Sentencia Social 1238/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1419/2022 de 02 de mayo del 2024

PRIMERO.- Dña. Genoveva ha formulado recurso de suplicación frente a la sentencia que desestimó su petición de que se tuviera en cuenta, para el cálculo de la pensión de jubilación reconocida, todo el tiempo trabajado como profesora de religión, conforme a las bases de cotización de un funcionario interino de la misma categoría y nivel. En el hecho segundo de la demanda concretaba la base reguladora pretendida en 1874,04 €, según una hoja de cálculo que adjuntaba. La base reguladora reconocida por el INSS ascendía a 1488,57 €, en atención a los periodos cotizados y a las bases de cotización de dichos periodos. El recurso fue impugnado por el Ministerio de Educación.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 LRJS pretende la recurrente revisión de hechos probados.

Solicita la adición de un nuevo hecho probado, que sería el quinto, del siguiente tenor literal: "Conforme a lo previsto en la Orden de 9 de septiembre de 1993 ( folio 86 de los autos) por la que se dispone la publicación del Convenio sobre el régimen económico de las personas encargadas de la enseñanza de la religión católica en los centros públicos de educación primaria (publicada en el BOE de 13/9/13) en la cláusula tercera se determina que el importe económico de cada hora de religión tendrá el mismo valor que la retribución real por hora de clase de cualquier materia impartida por un profesor interino del mismo nivel con lo cual a la actora le correspondía haber percibido las siguientes retribuciones: para el año 1996: 14306,37 €, año 1997:16712,55 €; año 1998: 18249,97 € (folio 80) como consta en el certificado del Subdirector General de Personal del Ministerio de Educación sobre equiparación retributiva con un funcionario Grupo B, nivel 21. Al igual que se declara en la Orden de 9 de abril de 1999 (folio 87) en la cláusula tercera que los profesores de religión católica a los que se refiere el presente convenio percibirán las retribuciones que corresponden en el respectivo nivel educativo a los profesores interinos" Se accede a la revisión en el sentido de dar por reproducido el certificado obrante al folio 80 de las actuaciones. No ha lugar a reproducir lo establecido en la Orden de 9/9/93 ni en la de 9/4/99, al tratarse de normas jurídicas, cuyo contenido no precisa ser reproducido.

TERCERO.- Al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 LRJS, con cita de sentencias de esta Sala y de otros Tribunales Superiores de Justicia (que no tienen la consideración de jurisprudencia) y del TS, alega la recurrente, en síntesis, que la pensión de jubilación se le tiene que reconocer por una cuantía superior, ya que en el periodo agosto de 1997 a noviembre de 2008 no se cotizó por las retribuciones correspondientes a un profesor interino de la misma categoría y nivel y no se le reconocieron cotizaciones desde 1/9/96 en que empezó a prestar servicios como profesora de religión. Alega, igualmente, que su equiparación a los profesores interinos es anterior a 1999, como consecuencia de las previsiones de la Orden de 9 de septiembre de 1993, cláusula tercera.

No es controvertida, porque el impugnante la acepta, la equiparación salarial de los profesores de religión católica con los profesores interinos a partir de 1999, y la consiguiente aplicación, a partir de dicho año, de las bases de cotización correspondientes a un profesor interino de la misma categoría y nivel; pero tampoco puede ser controvertido que tales bases se han de aplicar conforme a la parcialidad de la jornada trabajada por la actora, la cual se detalla en el hecho cuarto de la sentencia recurrida, en el que se contiene un error material en la referencia a las 24 horas del curso 1999/1998, que es en realidad el curso 1997/1998.

CUARTO.- Si es controvertido, en cambio, si con anterioridad al año 1999 procedía también la equiparación salarial pretendida por la actora que, según consta acreditado, empezó a prestar servicios como profesora de religión católica el 1/9/96. Así, en efecto, tal extremo resulta, tanto del informe de vida laboral, como del certificado emitido por el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, Subdirección General de Personal al que se refiere el hecho primero de la sentencia.

El TS en sentencia de 16/6/2005, dictada en el recurso 5810/03 declaró lo siguiente: "... La Abogacía del Estado recurrente, al amparo de lo establecido en el art. 222 de la Ley de Procedimiento Labora , alega infracción de la D.A. 2ª de la Ley Orgánica de Ordenación General del Sistema Educativo , Ley 1/1990, de 3 de octubre, modificada por el art. 93 de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre , en relación con el Convenio de 26 de febrero de 1999 (BOE de 20 de abril de 1999) suscrito entre la Comisión Episcopal y el Gobierno de España. Entrando en el examen de las infracciones jurídicas denunciadas, es de señalar, ya, desde un principio, que la doctrina correcta se recoge en la sentencia de esta Sala que se propone como término de comparación, la que, a su vez, sigue el criterio mantenido en las sentencias de 10 de diciembre de 2002 -rec. 1492/02 -, 9 de abril de 2003 -rec.1550/02 - y 11 de abril de 2003 -rec.1645/02 -.

Siguiendo ese criterio jurisprudencial unificado, conviene resaltar que la D.A. 2ª de la Ley Orgánica 1/1990, de 3 de octubre, de Ordenación General del Sistema Educativo (LOCSE), establecía lo siguiente: "La enseñanza de religión se ajustará a lo establecido en el Acuerdo de Enseñanza y Asuntos culturales suscrito entre la Santa Sede y el Estado Español y, en su caso, en lo dispuesto en aquellos otros que pudieran suscribirse con otras confesiones religiosas. A tal fin, y de conformidad con lo que dispongan dichos acuerdos se incluirá la religión como área o materia en los niveles educativos que corresponda, que será de oferta obligatoria para los Centros y de carácter voluntario para los alumnos". Por su parte, el Acuerdo de 3 de enero de 1979, suscrito entre la Santa Sede y el Estado Español, en el art. VII del mismo dice que: "La situación económica de los profesores de religión católica, en los distintos niveles educativos que no pertenezcan a los cuerpos docentes del Estado se concertará entre la Administración Central y la Conferencia Episcopal Española, con objeto de que sea de aplicación a partir de la entrada en vigor del presente Acuerdo." El Gobierno y la Conferencia Episcopal españoles suscribieron un Convenio el 20 de mayo de 1993 (BOE de 13 de septiembre de 1993) que, en su cláusula 5ª dispuso que: "La equiparación económica a la retribución por hora de clase impartida por los profesores interinos del nivel correspondiente, deberá alcanzarse en cinco ejercicios presupuestarios. Los incrementos precisos para ello, se realizarán a partir de 1994, fijándose las cantidades correspondientes en la Ley de Presupuestos Generales del Estado en las siguientes proporciones: Año 1994: 20%, año 1995: 25%, año 1996: 25%, año 1997: 30%, año 1998: 10%". Con posterioridad a toda esta normativa, la Ley 50/1998, en su art. 93, añadió un nuevo párrafo a la D.A. 2ª de la Ley Orgánica, ya citada 1/1990, que es del siguiente tenor literal: "Los profesores que no perteneciendo a los cuerpos de funcionarios docentes impartan enseñanzas de religión en los centros públicos en lo los que se desarrollan las enseñanzas reguladas en la presente Ley , lo harán en régimen de contratación laboral, de duración determinada y coincidente con el curso escolar, a tiempo completo o parcial. Estos profesores percibirán las retribuciones que correspondan el respectivo nivel educativo a los profesores interinos, debiendo alcanzarse la equiparación educativa en cuatro ejercicios presupuestarios a partir de 1999". Esta Ley 50/1998 entró en vigor el 1 de enero de 1999. Finalmente, ha de hacerse referencia al Convenio suscrito entre la Comisión Episcopal y el Gobierno de España el 26 de febrero de 1999, (BOE de 20 de abril de 1999) en cuya Cláusula VI se establece lo siguiente: "En el caso de los profesores de religión católica de Educación Infantil y de Educación Primaria, pendientes aún de que se les aplique la equiparación económica a la retribución por hora de clase impartida por los profesores interinos del nivel correspondiente, se procederá a dicha equiparación retributiva, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo entre el Estado Español y la Santa Sede sobre Enseñanza y Asuntos Culturales, de enero de 1979; la D.A. 2ª de la Ley Orgánica 1/1990 de 3 de octubre, de Ordenación General del Sistema Educativo , modificada por el art. 93 de la Ley 50/1998 de 30 de diciembre de Medidas Fiscales , Administrativas y del Orden Social, y en todo caso con respecto a las sentencias firmes recaídas sobre esta cuestión". En base a todo este bloque normativo de aplicación al caso que hoy ocupa la atención enjuiciadora de la Sala y teniendo en cuenta que a ninguno de los profesores de religión y moral católica a los que se contraen estos autos se les ha aplicado la equiparación económica con los trabajadores interinos, prevista en el ya mencionado Convenio de 20 de mayo de 1993, y que, tampoco, tienen reconocida por sentencia firme tal equiparación, la conclusión a la que ha de llegarse siguiendo el criterio jurisprudencial ya, mencionado y más, específicamente, el que se recoge en la citada sentencia de 11 de abril de 200 , es que no procede acceder a esa equiparación retributiva en relación con el curso escolar correspondiente al año 1999, que es el que, concretamente, se reclama en la demanda. A fin de no incurrir en ociosas reiteraciones, tal vez sea conveniente transcribir aquí los razonamientos que se recogen en nuestra, ya, citada sentencia de 10 diciembre de 2002 . Dice, en efecto dicha sentencia: "hay que examinar dos cuestiones fundamentales en orden a la decisión: el grado de vinculación jurídica de la equiparación acordada en 1993 y el alcance temporal de las nuevas reglas sobre la equiparación que se producen en 1998-1999. En cuanto a la primera cuestión, hay que tener en cuenta que las prescripciones que sobre esta materia formula el convenio de 1993 tienen una eficacia directa y un carácter incondicionado, pues la equiparación no se subordina a ninguna otra intervención de la Administración española y sólo está limitada por el período de aplicación progresiva previsto en el período 1994-1998. Por otra parte, la idoneidad del convenio como instrumento jurídico para que la Administración Española asuma las obligaciones derivadas de la equiparación es indiscutible. Puede cuestionarse si este convenio es un acuerdo de desarrollo de un tratado internacional del tipo de los que contempla el artículo 3.1.g ) y h) de la Ley de Contratos del Estado o un concierto entre la Administración Española y la Conferencia Episcopal Española. Pero su virtualidad en orden a autorizar que la primera asuma obligaciones de carácter económico en relación con el régimen retributivo de los profesores de religión católica deriva del artículo VII del Acuerdo de 3 enero 1979, que es un tratado internacional celebrado con la autorización de las Cortes Generales y ratificado, que se ha incorporado al ordenamiento interno ( artículo 96.1 de la Constitución Española y artículo 1.5 del Código Civil ) y tiene en él fuerza equivalente a la ley, incluso reforzada, como se desprende del segundo párrafo del artículo 96.1 de la Constitución Española . Por otra parte, el convenio de 1993 se firma por los Ministros de Justicia y Educación y Ciencia en representación del Gobierno y por el Presidente de la Comisión Episcopal debidamente autorizado por la Santa Sede. En este sentido conviene introducir dos precisiones adicionales. La primera consiste en que evidentemente no estamos ante un acuerdo de los previstos en los artículos 32 y 35 de la Ley 3/1987 (modificada por las Leyes 7/1990 y 18/1994), que necesite ser sometido a la aprobación expresa y formal del órgano competente. La segunda se refiere a la eventual restricción de la eficacia de lo acordado en el convenio de 1.999 como consecuencia de los límites del incremento de las retribuciones del personal laboral del sector público establecidas en las leyes de presupuestos del período 1.994-1998; límites que no resultan aplicables, porque aquí no se trata de un incremento de las retribuciones de los profesores afectados, sino de la equiparación de éstos con otro grupo profesional al servicio de la Administración Pública, cuyas retribuciones son las que resultan limitadas en su incremento como consecuencia de las leyes de presupuestos. Podría objetarse que la equiparación de 1993 no ha tenido efectividad por falta de las correspondientes consignaciones presupuestarias. Pero, aparte de que no consta esta circunstancia, hay que tener en cuenta que, aunque el artículo 60 de la Ley General Presupuestaria establece que 'no podrán adquirirse compromisos de gastos por cuantía superior al importe de los créditos autorizados en los estados de gastos, siendo nulos de pleno derecho los actos administrativos y las disposiciones generales con rango inferior a la ley que infrinjan la expresada norma', tal precepto debe relacionarse, para delimitar su alcance, con lo que disponen los artículos 42 y 43 de la misma ley . El primero establece que 'las obligaciones económicas del Estado y sus organismos autónomos nacen de la Ley, de los negocios jurídicos y de los actos o hechos, que, según el Derecho, las generen' y el segundo prevé que 'las obligaciones de pago sólo son exigibles de la Hacienda Pública cuando resulten de la ejecución de los Presupuestos Generales del Estado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 60 de esta Ley , de sentencia judicial firme o de operaciones de Tesorería legalmente autorizadas'. Del análisis conjunto de estos preceptos se desprende, como ha señalado la doctrina científica, que lo que impide el artículo 60 de la Ley General de Presupuestos es que la Administración realice un gasto sin consignación presupuestaria, pero no que surja a cargo de la Administración una obligación, lo que vendrá determinado por la norma, contrato o acto administrativo que la establezca y la obligación será válida si su nacimiento se ha atenido a los requisitos legales, con independencia de que en determinados casos la existencia de consignación presupuestaria pueda actuar como requisito necesario para la validez del negocio jurídico o del acto del que surge la obligación, como en el caso de los artículos 62.c ) y 67.2 de la Ley de Contratos del Estado . De esta forma, si como consecuencia de la eventual desconexión entre legalidad material y legalidad financiera, nace válidamente una obligación para la Administración sin la correspondiente consignación, esto no supondrá la nulidad o, en su caso, extinción de la obligación, sino su falta de efectividad hasta que se establezca esa consignación. De ahí que, como reconoce el artículo 43.1 de la Ley General de Presupuesto , la sentencia puede condenar a la Administración a cumplir una obligación sin consignación presupuestaria y en la ejecución del fallo habrá de habilitarse el crédito correspondiente, como se desprende del artículo 106 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ." Y se continúa diciendo en el fundamento jurídico cuarto de la referida sentencia que "La segunda cuestión se refiere a la retroactividad de la segunda equiparación acordada por la Ley 50/1998 y el convenio de 1999. Para el Abogado del Estado existe esa retroactividad, pues la equiparación sólo comenzaría a aplicarse progresivamente en cuatro ejercicios presupuestarios desde 1999, lo que dejaría sin efecto la equiparación acordada en 1993, salvo que hubiera habido un reconocimiento por sentencia o acto administrativo de reconocimiento anterior. Esta argumentación no puede aceptarse. El artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ordena la interpretación de las normas conforme a la Constitución y la disposición adicional 2 ª de la LOGSE en el texto transcrito entró en vigor el 1 de enero de 1999, sin que la Ley 50/1998 tenga previstos efectos retroactivos, que deben en principio excluirse de conformidad con lo establecido en el artículo 2.3 del Código Civil . Se trataría además de un grado de retroactividad máximo, pues afectaría a retribuciones ya devengadas, aunque no percibidas, es decir, a efectos ya consumados de una relación que se rige por la norma anterior. Esto es así porque el convenio de 1993, que, como ya se ha dicho, se suscribe en virtud de una autorización contenida en un tratado que tiene rango de ley, ya establecía las retribuciones a que tenían derecho los actores y éstos han prestado servicios en el marco de un vínculo contractual en el que sus derechos retributivos estaban definidos por el convenio anterior, de una forma que vinculaba al obligado al pago, que tenía el deber de incluir las consignaciones presupuestarias correspondientes para hacer efectivas las retribuciones acordadas. La nueva regla recogida en la disposición adicional 2ª de la LOGSE sólo puede interpretarse, por tanto, como una regla destinada a los profesores de religión no afectados por el convenio de 1993, a los contratados a partir de la entrada en vigor de la Ley 50/1998 o a los períodos de prestación de servicio posteriores a 1 de enero de 1998, pero no es aplicable a los períodos de asimilación ya completados por quienes, como los actores, han prestado servicios en los años 1994 a 1998, aunque el incumplimiento de la Administración no les hubiera permitido hacer efectivos sus derechos. La norma, que no contiene previsión específica de retroactividad, no puede ser interpretada de otra forma, pues en caso contrario tendría un contenido expropiatorio contrario a los artículos 9.3 y 33.2 de la Constitución Española .Es cierto que de los términos de la cláusula sexta del convenio de 1999 podría deducirse un efecto retroactivo como el que alega el Abogado del Estado, pues se refiere expresamente a los profesores de religión católica de educación infantil y enseñanza primaria 'pendientes aún de que se les aplique la equiparación económica a la retribución por hora de clase impartida a los profesores interinos del nivel correspondiente' y prevé que 'se procederá a dicha equiparación retributiva' de conformidad con lo previsto en la disposición adicional segunda de la LOGSE, modificada por el artículo 93 de la Ley 50/1998 , es decir, de forma diferida en los cuatro ejercicios presupuestarios posteriores a 1998, con la única excepción de lo que derive del respeto de las sentencias firmes recaídas en esta cuestión. Pero, aparte de que no resultaría inequívoca esa previsión de retroactividad, pues la cláusula podría referirse a las retribuciones posteriores a 1 de enero de 1999, lo cierto es que tal retroactividad no podría ser establecida por el convenio de 1.999. En efecto, si se considera éste como un acuerdo de carácter contractual, el principio de eficacia relativa de los contratos, consagrado en el artículo 1257 del Código Civil , impediría que el mismo pudiera excluir los derechos retributivos ya adquiridos y devengados por los actores como consecuencia del convenio de 1993 y del trabajo prestado bajo su régimen. Este convenio contenía estipulaciones a favor de los actores que han tenido plena vigencia en los años 1994 a 1998 y el nuevo convenio no puede alterar, sin el consentimiento de los trabajadores afectados, los derechos sobre los salarios ya devengados por la prestación del trabajo cumplido, sin perjuicio del efecto que tal cláusula pudiera tener para el período posterior ...". QUINTO.- En mérito a cuanto se deja razonado, y teniendo en cuenta, asimismo, lo que establece nuestra sentencia de 9 de abril de 2003 , la aplicación del art. 93 de la Ley 50/1998 , que entró en vigor el 1 de enero de 1999, impide el acceder a la pretensión de equiparación retributiva de la demandada de autos correspondiente al año 1999, habida cuenta que no consta que por la Administración pagadora o por sentencia firme les hubiese sido reconocido a los hoy trabajadores demandantes recurridos, la equiparación retributiva con los trabajadores interinos, prevista en el Convenio suscrito el 20 de mayo de 1993. De haberse producido esta última circunstancia y conforme se señala en nuestra última sentencia de 11 de abril de 2003 , sí cabría admitir esa equiparación con anterioridad al año 1999, pero no dándose la misma, resulta evidente que habrá de estarse a lo previsto en la Ley 50/1998 y el Convenio suscrito entre el Gobierno y la Comisión Episcopal Españoles el 26 de febrero de 1999, de tal forma que esa equiparación retributiva habrá de llevarse a cabo en los plazos marcados en le expresado Convenio.

A la vista de lo expuesto y del certificado que se ha incorporado al relato de hechos probados, por vía de revisión, se estima que la actora consolidó la equiparación salarial en el año 1998, al amparo del convenio de 1993, pues prestó servicios desde el año 1996 y en el certificado obrante al folio 80 se indicaban las cantidades que, a las personas encargadas de la enseñanza de la religión católica, les correspondía en los años 1994, 1995, 1996, 1997 y 1998, conforme a las previsiones del convenio. Resulta, pues, que, en proporción a la parcialidad de la jornada realizada, durante los años 1997 y 1998 las bases de cotización de la actora tuvieron que ser las correspondientes a los profesores interinos del mismo nivel y categoría.

QUINTO.- Por otra parte, en cuanto a la responsabilidad de la parte demandada en relación con la falta de cotización o la infracotización producida, se ha de estar a lo ya resuelto por esta Sala en la sentencia de 27/9/17, dictada en el recurso 3201/16, que declaró lo siguiente: " ... "Y en orden a la determinación y alcance de la responsabilidad empresarial por incumplimiento de sus obligaciones en materia de seguridad social por su posible incidencia en la prestación de jubilación contributiva pretendida, debe tenerse en cuenta la jurisprudencia unificadora recaída sobre esta materia en fechas más recientes, en especial la que aborda la aplicación del principio de proporcionalidad. Así las sentencias de 2-06-04 o de 25-09-08 llegaban a la conclusión de que "la responsabilidad patronal por incumplimiento de la obligación de cotizar, es exigible no solo cuando éste afecta al periodo de carencia de la pensión de jubilación, sino también cuando incide sobre la cuantía de la base reguladora (supuesto de infracotización) o, sobre el porcentaje aplicable a ésta última ...Porque también en estos dos últimos casos, el descubierto tiene trascendencia en la relación jurídica de protección, ya que determina una disminución en el importe de la pensión a percibir por el trabajador". La sentencia TS de 17/11/10 estableció en relación con esta cuestión de la proporcionalidad lo siguiente: "Así, en la ya citada STS/IV 1-junio-2006 (recurso 5458/2004 ) se recuerda, sobre el que denomina "módulo de la responsabilidad", que "Tal criterio se complementa con el de proporcionalidad en la responsabilidad, tanto en los supuestos de descubiertos de cotización temporales como en los que traen causa en cotización inferior a la debida ( STS de 17/01/98 -rec. 3083/92 ), de forma que la responsabilidad empresarial por defectos de cotización ha de ser proporcional a su incidencia sobre las prestaciones ( SSTS 28/09/94 -rec. 2552/93 -; 16/01/01 -rec. 4043/99 -; 03/07/02 -rec. 2901/01 -; 22/07/02 -rec. 4499/01 -; y 19/03/04 -rec. 2287/03 -), incluso en el supuesto de incumplimientos que impiden al trabajador cubrir el periodo de carencia ( STS 25/01/99 -rec. 500/98 ), atendiendo a "la parte proporcional correspondiente al periodo no cotizado" sobre el total de la prestación ( SSTS 20/07/95 -rec. 3795/94-, para Jubilación ; 01/06/98 -rec. 223/97-, para Jubilación ; 25/01/99 -rec. 500/98- , para Jubilación ; y 14/12/04 -rec. 5291/03 -, para subsidio por desempleo para mayores de 52 años). De esta manera, no sólo se ha liberado de responsabilidad a la empresa cuando los descubiertos son ocasionales, sino que cuando se le ha de imputar responsabilidad por descubiertos reiterados -sean temporales o por cotización inferior a la debida-, se hace responsable a la empresa y al INSS, pero en proporción a la influencia que el defecto de cotización haya tenido en la cuantía de la prestación ( SSTS 28/09/94 -rec. 2552/93 -; 20/07 / 95 -rec. 3795/94 -; 27/02 / 96 -rec. 1896/95 -; y 31/01/97 -rec. 820/96 )". La STS/IV 26-febrero-2008 (2341/2006 ), sintetiza la doctrina unificada señalando que "las sentencias de la Sala de 14-diciembre-2004 (rec. 5291/2003 ), 1-febrero- 2000 (rec.694/99 ), 29- noviembre-1999 , 17-marzo-1999 , 28-abril-1998 y 8-mayo-1997 , entre otras muchas, han afirmado que para que la falta de ingreso de las cotizaciones del empresario en plazo legalmente establecido pueda determinar la declaración de responsabilidad empresarial tiene que vincularse a un incumplimiento con trascendencia en la relación jurídica de protección", así como que "como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 9-abril-2007 (rec. 143/2006 ), la doctrina unificada que esta Sala ha venido reiterando en las sentencias de 3-abril-2001 (RCUD núm. 3221/1999 ), 17-septiembre-2001 (RCUD núm. 1904/2000 ), 22-julio- 2002 (RCUD núm. 4499/2001 ) y 19-marzo-2004 (RCUD núm. 2287/2003 ) reproducida en la de 18-noviembre-2005 (RCUD núm. 5352/2004 ) que debe tomarse como punto de partida la literalidad misma del art. 126.2 LGSS , que impone la responsabilidad en cuanto al pago de las prestaciones por el incumplimiento de las obligaciones en materia de cotización, entre otras, cuyo incumplimiento no se circunscribe a la ausencia de cotización, sino que abarca también la cotización por cantidad inferior a la procedente en la medida en que influya sobre el importe de una prestación". En el supuesto analizado en la STS/IV 25- septiembre-2008 (recurso 2914/2007 ), se trataba de determinar el alcance de la responsabilidad empresarial por falta de alta y cotización de un trabajador, en un concreto periodo de tiempo, que determinó el no reconocimiento del derecho a la pensión de jubilación y si era posible que la imputación de aquella fuera proporcional al periodo descubierto, a lo que se dio una respuesta positiva, argumentándose, con invocación de la STS/IV 14-diciembre-2004 (recurso 5291/2003 ) y las precedentes que en la misma se citaban, que "La Sala ya se ha pronunciado sobre la cuestión debatida en sus sentencias de 20-julio-1995 , 1- junio-1998 , 20-diciembre-1998 y 25-enero-1999 . En la primera sentencia citada, el alcance de la responsabilidad se modera -en unas circunstancias ciertamente excepcionales- atendiendo a la parte proporcional correspondiente al período no cotizado sobre el total de la prestación, que era una pensión de jubilación. El mismo criterio aplica la sentencia de 1-junio-1998 también para una pensión de jubilación, ya que la condena a la empresa ha de quedar reducida al abono del porcentaje correspondiente a los 210 días no cotizados entre la condena y lo mismo sucede con las sentencias de 20-diciembre-1998 y 29-enero-1999 , también sobre la pensión de jubilación. Es cierto que algunas de estas sentencias ponderan para aplicar este criterio de proporcionalidad la incidencia de factores que disminuyen la gravedad del incumplimiento empresarial, mientras que en el caso de la sentencia recurrida el incumplimiento es objetivamente grave. Pero el elemento de gravedad, que ha de ponderarse a efectos de la aplicación de las sanciones administrativas correspondientes, no es esencial en orden a la determinación de la responsabilidad, que, de acuerdo con la doctrina de la sentencia de 8-mayo -199, ha de tener en cuenta, cuando se trata de contingencias comunes, la proyección del incumplimiento sobre la acción protectora" ... siendo esto así, de acuerdo con lo que dispone el art. 126-2 de la misma Ley , existe responsabilidad empresarial por su incumplimiento por el perjuicio sufrido por el trabajador, que debe repararse por el empresario, en el porcentaje procedente, si bien la entidad gestora, para cumplir el interés público en la protección efectiva en las situaciones de necesidad, haya anticipado el pago de la prestación de acuerdo con el principio de automaticidad, con independencia de la recaudación en vía ejecutiva de las cotizaciones adeudadas, no prescritas". Por último, la STS/IV 10-marzo-2009 (recurso 4016/2007 ) en un supuesto precisamente afectante a una prestación de incapacidad permanente absoluta solicitada por una trabajadora que había prestado servicios como profesora de religión católica para el Ministerio de Educación desde el 15-septiembre-1993 al 31-agosto-1997 y que no se acreditaba cotización en los períodos correspondientes a la prestación del servicios para el referido Ministerio en el que fue dada de alta el 1-mayo- 1997, se aplica el criterio de proporcionalidad, con invocación, entre otras, de la doctrina contenida en las SSTS/IV 2-junio-2004 (recurso 1628/2003 ) y 25- septiembre-2008 (recurso 2914/2007 ), señalando que "dichas sentencias llegan a la conclusión de que la responsabilidad patronal por incumplimiento de la obligación de cotizar, es exigible no solo cuando éste afecta al periodo de carencia de la pensión de jubilación, sino también cuando incide sobre la cuantía de la base reguladora (supuesto de infracotización) o, sobre el porcentaje aplicable a ésta última ...Porque también en estos dos últimos casos, el descubierto tiene trascendencia en la relación jurídica de protección, ya que determina una disminución en el importe de la pensión a percibir por el trabajado". Entendiendo que, en el caso enjuiciado, "la empleadora incumplió la obligación de cotizar -falta de cotización- y tal incumplimiento tiene relevancia en cuanto al importe de la prestación que corresponde al trabajador. En efecto ... si la empleadora ... hubiera cotizado por la trabajadora durante todo el tiempo en que esta prestó servicios, la base reguladora de la incapacidad permanente absoluta, computando los 8 años anteriores a la solicitud ascendería a 706'33 euros, conforme a los salarios devengados y, en el supuesto de que se computaran las bases mínimas durante el periodo en que la empleadora no cotizó, la base reguladora ascendería a 469'72 euros, por lo que el citado Ministerio ha de ser declarado responsable de la diferencia entre la base reguladora de 706'33 euros y la de 469'72 euros, es decir, el INSS será responsable en un 66'50% y el Ministerio de Educación y Cultura en el 33'50%, debiendo anticipar el INSS el abono de la totalidad de prestación".

SEXTO.- A la vista de todo lo expuesto procede la estimación parcial del recurso, con revocación de la sentencia recurrida y estimación parcial de la demanda. Consta acreditado que la empleadora no cotizó por las cantidades que realmente correspondían, y que tal incumplimiento tuvo relevancia en cuanto al importe de la prestación que correspondía a la trabajadora, siendo así que, si hubiera cotizado durante el periodo a que la demanda se refiere con arreglo a las bases de cotización de los profesores interinos, teniendo en cuenta la parcialidad de su jornada, la base reguladora de la prestación sería superior.

SÉPTIMO.- En cuanto a la cuantía de la nueva base reguladora no se puede aceptar la pretendida por la actora, pues, como reconoce, las bases de cotización tenidas en cuenta se corresponden con una jornada completa que, según el hecho cuarto de la sentencia recurrida, no desarrolló ninguno de los años cuya revisión se pretendía. Tampoco, sin embargo, pueden ser aceptadas las cantidades contenidas en una hoja de cálculo aportada por el demandado con su escrito de conclusiones, presentado tras la celebración del juicio, y a la que se remite en el escrito de recurso. No hay en los hechos probados ningún dato que permita afirmar la corrección de las mismas y la hoja de cálculo fue aportada en un momento procesal en el que no resultó posible la contradicción de partes, que garantizara que ninguna de ellas sufriera indefensión.

Se estima, pues, que lo más adecuado es el reconocimiento del derecho en términos genéricos y con fijación de los parámetros básicos, a fin de que por el INSS se determine la nueva base reguladora teniendo en cuenta que en los años 97 y 98 se deben tomar las bases de cotización correspondientes a profesores interinos con jornada parcial, como la de la actora, según las previsiones de equiparación del convenio de 1993 para tales años y que, a partir del año 1999 y hasta el 2008 se deben tomar las bases de cotización de los profesores interinos con jornadas parciales coincidentes con las de la actora. Con condena del Ministerio demandado al abono de las diferencias entre la base reguladora establecida y la que proceda, debiendo anticipar el INSS el abono de la totalidad de la prestación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación