1. El demandante, desde el 1-01-2004, con vínculo laboral de personal laboral fijo, titular del puesto de vigilante de instalaciones deportivas, viene prestando sus servicios por cuenta del Excmo. Ayuntamiento de Cájar (Granada), desarrollando las tareas de conductor de máquina barredora desde el 1-01-2018, con la categoría profesional de Oficial de Iª.

2. Por Decreto del Sr. Alcalde nº 516 de fecha 28-05-2021, se le notificó con igual fecha, que se dejaba de utilizar la máquina barredora por el alto coste de su mantenimiento, reponiendo al demandante con fecha de efectos desde el 1-06- 2021, en su puesto de vigilante de instalaciones deportivas, con las asignaciones económicas vigentes a la plantilla de personal y con las funciones descritas en la relación de puestos de trabajo de aquel Ayuntamiento.

3. Frente a dicha medida, se formuló demanda, al considerar que excedía de los límites de la movilidad funcional, y era una represalia por haber interpuesto una demanda, vulnerando el derecho de indemnidad conforme al art. 24 CE.

4. La sentencia dictada en la instancia, tras rechazar la excepción por falta de acción propuesta por el Ayuntamiento, entrando a conocer el fondo de la controversia, estima parcialmente la demanda declarando injustificada la medida ( art. 41.3 ET), sustentando en síntesis su pronunciamiento:

* Queda acreditado que se ha producido modificación sustancial, ya que se modifican funciones y salario.

* No existe el plazo de preaviso de 15 días, previsto en el art. 41.3 ET ( STSJ Navarra 2-07-2008 [Rec 154/2008]; STJ País Vasco 9-09-2003).

* Declara la modificación injustificada, dejándola sin efecto desde el 1-06-2021.

* Debiendo reponer al actor, en la categoría profesional, funciones, jornada y salario que ostentaba antes de la modificación.

* Rechaza la indemnización de 6.250€, por no quedar probado los motivos aducidos de represalia, ni los daños morales, por lo que estima que se trata de un enriquecimiento injusto, no habiendo vulneración de derecho fundamental alguno.

5. No se daba pie de recurso declarándola firme. Y tras el oportuno Recurso de Queja, se dictó Auto por esta Sala de fecha 1-11-2021 nº 62/21, estimando el mismo dado que se había invocado por el demandante vulneración de derechos fundamentales.

6. Contra dicha sentencia se formuló recurso de suplicación por el indicado Ayuntamiento, sustentado en dos motivos destinados a la revisión de los hechos declarados probados y a la censura jurídica, al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de que:

"...proceda al dictado de Sentencia revocando la anterior por los motivos alegados."

7. El indicado recurso fue impugnado por el demandante.

SEGUNDO. - 1. En el primer motivo se solicita modificar el hecho probado primero, en relación a las funciones inicialmente desempeñadas de vigilante de instalaciones deportivas y no de oficial de barredora, como dice la recurrida.

Se aduce, que es erróneo el hecho probado primero, por tres cuestiones:

i. En la demanda, apartado primero, se reconoce la antigüedad del 01-01-2004.

ii. En el documento nº 7 ramo de prueba de la demandada, se aporta el primer contrato de aquel con el Ayuntamiento de fecha 01-01-2004.

iii. La categoría del actor, en su primera contratación con el Ayuntamiento, fue la de vigilante de instalaciones Deportivas.

iv. En el documento nº 5, ramo de prueba de la demandada, existe Decreto, donde se dice:

"Visto que con fecha 01/10/2018 se puso de manifiesto la necesidad y urgencia para la atribución temporal de funciones de puesto de Oficial 1ª Barredora, por tener atribuido temporalmente el cargo de Encargado de Obras y Servicios el que actualmente las tiene asignadas.

(...)

RESUELVO. - Atribuir con carácter temporal a D. Nicolas las funciones propias del puesto de Oficial 1ª de Barredora, por ser personal laboral fijo de esta Corporación..."

v. En el hecho probado cuarto de la sentencia aportada como documento nº 2 de dicha parte, se dice: "En el primer contrato como vigilante de instalaciones deportivas se pactó la aplicación del convenio de oficinas y despachos, lo que se subsanó más tarde señalando como aplicable el de la construcción y obras públicas."

La sentencia yerra, por cuanto, inicialmente no fue contratado como oficial de Iª de barredora, sino que dichas funciones le fueron atribuidas temporalmente con posterioridad a través de Decreto municipal.

Y se alega a efectos de trascendencia, que no siendo aquellas funciones las inicialmente desempeñadas por el actor, las que, además, le fueron atribuidas temporalmente, no existe modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

2. La revisión de los hechos probados en el presente y extraordinario recurso de suplicación, está sometido a una serie de requisitos:

1º. La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-) expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-), que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas.

2º. Al respecto, tanto la doctrina de casación-ordinaria como la de suplicación, tiene señalado en relación con tales recursos extraordinarios, que el punto de que hemos de partir para dilucidar las revisiones propuestas no puede ser otro sino el de que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado- ( art. 6.1 LJS), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL (RCL 1995, 1144 y 1563)- actual 97.2 LRJS , únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación (en tal sentido las recientes, SSTS 11/11/09 (RJ 2010, 1427)-rco 38/08 -; 13/07/10 (RJ 2010, 6811) -rco 17/09 -; y 21/10/10 (RJ 2010, 7820) -rco 198/09 -). Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo e imparcial del Magistrado por el subjetivo de las partes.

3º. En relación a la específica pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba, atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que "no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca" ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que "debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara" ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia al actual artículo 193 b de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (por todas, SSTS 4 de febrero de 1998 , 17 de septiembre de 2004 y 25 de enero de 2005 ), en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias:

* Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados.

* Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar.

* Que, además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados.

* Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa la redacción propuesta, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

* Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca" del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que " debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara" ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

* Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido.

* Que, dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

4º. Además, cada revisión fáctica debe ser objeto de una concreción específica sobre tres aspectos: i) La acreditación de que la prueba documental o pericial invocada, sostiene de forma literosuficiente la redacción propuesta, sin conjeturas ni valoraciones subjetivas e interesadas de parte; ii) La acreditación del error patente en la valoración llevada a cabo por el Magistrado de instancia; iii) La relevancia o trascendencia de aquella revisión, para alterar por sí sola o en conjunto con el resto de las revisiones propuestas, el sentido del fallo.

3. Como se observa en el presente motivo, la asistencia letrada del Ayuntamiento, no efectúa realmente una " redacción alternativa concreta" al hecho probado que pretende revisar.

4. Como ha reiterado el Tribunal Constitucional ( STC 294/1993), el órgano judicial debe realizar una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas reguladoras del recurso, y no debe rechazar el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente exponga, de manera suficiente, los hechos o razonamientos que estime erróneos y cuáles los que debieran ser tenidos por correctos, suministrando datos suficientes para conocer la argumentación de la parte.

5. Partiendo de dicha interpretación flexibilizadora, se observa que la revisión versa sobre el error de la sentencia recurrida, al plasmar como probado en el hecho primero, que el demandante, presta servicios desde el 1-01-2004, como oficial de Iª conductor de barredora.

6. El error es patente, no solo por los documentos que se invoca, sino que intrínsecamente es incongruente aquel hecho probado, partiendo de dos datos que se contienen en el mismo, según la literalidad con la que está redactado:

i. Fue contratado el 01-01-2004, por el Ayuntamiento de Cájar, con la categoría de Oficial de Iª (conductor de barredora).

ii. Desempeñando dichas tareas desde el 1-01-2018

La conclusión sería, pese a ser contratado como oficial Iª conductor máquina barredora el 1-01-2004, las funciones las ejerce catorce años después, es decir, a partir del 1-01-2018, por lo que existiría una laguna temporal desde la primera a la segunda fecha, que se ignora que funciones desarrollaba el trabajador. De lo que se extrae, que la redacción de aquel hecho no es afortunada.

De lo que se desprende que el motivo debe ser estimado en los siguientes términos:

"PRIMERO.- El demandante, D. Nicolas, (...), fue contratado con fecha 01.01.2004 por el Ayuntamiento de Cajar, en virtud de contrato de trabajo indefinido, con la categoría profesional de vigilante de instalaciones deportivas, en el grupo profesional de vigilantes, con jornada a tiempo completo". (doct nº 7 del PDF nº 15 del expediente digital).

Por Decreto de la Alcaldía de fecha 2-10-2018 fue adscrito temporalmente, con la categoría de Oficial de Iª Barredora, para desarrollar la actividad de conductor de máquina barredora. (doct nº 2 adjunto a la demanda).

Por Decreto nº 516 de la Alcaldía, de fecha 28-05-2021, fue reintegrado a su anterior puesto de trabajo de vigilante de instalaciones, con fecha de efectos 1 de junio de 2021 (doc. nº 2 adjunto a la demanda)."

TERCERO. - 1. En el segundo motivo del recurso, destinado a la censura jurídica, al considerar que el actor era plenamente consciente de que las funciones eran temporales, se aduce la STSJ Andalucía -Sevilla- de 22-11-2012 (Rec 669/2011), donde se rechazaba la modificación por existir una adscripción temporal a funciones superiores, que después por razones presupuestarias se suprime, como acontece en los presentes hechos, con los numerosos gastos propiciados por la máquina barredora (facturas aportadas).

Se desestima que en anterior proceso (Juzgado Social nº 1), se formulase demanda por reclamación de categoría profesional y diferencias salariales, según documento nº 1 ramo de prueba del actor, comprensiva de la demanda, del documento nº 2 ramo de prueba del actor comprensiva de la sentencia y, documento nº 3 ramo de prueba del actor, recurso de suplicación.

Es incierto, en cuanto a la reclamación de categoría profesional, según el suplico de aquella demanda (doc. nº 1):

"Que habiendo presentado este escrito con sus copias solicita se dicte sentencia por la que con estimación de lo alegado se condene a la demandada Ayuntamiento de Cájar a abonar al demandante la cantidad de 6.477,31 euros, más el 10% de interés por mora."

El demandante, no tenía reconocida la categoría profesional de Oficial Iª máquina barredora

En la sentencia dictada se reconocía la reclamación de cantidad, y se condenaba al Ayuntamiento al abono de los reclamados 6.477,31 euros, más el 10% de interés por mora. Sentencia no firme, recurrida en suplicación (doc. nº 3 ramo demandada).

La causa fue temporal, la máquina barredora debido a los accidentes de trafico sufridos (docs. 11 y 12 ramo demandada), fue declarada bien inutilizables (doc. nº 13 ramo demandada), procediéndose a su venta (doc. 14 ramo demandada).

2. En el tercer motivo del recurso, también destinado a la censura jurídica, se aduce la infracción del artículo 41 ET, alegando que no existía modificación sustancial de condiciones de trabajo, dado que eran de carácter temporal, invocándose como doctrina de aplicación la reiterada STSJ Andalucía -Sevilla- de 22-11-2012 (Rec 669/2011). Y se traslada por el recurrente, aquellos argumentos al presente supuesto, afirmándose, que, al no existir modificación sustancial de condiciones de trabajo, sino retorno a su puesto de trabajo de vigilante de instalaciones deportivas, no hay obligación de preaviso de 15 días, previsto en el art. 41.3 ET.

CUARTO.- 1. Dala la notoria interconexión entre ambos motivos, deben ser resueltos de forma unitaria.

2. La respuesta a la presente censura, viene originada por el hecho de que el actor, como personal laboral, inicialmente fue contratado en enero del 2014, como vigilante de instalaciones deportivas. Posteriormente, en virtud de una decisión unilateral del empresario, entiéndase del Ayuntamiento ( art. 41.2 ET), en enero del 2018, pasa " temporalmente" a desempeñar las funciones de oficial de Iª conductor de máquina barredora, en cuya actividad laboral estuvo hasta el 1-06-2021, el que fue reintegrado en sus funciones de vigilante de instalaciones deportivas.

Dicha modificación la llevo a cabo, el Sr. Alcalde de aquella localidad, en base al art. 21.1.h) de la Ley 7/1985, 2 de abril, de bases de régimen Local, conforme al reiterado Decreto nº 516 de 28-05-2021.

La indicada modificación se sustenta en causas organizativas ( art. 41.1. ET), al venir referida al concreto medio material de la barredora, que al quedar inutilizada, las funciones del trabajador que la conducía, quedaban sin contenido.

3. Es indiscutible que la modificación, conforme hasta lo ahora expuesto, sería sustancial, dado que repercute en el sistema de funciones, de remuneración y la cuantía salarial, como se desprende de la sentencia no firme de esta Sala de Granada de fecha 17-02-2022 (Rec 1791/2022), revocatoria de la anteriormente referida sentencia del Juzgado de lo Social nº 1, de los de Granada, de fecha 5-04-2021, autos 1221/19, sobre reclamación de cantidad, del trabajador, por ejercer funciones distintas a la originarias de su contrato de trabajo.

Y dicha modificación, sería calificada como sustancial, al alterar y trasformar un aspecto tan fundamental de aquella relación laboral, como era el salario ( STS de 9 de abril de 2001 y 22 de septiembre de 2003; SAN 12-06-1995).

4. Ahora bien, la exigencia de modificación sustancial no solo se basa en la materia que se proyecta aquella, sino también, en el necesario marco temporal en el que se desarrolla, pues debe ser persistente en el tiempo, y no meramente temporal o coyuntural ( SAN 22-04-2021 Rec 349/2020, confirmada por STS en Pleno de fecha 17-03-2022 Rec 279/2021, aunque venga referido al estado de alarma por COVID 19) .

Efectivamente, como señala el impugnante ( STSJ Andalucía -Sevilla- 22-11-2012 Rec 669/2011), la medida fue temporal, como expresamente le fue comunicado al demandante, lo que conlleva que la modificación no sea sustancial, pudiendo instar la reclamación de cantidad por las funciones desarrolladas, pero no la reposición a sus anteriores condiciones de trabajo, que eran de naturaleza temporal, máxime, al no existir maquina barredora para poder ser conducida. Es decir, aún de considerarse la existencia de una modificación sustancial, la causa organizativa estaría plenamente justificada.

" Se destaca la imposibilidad de trazar una noción dogmática de "modificación sustancial" y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, sosteniéndose al efecto por autorizada doctrina que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador.

"Para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones.

Para calificar una modificación como sustancial tendrá el intérprete que estudiar caso por caso, y su juicio deberá tener en cuenta siempre los elementos contextuales, así como "el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados"" (FJ 4º STS4ª12-9-2016 (RJ 2016, 5394), R. 246/15 ")."

Efectivamente, "Ha de valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental, lo que conlleva que, en cada caso habrá que analizar las circunstancias concurrentes." ( STSJ Madrid 25-06-2020 (conflicto colectivo nº 318/2020) .

Por los razonamientos expuestos se estima el recurso y se revoca la sentencia de instancia.