Sentencia Social 1139/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 2240/2021 de 20 de abril del 2023

PRIMERO.- Recurre en suplicación la empresa demandada frente a sentencia del juzgado que, tras calificar la relación entre las partes de fija discontinua y determinar que, en consecuencia, el salario regulador es el de tales trabajadores según el convenio colectivo del campo de Huelva, declaró que la baja en Seguridad Social de la actora constituía un despido improcedente, condenando a la demandada a que la indemnizara, según opción que anticipó, declarando extinguida la relación laboral en la fecha del despido.

El recurso contiene dos motivos de revisión de los hechos probados, al amparo del apartado b) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) a los que sigue otro de censura del derecho aplicado, por la vía que permite el art. 193.c) del mismo precepto procesal, tendentes a impugnar la calificación de la relación laboral, y con ella el salario aplicado, y la existencia misma del despido.

SEGUNDO.- En cuanto a la integración de los hechos probados, conviene comenzar recordando que como tenemos dicho reiteradamente, según una consolidada jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo, que recogen y aplican las sentencias de 2 de marzo de 2016 (Rco. 221/2015), 13 de mayo de 2019 (Rec. 246/2018) y 4 de julio de 2019 (Rec. 89/2018), la viabilidad de la reforma fáctica en sede de recurso extraordinario está supeditada a que se cumplan entre otros los siguientes requisitos: 1.º) Ha de fundarse en un elemento probatorio obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de prueba documental o pericial, con exclusión de otros medios, y la eficacia propia de aquéllos; 2.º) La prueba designada ha de evidenciar el error denunciado de forma clara, directa y patente por su propia fuerza demostrativa directa sin necesidad de acudir a deducciones, conjeturas o suposiciones más o menos lógicas o a interpretaciones valorativas, no pudiéndose sustituir totalmente la valoración judicial por la de la parte; 3.º) El dato evidenciado por el documento alegado no puede entrar en contradicción con lo que resulte de otros elementos de prueba a los que el Juez de instancia haya otorgado razonadamente mayor valor pues en tal caso no se trata de un problema de error de hecho sino de discrepancia con la valoración de los medios de prueba, la cual corresponde al órgano "a quo"; 4.º) La modificación propuesta debe tener trascendencia para una eventual modificación del fallo de instancia, si bien no se puede descartar un motivo de revisión fáctica por el mero hecho de que resulte intrascendente para el órgano jurisdiccional de suplicación, ya que tal juicio de intrascendencia podría no ser compartido por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a la hora de resolver en unificación de doctrina; de forma que solo debe ser rechazada la revisión cuando ésta sea banal, es decir, se refiera a hechos irrelevantes absolutamente ajenos a la cuestión litigiosa; 5.º) La modificación que se pretenda no debe comportar valoraciones jurídicas, pues las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

Dicho lo cual, resolvemos las pretensiones de modificación fáctica, que son las siguientes:

2.1 Se propone en primer lugar la modificación del hecho probado primero para añadirle el siguiente texto:

"La Tesorería General de la Seguridad Social ha indicado en su certificación de 18-2-2020, que no es posible enviar las jornadas reales desde el 1-1-1993, ya que la constancia que tiene la Tesorería de las mismas es a partir desde el mes de noviembre de 2002.

De los libros de matrícula de la época aportados por la empresa, en relación con los servicios prestados por la trabajadora, con DNI número NUM000, se acreditan los siguientes períodos de jornadas reales desempeñados desde 1993 hasta noviembre de 2002:

Alta Baja Jornadas reales

15/2/93 12/3/93 29

15/3/93 14/4/93 31

15/4/93 13/5/93 29

14/5/93 16/6/93 34

15/2/94 11/6/94 117

11/7/94 20/7/94 9

29/11/94 29/12/94 31

3/1/95 6/5/95 155

15/1/96 18/6/96 155

3/2/97 7/6/97 125

27/6/97 10/97 14

2/2/98 30/3/98 57

23/11/98 24/11/98 2

8/2/99 19/4/99 70

2/2/00 22/5/00 110

15/01/01 30/5/01 135

15/01/02 4/11/02 293."

Se sustenta la modificación en la copia del libro de matrícula (documento número 9 del ramo de prueba de la parte actora) y vida laboral de la trabajadora (documento número 2 del ramo de prueba de la parte actora) y certificado del SEPE (documento n.º 8 del ramo de prueba de la parte actora). Se alega, en suma, que el juzgado está dando por probado el periodo de alta desde el 1 de febrero de 1993 a 31 de diciembre 2011, pero no tiene en cuenta los periodos trabajados por jornadas reales en todo ese periodo, dato fundamental para determinar los periodos trabajados, dato necesario para la consideración de la relación laboral como fija discontinua.

No ha lugar a lo que se pide en este motivo, pues lo que se pretende es que esta sala revalore la prueba, lo que no nos está permitido por la naturaleza extraordinaria y cuasi-casacional del recurso. Además, ya la magistrada de instancia ha tenido en cuenta los documentos que se invocan en su apoyo, extrayendo sus propias conclusiones, que no solo figuran en el ordinal probatorio primero, sino también, con valor fáctico, en el fundamento jurídico segundo, donde dice que "Consta acreditado que la actora prestó servicios durante los intervalos de tiempo que se detallan en el informe de vida laboral, y que figuran especificados en el hecho probado 1º de esta resolución, ascendiendo el número de días en alta por cuenta de la empresa demandada a 1.064 días. Consta igualmente que desde el 1 de julio de 1993 al 1 de agosto de 2002 ascendieron a 673 días el número de jornadas declaradas por cuenta de la empresa, según certificada el SPEE y del 1 de noviembre de 2002 hasta el 31 de diciembre de 2011 fueron, según certificación de la TGSS, un total de 820 jornadas reales." Conclusiones judiciales que son las que se pretenden impugnar, no con fundamento en un error directo y patente, sino en una distinta valoración de las pruebas practicadas. Mas aún, se funda la revisión en documento elaborado por la propia demandada (libro de matrícula), que no es literosuficiente. Razones por las que se rechaza este motivo.

2.2. En el segundo motivo se solicita la rectificación de error material en que incurre la sentencia al incluir 7 jornadas reales en vez de 87 en el listado del hecho probado segundo, como así se deriva de manera directa e inmediata del certificado del SEPE en que se basan tanto el motivo como la juzgadora de instancia, debiendo ser corregido aun cuando resulta intrascendente para variar al fallo, porque en la fundamentación jurídica sí se ha tenido en cuenta el dato correcto.

TERCERO.- En el tercer y último motivo del recurso, dedicado a la censura jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia la infracción del art. 6 del Convenio colectivo del campo de la provincia de Huelva (Resolución de la Delegación Territorial de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía de fecha 20 de octubre de 2018, publicada en el BOP DE HUELVA de 8 de noviembre de 2018), de las tablas salariales para 2019 publicadas en BOP DE HUELVA de 22 de abril de 2019, y de los arts. 3.1.b), 15.1, 15.3, 16, 26.1, 26.3, 54, 55, 56, 82.1, 82.3 y 85.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET) en relación con los arts. 28 y 37 de la Constitución de la Nación Española ( CE).

Argumenta la recurrente, en síntesis, que la tesis de la sentencia no respeta el contenido del art. 6 del convenio colectivo, impugnando la calificación como fija discontinua que se hace en la sentencia de la relación mantenida con la actora, por cuanto no se cumplen los períodos de contratación establecidos convencionalmente para alcanzar dicha condición. Postula la recurrente la aplicación de la norma paccionada en cuanto vigente, no anulada, desarrolladora del ET y no vulneradora de éste.

Resolvemos conforme a criterio reiterado de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, expuesta no solo en las citadas por la ahora recurrida, sino también más modernamente por ejemplo en la STS/IV de 13 de febrero de 2018 (RCUD 3825/2015), en la que con relación a trabajador agrícola en Almería dedicado a la recolección de cítricos, y con razonamientos plenamente aplicables al caso que nos ocupa de trabajadora agrícola en Huelva dedicada a la recolección de berries, siendo así que tanto en un caso como en otro venían siendo contratados en las mismas o similares fechas para la misma actividad, razona lo siguiente:

sentencia de 26 de octubre de 2016 , al encontrarnos ante un trabajador de la misma empresa y que desarrolla la misma actividad.

Y en esa línea, lo primero que se advierte es que la actividad del demandante no encaja en la contratación para obra o servicio determinado sino que, como se ha entendido por esta Sala, la relación laboral de los trabajadores que atienden la campaña agrícola en la empresa demandada, son trabajadores fijos discontinuos porque la actividad desplegada por ellos, aunque limitada en el tiempo, no es de duración incierta. Y en esa sentido se ha dicho por esta Sala que: "En efecto, la doctrina jurisprudencial de esta Sala es constante en la apreciación de la clara distinción entre el contrato temporal para obra o servicio determinado y el contrato fijo discontinuo. Así en las SSTS de 30 de mayo de 2007, recurso 5315/05 , siguiendo lo establecido en las de 5 de julio de 1999, recurso 2958/98 y 21 de diciembre de 2006, recurso 4537/05 , en doctrina reiterada por la sentencia aquí aportada como de contraste la Sala ha establecido lo siguiente:

"cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados. Será posible pues la contratación temporal, ya sea eventual o por obra o servicio determinado, cuando esta se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular.

Por el contrario existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad".

De conformidad con el artículo 15.1 a) ET , el contrato para obra o servicio determinado tiene por objeto la realización de una obra o servicio con autonomía y sustantividad propia y, cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; en cambio, el contrato fijo discontinuo descansa en el carácter permanente e integrante del volumen normal de la actividad empresarial. En el supuesto que examinamos, al igual que ocurría en el que está en la base de la sentencia de contraste, resulta que la actividad contratada (recolección de cítricos), que se prestó durante más de ocho campañas consecutivas con distinta intensidad, constituye una necesidad empresarial que se repite en intervalos separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad. La actividad de peón en la recolección de cítricos responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa durante la campaña agrícola de recolección de la fruta y no puede cubrirse a través del contrato eventual porque la misma no responde a necesidades extraordinarias por circunstancias de producción temporalmente limitadas, ni tampoco puede atenderse mediante contratos de obra o servicio determinados, porque no hay limitación temporal de la obra o servicio, sino reiteración en el tiempo de forma permanente de las tareas en determinados períodos que se repiten todos los años, aunque no en las mismas fechas" .

Igualmente, y en orden a las previsiones del Convenio Colectivo que rige la relación laboral del recurrente, en relación con la adquisición de la condición de trabajador fijo discontinuo, debemos recordar que el citado convenio, en su art, 13.II, sobre Clasificación del personal, según su permanencia en la empresa, destina el apartado b) al "trabajador fijo discontinuo diciendo que "Son aquellos trabajadores contratados con tal carácter de acuerdo con lo establecido en el artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores o norma vigente en cada momento.

También adquirirán la condición de fijos discontinuos, los trabajadores que presten sus servicios para una misma empresa durante dos campañas consecutivas o tres alternas, con un promedio de 180 días trabajados cada campaña, siempre que en dicha campaña no se produzca una interrupción de la relación laboral superior a treinta días, adquiriendo dicha condición al inicio de la siguiente campaña.

El trabajador fijo-discontinuo prestará sus servicios en las labores agrícolas, forestales o pecuarias para las que esté contratado, dentro de la campaña o período cíclico de producción de servicios, los días que tengan la condición de laborales.

Dicha prestación, por su naturaleza, puede ser intermitente, ya que dependerá del estado de los terrenos, grado de maduración de los productos, demanda de pedidos, circunstancias climatológicas, etc. .

La ejecución del trabajo se desarrollará con las intermitencias propias de las actividades cíclicas o periódicas no continuas y los días de trabajo efectivos durante la campaña dependerán de las circunstancias indicadas en el párrafo anterior.

Los trabajadores fijos de trabajos discontinuos, deberán ser llamados por riguroso orden de antigüedad dentro de cada especialidad. El trabajador, en caso de incumplimiento, podrá reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria.

A los efectos del cómputo de los días a que se refiere el párrafo segundo de este apartado, para las labores hortofrutícolas en invernadero se computará desde el 1 de septiembre al 31 de agosto de cada año, en tanto que para el resto de actividades se estará al año natural.

En ambos casos, la actividad no tendrá que desarrollarse en todo el período completo, ya que la duración de la campaña dependerá de lo establecido en los párrafos anteriores".

Sobre esa regulación del Convenio Colectivo hemos dicho que allí se contempla la figura propia del art. 15.8 ET , al remitirse a dicho precepto, pero junto a ella recoge otras formas de adquirir la condición de tal que pueden entrar en colisión con la norma estatal, los que nos llevaría a la jerarquización de las fuentes del derecho porque, en definitiva, lo que hace la norma convenida es establecer otro modelo de trabajo fijo discontinuo que no se ajusta a la previsión del ET, al vincularlo a la necesidad de alcanzar un número determinado de jornadas u horas de actividad. Y así se ha dicho por esta Sala que "En primer lugar, las previsiones del artículo 13.II del Convenio Colectivo provincial de trabajo en el campo de Almería establecen dos formas de reconocimiento de fijo discontinuo: una primera la de aquellos trabajadores contratados con tal carácter de acuerdo con lo establecido en el artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores o norma vigente en cada momento; y, una segunda, los trabajadores que presten sus servicios para una misma empresa durante dos campañas consecutivas o tres alternas, con un promedio de 180 días trabajados cada campaña, siempre que en dicha campaña no se produzca una interrupción de la relación laboral superior a treinta días. Estas dos previsiones no agotan las posibilidades para que un trabajador pueda adquirir la condición de fijo discontinuo, puesto que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15.8 ET (hoy artículo 16 ET ) será también trabajador de esta naturaleza el que realice trabajos que tengan el carácter de fijos discontinuos y no se repitan en fechas ciertas dentro del volumen de actividad de la empresa; y ello con independencia, del número de jornadas que realice anualmente, porque es, como se avanzó, el carácter de necesidad reiterada y permanente el tiempo de la actividad contratada la que determina la presencia de la modalidad contractual.

En segundo lugar, en todo caso, la cláusula que se contiene en el precepto convencional examinado que reserva la condición de fijo discontinuo a la prestación de servicios durante determinados períodos temporales resulta ilegal en cuanto que determine que, a salvo los trabajadores contratados directamente como tales, sólo podrían adquirir la condición de fijos aquéllos que cumplieran los requisitos allí establecidos. Tal cláusula no respeta el presupuesto objetivo del contrato fijo discontinuo tal como lo establece el artículo 15.8 ET (hoy artículo 16 ET ) ya que condiciona la adquisición de dicha condición a la prestación de servicios en varias campañas, bajo no se sabe que modalidad contractual, eludiendo la configuración legal del contrato en cuestión; y constituyendo, consecuentemente, un claro supuesto de regulación convencional contra legem, vedado en nuestro ordenamiento jurídico por los artículos 3 y 82 ET ".

Y a lo anteriormente razonado no se opone la remisión que hace el art. 15.8 ET 1995 (hoy art. 16.4 ET ), a la negociación colectiva, o lo que sería la previsión legal disponible por el convenio y que no debe entenderse como una dejación general del régimen jurídico de los trabajadores fijos discontinuos a aquella negociación, como parece desprenderse de la sentencia recurrida, sino que dicha previsión los es a los efectos, simplemente, de transformar contratos temporales, legalmente suscritos, en fijos pero no la de impedir que un contrato temporal fraudulento pueda desplegar los efectos propios que el fraude legal lleva aparejados, tal y como sucede en este caso. Y en ese sentido sigue diciendo nuestra sentencia que "En tercer lugar, la cláusula convencional no puede considerarse cubierta por la remisión que el artículo 15.8 ET (hoy artículo 16.4 ET ) realiza a la negociación colectiva en los siguientes términos: "los convenios colectivos de ámbito sectorial podrán acordar, cuando las necesidades del sector así lo justifiquen, los requisitos y especialidades para la conversión de contratos temporales en fijos-discontinuos". Tales cláusulas pueden favorecer la estabilidad en el empleo de quienes han venido prestando servicios temporales lícitos en la empresa o de quienes han trabajado en campañas previas en la misma empresa; pero lo que no pueden hacer es establecer condicionamientos no previstos en la ley para la adquisición de la condición de fijos discontinuos, ni exigencias de permanencia previa en la empresa para adquirir tal condición en supuestos en los que la actividad contratada es, desde su principio, una actividad claramente estacional cíclica y permanente".>

En el caso presente, el convenio del campo de Huelva contiene una norma similar a la del convenio almeriense, transcrito en la sentencia del Tribunal Supremo antes citada, vinculando -en esencia- la condición de fijo-discontinuo a la acumulación de determinado número de peonadas o jornadas reales al año en la actividad agrícola; y al igual que en el caso resuelto por dicha sentencia, en el presente la empresa pretendió excluir la consideración de la contratación como fija discontinua por el hecho de no haber alcanzado anualmente el trabajadora el número mínimo de jornadas que marca dicho convenio colectivo, lo que como queda expuesto ha sido rechazado por el Tribunal Supremo como criterio delimitador de la naturaleza del vínculo si, como es el caso, la necesidad de mano de obra no es excepcional ni imprevista, ni tampoco tiene un comienzo y un fin predeterminados que permitan configurarla como una obra o servicio determinado, sino que se repite año tras año en fechas más o menos ciertas (de enero-febrero a mayo-junio), siendo por ello indudablemente una relación fija-discontinua.

Así las cosas, siendo fija discontinua la trabajadora demandante fue llamada a trabajar y dada de alta en la Seguridad Social el 31 de enero de 2019 bajo fraudulento contrato temporal para obra o servicio determinado, siendo dada de baja por la empresa no por fin de campaña ni de contrato, que obviamente no podía haber terminado, pues de ordinario la campaña se extiende hasta mayo o junio, sino que fue dada de baja en la Seguridad Social al día siguiente de causar baja médica por incapacidad temporal, tal y como se sigue de los inalterados hechos declarados probados, sin causa ni justificación alguna, lo que sin duda es y constituye un acto de despido calificable de improcedente.

Al haberlo entendido así la sentencia del juzgado, no infringió las normas legales y convencionales que se invocan en el motivo del recurso que examinamos, por lo que debe ser confirmada con desestimación de dicho recurso.

CUARTO.- Siendo parte vencida en el recurso, conforme a la interpretación del concepto que hace la jurisprudencia ( SSTS/IV de 16 de mayo de 2018 -Rcud. 2721/2016- y de 21 de enero de 2002 -Rcud 176/2001-), debe condenarse a la recurrente al pago de las costas del mismo tal como prescribe el artículo 235.1 LRJS, al no gozar del beneficio de justicia gratuita, ni ser sindicato, ni funcionario o personal estatutario que ejercite su derecho como funcionario público ante el orden social. Entre tales costas sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del señor letrado impugnante del mismo, en cuantía de ochocientos euros (800 €) más el IVA correspondiente, que en caso de no satisfacerse voluntariamente podrán interesarse ante el juzgado de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el art. 237.2 LRJS.

QUINTO.- Conforme al artículo 204, números 1 y 4 LRJS, la confirmación de la sentencia recurrida determina que la recurrente pierda la consignación efectuada y el depósito especial de 300,00 euros constituido para recurrir en suplicación, a lo que se dará el destino legal una vez sea firme esta sentencia.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,