Sentencia Social 1121/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 292/2021 de 20 de abril del 2023

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación lo interpone el actor, al amparo del artículo 193 b) y c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, contra la sentencia de instancia que declaró procedente la sanción impuesta por la empresa "Unirain S.A." el 3 de julio de 2.018 de 3 días de suspensión de empleo y sueldo, por usar el teléfono móvil pese a la prohibición expresa de la empresa, ausencias continuadas del puesto de trabajo para ir al baño o al comedor y reincidencia en la realización de estas conductas por haber sido sancionado previamente por los mismos hechos.

El recurso va dirigido a que se declare la nulidad de la sanción por ser una represalia a su condición de delegado de personal vulnerando el derecho a la no discriminación y el derecho a la libertad sindical, reclamando el abono de una indemnización ascendente a 25.001 € por daños morales, o subsidiariamente la declaración de improcedencia de la sanción con el reintegro de la la cantidad de 151,26 € correspondiente al salario de los tres días de suspensión de empleo y sueldo.

SEGUNDO.- Para ello en primer lugar el actor solicita, por la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la revisión del hecho probado 3º, que se refiere al informe de evaluación de riesgos laborales que justificó la modificación de su jornada que pasó de ser de jornada continuada a jornada partida, por la carga física que soportaban los operarios en la cadena montaje a la que esta adscrito el actor, para que se declare que "La técnico Leticia, autora del citado informe de 11 de octubre de 2.017, ha manifestado que se trata de recomendaciones técnicas, no de obligaciones. De las distintas medidas recomendadas por dicho técnico en prevención de riesgos laborales la empresa ha adoptado la del primer punto, referida a los 10 minutos de descanso cada dos horas, no se ha adoptado la del segundo punto referida al apoyabrazos en las sillas, tampoco se ha adoptado las tercer, cuarto y quinto punto, referidas a evitar la colocación de gavetas a niveles superiores a la altura de los hombros, o en su defecto que la gavetas más utilizadas estén a un nivel por debajo los hombros, la implantación de un tiempo inicial y final de la jornada para la realización de ejercicios previos de calentamiento muscular y ejercicios finales de estiramiento, y la de fomentar hábitos saludables y la actividad física moderada entre los trabajadores, y establecer campañas de formación e información de los trabajadores al respecto", revisión que no podemos admitir aunque así se deduzca de los documentos invocados, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 2 de Sevilla y el informe de evaluación del riesgo ergonómico que se cita en este hecho, pues como ya dijimos en nuestra sentencia n.º 2163/2021 de 16 de septiembre (ECLI:ES:TSJAND:2021:11438), dictada en su proceso de despido en el que se confirmó la procedencia de su despido disciplinario, esta revisión es intrascendente para modificar el sentido del fallo, ya que la adición propuesta ni justifica una persecución sindical como se alega en el recurso, ni la ausencia del actor del puesto de trabajo más allá de los períodos de descanso fijados por la empresa, y mucho menos el uso de su teléfono móvil, por lo que siendo la trascendencia un requisito necesario para que prospere la revisión fáctica de la sentencia debemos denegar la primera revisión solicitada.

Seguidamente solicita la rectificación de algunos errores materiales que figuran en el párrafo 3º del hecho probado 3º, en relación con el horario que se impuso al actor a partir del 14 de diciembre de 2.017, a fin de que se haga constar que el descanso no era de 10:40 a 10:50 horas sino de " 9:40 a 11:40 descanso 10 minutos, de 11:50 a 12:50" , revisión que debemos admitir por encontrarnos ante un error material que no debe figurar en el relato fáctico, aunque estos errores se deben hacer valer a través del recurso de aclaración y no mediante el recurso de suplicación que está para cuestiones más importantes.

La Sala debe rechazar la siguiente adición para que figure en este hecho que "Dichos trabajadores venían realizando anteriormente una jornada continuada de mañana de 7:25 a 15:25 horas en horario normal y de 7:00 a 15:00 horas en horario de verano", al ser innecesaria ya que la existencia de una jornada continuada previa es un hecho admitido por ambas partes.

Seguidamente interesa que se haga constar al hecho probado 6º de la sentencia, que se refiere al despido del actor, la mención de que la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 10 de Sevilla que declaró la procedencia de su despido disciplinario no es firme, revisión que no podemos admitir al haber sido confirmada por la sentencia de esta Sala n.º 2163/2021 de 16 de septiembre 2021, como hemos declarado antes en este recurso.

Asimismo interesa que se haga constar que el demandante y otros trabajadores presentaron demanda en la que impugnaban la modificación sustancial de sus condiciones de trabajo por cambio de jornada, revisión que tampoco podemos admitir por ser igualmente intrascendente para modificar el fallo, al haber sido declarada esta modificación sustancial de sus condiciones de trabajo justificada por motivos de salud laboral, tanto por las sentencias de los Juzgados de instancia, como por las de esta Sala n.º 731/20 de 9 de enero de 2.020 (rec 731/20) correspondiente al Juzgado de lo Social n.º 3 de Sevilla, nº 1035/20 de 26 de mayo (rec 466/20) correspondiente al Juzgado de lo Social n.º 4 de Sevilla, nº 1059/20 de 26 de mayo (rec 402/20) correspondiente al Juzgado de lo Social n.º 2 de Sevilla, en la que el demandante era el actor, y la n.º 1138/21 (rec 1032/21) correspondiente al Juzgado de lo Social n.º 7 de Sevilla, por lo que su existencia carece de efecto alguno a efectos de esta sanción, por estar estas demandas injustificadas.

Menos importancia tiene el hecho de que otro trabajador D. Maximo se encontrara en situación de incapacidad temporal o que se le reconociera la prestación de incapacidad permanente total, ya que no es parte en este procedimiento ni tiene mucho que ver con que el actor usara el teléfono móvil en horas de trabajo, o que se ausentara reiteradamente y prolongadamente de su puesto de trabajo.

Por último, solicita que en el hecho probado 10º de la sentencia, que menciona las sanciones y el despido de otros trabajadores de la candidatura de CC.OO., se relacionen los procesos pendientes, al haber sido igualmente declarado procedente el despido disciplinario de D. Ignacio, en la sentencia n.º 1330/22 12 de mayo de 2022 (ROJ: STSJ AND 3444/2022-ECLI:ES:TSJAND:2022:3444) Recurso: 2389/2020, por lo que no es posible admitir las revisiones solicitadas por su intrascendencia para modificar el sentido del fallo, al no acreditar una conducta indebida de la empresa sancionando y despidiendo a estos trabajadores, dejando inalterado el relato fáctico de la sentencia a excepción de los errores aritméticos que figuran en la misma.

TERCERO.- En relación con el Derecho aplicado en la sentencia en primer lugar examinaremos la presunta vulneración del derecho a la igualdad y no discriminación y a la libertad sindical del actor y la petición de una indemnización de 25.001 € solicitada en concepto de daños morales, denunciando la infracción de los artículos 14 y 28.1 de la Constitución Española, 12 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical, 17.1 y 68 del Estatuto de los Trabajadores y 96.1 y 181.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, al ser doctrina jurisprudencial reiterada la que declara que la vulneración de los derechos fundamentales debe ser resuelta con carácter prioritario en los recursos.

En este sentido se pronuncia la sentencia nº 121/2020 de 11 febrero. (RJ 2020\610) citando la sentencia de 17 de julio de 2013 (rcud 2350/2012 (RJ 2013, 6263)), en las que se declara que "la vulneración de derechos fundamentales como origen de la nulidad de la decisión empresarial, la protección de tales derechos ha de actuar con carácter prioritario sobre el análisis de cualquier otra garantía de rango legal, como podría ser la nulidad del despido por motivos formales, porque al titular del derecho fundamental invocado ha de ofrecérsele una respuesta judicial suficientemente motivada por medio del examen razonado de la afectación que sobre el mismo puede tener la conducta de la parte demandada, con independencia de que la actuación empresarial se haya ajustado o no a las formalidades legales exigidas para llevar a cabo la decisión.".

Se alega en el recurso que la decisión empresarial de sancionarle disciplinariamente estuvo motivada por su afiliación a CC.OO. y su participación en las elecciones de representantes en la empresa en la que salió elegido Delegado de Personal, por lo que la sanción vulneraría el derecho a la libertad sindical y a no ser discriminado a causa de su afiliación sindical.

La Sala debe mantener el criterio establecido en su sentencia de 16 de septiembre de 2021 (ROJ: STSJ AND 11438/2021 - ECLI:ES:TSJAND:2021:11438 ) que confirmaba el despido disciplinario del actor, y cuyo recurso es prácticamente idéntico al presente en la que declarábamos que " El artículo 181.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social regula la regla de la inversión de la carga de la prueba en la modalidad procesal laboral de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas, disponiendo que: "En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.".

La doctrina jurisprudencial, interpretando el artículo 179.2 de la derogada Ley de Procedimiento Laboral, que contenía una regulación similar, contenida entro otras en sentencias del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1.997 y 25 de marzo de 1.998, declara que "lo que viene a exigir del demandante, no es la mera alegación formal de hechos, de los que se deduzca la violación, sino la acreditación, al menos, de indicios racionales de que la conducta imputada a la parte demandada puede ser tachada de ilegalidad o discriminatoria, sin que baste, al efecto indicado probatorio, la afirmación de la existencia o apariencia de violación"; como también ha declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 9 de febrero, 15 de abril y 23 de septiembre de 1.996, " los indicios son señales o acciones que manifiestan de forma inequívoca algo oculto, lo que es diferente al significado del término "sospechoso", que no es sino imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia".

Las sentencias del Tribunal Constitucional de 22 de enero 2008 (RJ 2008, 2075) y 3 junio 2008 (RJ 2008\5138), sistematizando y resumiendo la doctrina constitucional anterior en relación con la protección de los derechos fundamentales, con la finalidad de garantizar que estos derechos no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de la empresa de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales, y considerando la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de acreditar en los procedimientos judiciales la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial, ha venido desarrollando una específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo declarando que "para que opere el desplazamiento al empresario del "onus probandi" no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio [ sentencia del Tribunal Constitucional nº 266/1993, de 20/septiembre (RTC 1993, 266), F. 2], sino que ha de acreditar la existencia de indicio que "debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido" ( sentencias del Tribunal Constitucional nº 114/1989, de 22/junio [ RTC 1989, 114] , F. 5 ; 85/1995, de 6/junio [ RTC 1995, 85], F. 4) sentencias del Tribunal Constitucional nº 144/2005, de 6/junio [RTC 2005, 144], F. 3 ; 171/2005, de 20/junio [RTC 2005, 171], F. 3), que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una "prueba verosímil" [ sentencia del Tribunal Constitucional nº 207/2001, de 22/octubre (RTC 2001, 207), F. 5] o "principio de prueba" revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (por todas, sentencias del Tribunal Constitucional nº 308/2000, de 18/diciembre [RTC 2000, 308], F. 3 ; 41/2002, de 25 de febrero [RTC 2002, 41] , F. 3 ; 17/2003, de 30 de enero [RTC 2003, 17], F. 3 ; 98/2003, de 2 de junio, F. 2 ; 188/2004, de 2 de noviembre, F. 4 ; 38/2005, de 28 de febrero [RTC 2005, 38], F. 3 ; 175/2005, de 4/julio, F. 4 ; 326/2005, de 12 de diciembre, F. 6 ; 138/2006, de 8 de mayo [RTC 2006, 138], F. 5 ; 168/2006, de 5 de junio [RTC 2006, 168], F. 4 ; 342/2006, de 11 de diciembre [RTC 2006, 342], F. 4). Y que presente la prueba indiciaria, "el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales" (entre las recientes, sentencias del Tribunal Constitucional nº 14/2002, de 28 de enero [RTC 2002, 14], F. 3 ; 29/2002, 11 de febrero [RTC 2002, 29], F. 3 ; 4 1/2002, de 25 de febrero [RTC 2002, 41] , F. 3 ; 84/2002, de 22 de abril, F. 3, 4 y 5; 48/2002, de 25 de febrero, F. 5 ; 66/2002, de 21 de marzo, F. 3 ; 17/2003, de 30 de enero [RTC 2003, 17] , F. 4 ; 49/2003, de 17 de marzo [RTC 2003, 49] , F. 4 ; 171/2003, de 29 de septiembre, F. 3 ; 188/2004, de 2 de noviembre, F. 4 ; 38/2005, de 28 de febrero, F. 3 ; 144/2005, de 6 de junio, F. 3 ; 171/2005, de 20 de junio, F. 3 ; 138/2006, de 8 de mayo [RTC 2006, 138], F. 5 ; 168/2006, de 5 de junio [RTC 2006, 168], F. 4 ; y 342/2006, de 11 de diciembre [RTC 2006, 342], F. 4)".

En el presente caso el actor, no aporta indicio alguno de que la decisión empresarial estuviera motivada por su participación en las elecciones a representantes de los trabajadores en la empresa, o a su afiliación sindical, y menos por su actividad sindical de la que no hay prueba alguna, ya que aduce una modificación sustancial de las condiciones de trabajo por el cambio de la jornada continuada a la jornada partida que ha sido impugnada judicialmente, y que fue acordada con posterioridad a su elección como representante de los trabajadores, decisión empresarial que ha sido convalidada por las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía n.º 73/20 de 9 de enero, 1035/20 y 1059/20 de 26 de mayo y la n.º 1138/21 de 29 de abril, que declararon conforme a derecho la modificación de jornada establecida por la empresa, para mejorar la salud de los trabajadores que realizaban la funciones de montador en línea de producción, entre los que se encontraba el actor.

Como declarábamos en nuestra sentencia n.º sentencia núm. 1059/2020 de 26 mayo. (JUR 2020\220576), que desestimó el recurso interpuesto por el actor, contra la sentencia que declaró justificada la modificación de su jornada por motivos de prevención de riesgos laborales, citando la n.º 73/2020 de 9 de enero (ROJ: STSJ AND 76/2020): "en modo alguno se ha vulnerado el derecho a la libre sindicación del recurrente puesto que la medida no ha sido en ningún caso discriminatoria ni obedece a ningún móvil torticero, ni constituye represalia alguna contra nadie y mucho menos por haberse presentado a unas elecciones sindicales el recurrente, ni por afiliarse a un sindicato.

La empresa ha adoptado la medida con base en razones de salud laboral, por las reiteradas lesiones en los miembros superiores que sufrían los trabajadores que prestaban servicios en la línea de ensamblaje, y ello a tenor de lo dispuesto en el art. 16 LPRL pues la empresa esta obligada a efectuar una evaluación de riesgos de la que resulta, a su vez, la obligación de llevar a cabo las actividades preventivas necesarias respecto de los riesgos que en la evaluación se hayan puesto de manifiesto. Si en atención a la previa evaluación, se fijan las medidas preventivas, estas devienen imperativas para la empresa, como ya adelantábamos al responder a la pretensión revisora del recurrente. Por ello, reiteramos, que la adopción de una medida prevista, mientras persista el riesgo detectado en la evaluación,no constituye una modificación sustancial de condiciones de las que regula el art. 41 ET , ni exige el cumplimiento del procedimiento allí establecido.

Más se nos obvia el que además del recurrente se presentaron a las elecciones otros compañeros de la línea de ensamblaje, en la que él presta servicios, pero también es cierto que se presentó otro trabajador ajeno a la línea de montaje, al cual obviamente no le afecta el problema de los trabajos repetitivos, que se da solamente en la línea de ensamblaje y al que, por tanto, no le ha afectado la medida aquí impugnada. En fin, hay otros dos compañeros pertenecientes a línea de ensamblaje que no se presentaron a las elecciones sindicales y que sí se han visto afectados por esta medida (D. Roman y D. Miguel).

QUINTO.-Una modificación que se sustenta en el cumplimiento de medidas preventivas, en cuanto toda empresa o empresario que cuente con uno o más trabajadores a su cargo está obligado a velar por la seguridad de sus empleados y, a la vez, a cumplir con la Ley de Prevención de Riesgos Laborales - art.14 y 15 LPRL - no puede calificarse como una modificación sustancial de condiciones de trabajo ex art. 41 ET .

La obligación preventiva deriva de una imposición normativa. Los sujetos obligados en materia de prevención de riesgos laborales lo son en función de que una norma lo establezca, entendiendo el concepto de norma en sentido amplio, incluyendo no sólo leyes, reglamentos, normas jurídico-técnicas o convenios colectivos, sino también el contrato que obliga a las partes, el plan de prevención de riesgos laborales, a modo de normativa interna que ha de definir funciones y responsabilidades en la estructura organizativa de la empresa.

En suma, no toda decisión adoptada por el empresario con incidencia directa o indirecta en el desarrollo de la actividad laboral y su contraprestación económica puede ser considerada como modificación sustancial de condiciones de trabajo y así ocurre, entre otros, en el supuesto de cambios debidos al cumplimiento de obligaciones empresariales en materia de prevención de riesgos ( STS 18-12-13 , EDJ 280899).

Al no encontrarnos ante una modificación sustancial, no hay que seguir el procedimiento del art. 41 ET , y no hay obligación de dar audiencia al representante de los trabajadores y más cuando nos encontramos ante una modificación individual, al afectar solamente a 6 trabajadores y bastaría con poner en conocimiento al representante, lo que si se ha hecho al ser este uno de los afectados.

La empresa ha acreditado que no nos encontramos ante una medida caprichosa ni discrecional, que responde a una causa de salud laboral, para evitar lesiones de los trabajadores de la línea de montaje, ante los múltiples episodios de lesiones de estos...

La empresa realizó un informe de salud laboral sobre el actor y el resto de ensambladores y sus puestos de trabajo, dando como resultado la conveniencia de modificar el horario y la jornada de los trabajadores, como la forma más conveniente de minimizar los riesgos derivados de los movimientos repetitivos que llevaban a cabo los trabajadores en el desarrollo de sus funciones, dicho informe fue elaborado con base en las pruebas realizadas in situ por la técnico, en relación con los trabajadores de la línea de ensamblaje. Con lo recogido en el informe se realizó la "Evaluación ergonómica asociada a la carga física", dado que la empresa está obligada a cumplir las obligaciones correspondientes en materia de prevención de riesgos laborales, por tener carácter imperativo. La variación horaria y de jornada viene impuesta por el deber de protección a la salud de los trabajadores que deriva directamente de una norma con rango de Ley, como es la Ley 31/1995LPRL, no pudiendo considerarse dicha modificación sustancial y no debiendo estar sujeta al procedimiento regulado en el art. 41 ET . Esta medida viene amparada en el cumplimiento de una obligación legal como es la protección a la salud del trabajador, amparado en causas de salud o riesgo en la salud.".

Por lo expuesto, teniendo como finalidad la decisión adoptada la protección de las salud de los trabajadores que prestaban servicio en la línea de montaje o esamblaje, no se puede considerar como una represalia de la empresa a su participación en las elecciones a representantes de personal y a su designación como Delegado de personal, ni el hecho de encargar a un técnico de prevención un informe sobre el riesgo ergonómico del puesto de trabajo que ocupaba, medida que ha de considerarse favorable al trabajador y no una represalia como se mantiene en el recurso.

Tampoco es un indicio de vulneración a la libertad sindical la impugnación de su nombramiento, por el hecho de que el recurrente fuera candidato y a la vez secretario de la mesa electoral, lo cual es una circunstancia excepcional y dudosa; ni la instalación de nuevas cámaras de videovigilancia que sustituyeron a las que existían en la empresa desde el año 2.007, con anterioridad al inició la relación laboral con el recurrente el 22 de noviembre de 2.010; ni la prohibición de reuniones y conversaciones de los trabajadores en la empresa, pues aunque el artículo 77 del Estatuto de los Trabajadores permite las reuniones dentro de la empresa, el artículo 78.1 del mismo texto legal las reuniones de trabajadores se deben realizar "fuera de las horas de trabajo".

Por último, tampoco el hecho de que se prohibieran en la empresa el uso de móviles, tablets, auriculares, etc., puede considerarse una medida abusiva del empresario, en primer lugar porque no ha sido impugnada judicialmente por el actor, que como delegado de personal estaba legitimado para ello, sino porque en una cadena de ensamblaje y en las zonas de tránsito es evidente que no caben distracciones que pueden causar accidentes, afectando dicha prohibición a todos los trabajadores de la empresa y no exclusivamente al actor, por lo que no existe una discriminación injustificada por razón de su afiliación sindical, ni una vulneración del derecho a la libertad sindical, por lo que debemos denegar la petición de nulidad de la sanción por vulneración de los derechos fundamentales y la petición de indemnización por daños morales vinculada a esta petición planteada por el actor.

CUARTO.- El actor alega en su recurso la excepción de prescripción de la responsabilidad dimanante de la comisión de las faltas imputadas, que violaría el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 20 del convenio colectivo de industrias siderometalúrgicas de la provincia de Sevilla, publicado en el BOP de 9 de octubre de 2.018, que no es aplicable al caso por haberse impuesto la sanción el 3 de julio de 2.018, cuando dicho convenio no había sido publicado, debiéndose aplicar el artículo 19 del convenio anterior, aunque tal rectificación tiene poca incidencia en este recurso al ser el régimen disciplinario idéntico.

En el presente caso es evidente que nos encontramos ante dos faltas continuadas, la de abandono del puesto de trabajo al margen de los descansos impuestos por la empresa, y durante un tiempo inusualmente largo -17 horas- por sus ausencias los días 2, 3, 4, 5, 6, 9, 10, 11, 12, 13, 16, 17, 19, 20, 23, 24, 25 y 26 de abril y los días 2, 3, 4, 7, 8, 9, 10, 11, 14, 15, 16, 17, 18, 21, 22, 23, 24, 25, 28, 29 y 30 de mayo, con unos de 30 minutos de promedio, ya que la última infracción se cometió el 30 de mayo.

Asimismo se comprobó que el actor los días 3, 14 y 30 de mayo utilizó el teléfono móvil, mientras deambulaba por la empresa en zonas en las que por razones de seguridad no está permitido, por lo que nos encontramos ante unas faltas continuadas.

La falta continuada es definida por la doctrina tradicional del Tribunal Supremo como "la realización de una pluralidad de acciones que configuran una conducta prolongada en el tiempo y que responden a una unidad de propósito, y a la vulneración con tales acciones de determinados bienes jurídicos de la misma o análoga naturaleza" ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1986 y 12 de febrero de 1987), ya que nos encontramos ante reiteradas ausencias del puesto de trabajo sin justificar, por lo que responsabilidad por tales hechos perdura mientras que no se cause baja en la misma.

En estos casos de infracción continuada, es también doctrina jurisprudencial consolidada "la prescripción sólo se inicia desde el momento en que estos hechos se conocen por la empresa en todo su alcance y significación... o, en el caso del plazo prescriptorio fijado en seis meses, desde la fecha de la comisión, cuando a partir del último hecho cesa esa conducta continuada que debe ser apreciada de forma conjunta a efectos de su sanción, sin que pueda, por tanto, retrotraerse el cómputo de la prescripción al momento de la infracción inicial" ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de abril y 17 de diciembre de 1984, 25 de marzo, 15 de octubre y 12 de noviembre de 1985, 14 de enero y 6 de mayo de 1986 y 12 de febrero de 1.987).

En consecuencia, la actuación del recurrente es constitutiva de dos faltas continuadas, entendidas como una conducta que se prolonga en el tiempo a través de una pluralidad de hechos dotados de unidad de propósito que corresponden al mismo tipo de infracción por lo que la prescripción comienza con el conocimiento por la empresa del último incumplimiento y en el caso del plazo prescriptivo comienza a computarse desde la última comisión es decir el 30 de mayo de 2.018, pues es a partir de este último hecho cuando cesa esa conducta continuada que debe ser apreciada de forma conjunta a efectos de su sanción.

En el presente caso la prescripción de la responsabilidad dimanante de las faltas se entiende interrumpida por la incoación del expediente contradictorio el día 27 de junio de 2.018, que es obligatorio por su condición de Delegado de Personal, por lo que a la fecha de comunicación de la sanción el 3 de julio de 2.018, no había prescrito la responsabilidad dimanante de la comisión de las faltas.

Además pretende que se modifique la calificación de la conducta imputada, considerándolo como unas faltas leves, regulada en el artículo 20.2 d) del Convenio colectivo para las industrias siderometalúrgicas de la provincia de Sevilla, que considera falta leve "El abandono del servicio o del puesto de trabajo sin causa justificada por períodos breves de tiempo" y el artículo 20.2 j) que califica igualmente como falta leve "Todas aquellas faltas que supongan incumplimiento de prescripciones, órdenes o mandatos de quien se dependa, orgánica o jerárquicamente en el ejercicio regular de sus funciones, que no comporten perjuicios o riesgos para las personas o las cosas.", en cuyo caso se califica la falta como grave conforme al artículo 20.3 k) del convenio, a fin de reducir el plazo prescriptivo a 10 o 20 días, conforme al artículo 20.6 del Convenio.

La Sala no puede admitir la menor gravedad de la conducta infractora ya que el abandono del puesto de trabajo que además de reiterado ha sido sancionado previamente, es de una duración inusualmente larga unos 30 minutos de promedio, por lo que su conducta es incardinable en el artículo 20.4 e) del convenio, que califica como tal "El abandono del servicio o puesto de trabajo, así como del puesto de mando y/o responsabilidad sobre las personas o los equipos, sin causa justificada, si como consecuencia del mismo se ocasionase un grave perjuicio a la empresa, a la plantilla, pusiese en grave peligro la seguridad o fuese causa de accidente.", ya que este abandono continuado del puesto de trabajo, reiterado y de larga duración, determina un grave perjuicio para la empresa, al estar el actor trabajando en una línea de montaje y no en un puesto autónomo, pues su ausencia ralentiza el trabajo y perjudica a sus compañeros.

En relación con el uso del móvil en la empresa, es evidente que nos encontramos ante una conducta reiterada, conforme al artículo 20.4 l), que sanciona como tal a "La desobediencia a las instrucciones de las personas de quien se dependa orgánica y/o jerárquicamente en el ejercicio de sus funciones, en materia laboral, si implicase un perjuicio muy grave para la empresa o para el resto de la plantilla, salvo que entrañe riesgo para la vida o la salud de éste, o bien sea debido a abuso de autoridad.", ya que la empresa no está impidiendo al actor el uso del móvil, sino que está limitándolo a las zonas de descanso por motivos de seguridad puesto que el uso del móvil en lugares de tránsito o con maquinaria peligrosa puede producir distracciones que pueden derivar en un accidente de trabajo del actor o sus compañeros.

En consecuencia, habiendo sido bien calificadas las conductas imputadas, no es posible aplicar el menor plazo prescriptivo como se solicita en el recurso, lo que nos conduce a la desestimación de este motivo de recurso.

QUINTO.- Seguidamente trata de impugnar en el recurso la validez de la prueba obtenida mediante cámaras de seguridad instaladas en la empresa, denunciando la infracción del artículo 18.4 de la Constitución Española, 90 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y 55 del Estatuto de los Trabajadores.

La validez del control del empresario sobre la imagen o la intimidad informática de sus trabajadores ha sido resuelta en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional nº 39/2016 de 3 marzo, (RTC 2016\39) dictada por el Pleno, en la que se declara en relación con el artículo 18.4, de la Constitución Española, que: "la imagen se considera un dato de carácter personal, en virtud de lo establecido en el artículo 3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal , que considera dato de carácter personal "cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables", y el art. 5.1 f) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, que considera como dato de carácter personal la información gráfica o fotográfica...

Son así elementos característicos de la definición constitucional del derecho fundamental a la protección de datos personales "los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Y resultan indispensables para hacer efectivo ese contenido el reconocimiento del derecho a ser informado de quién posee sus datos personales y con qué fin, y el derecho a poder oponerse a esa posesión y uso requiriendo a quien corresponda que ponga fin a la posesión y empleo de los datos. Es decir, exigiendo del titular del fichero que le informe de qué datos posee sobre su persona, accediendo a sus oportunos registros y asientos, y qué destino han tenido, lo que alcanza también a posibles cesionarios; y, en su caso, requerirle para que los rectifique o los cancele" ( Sentencia del Tribunal Constitucional nº 292/2000, de 30 de noviembre [RTC 2000, 292] , FJ 7).

El consentimiento del afectado es, por tanto, el elemento definidor del sistema de protección de datos de carácter personal. ...

De este modo, el artículo 6.1 Ley Orgánica de Protección de Datos prevé que "el tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa". El propio artículo 6 Ley Orgánica de Protección de Datos , en su apartado 2, enumera una serie de supuestos en los que resulta posible el tratar y ceder datos sin recabar el consentimiento del afectado; en concreto, "no será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontratode una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley , o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado".

En el ámbito laboral el consentimiento del trabajador pasa, por tanto, como regla general a un segundo plano pues el consentimiento se entiende implícito en la relación negocial, siempre que el tratamiento de datos de carácter personal sea necesario para el mantenimiento y el cumplimiento del contrato firmado por las partes . Esta excepción a la exigencia de consentimiento aparece también recogida en el art. 10.3 b) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal ...

La dispensa del consentimiento se refiere, así, a los datos necesarios para el mantenimiento y cumplimiento de la relación laboral, lo que abarca, sin duda, las obligaciones derivadas del contrato de trabajo. Por ello un tratamiento de datos dirigido al control de la relación laboral debe entenderse amparado por la excepción citada, pues está dirigido al cumplimiento de la misma. Por el contrario, el consentimiento de los trabajadores afectados sí será necesario cuando el tratamiento de datos se utilice con finalidad ajena al cumplimiento del contrato....

En todo caso, el incumplimiento del deber de requerir el consentimiento del afectado para el tratamiento de datos o del deber de información previa sólo supondrá una vulneración del derecho fundamental a la protección de datos tras una ponderación de la proporcionalidad de la medida adoptada . Como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 292/2000 (RTC 2000, 292) , FJ 11, "el derecho a la protección de datos no es ilimitado, y aunque la Constitución no le imponga expresamente límites específicos, ni remita a los poderes públicos para su determinación como ha hecho con otros derechos fundamentales, no cabe duda de que han de encontrarlos en los restantes derechos fundamentales y bienes jurídicos constitucionalmente protegidos, pues así lo exige el principio de unidad de la Constitución (RCL 1978, 2836) ".

CUARTO.- Aplicando la doctrina expuesta al tratamiento de datos obtenidos por la instalación de cámaras de videovigilancia en el lugar de trabajo, que es el problema planteado en el presente recurso de amparo, debemos concluir que el empresario no necesita el consentimiento expreso del trabajador para el tratamiento de las imágenes que han sido obtenidas a través de las cámaras instaladas en la empresa con la finalidad de seguridad o control laboral, ya que se trata de una medida dirigida a controlar el cumplimiento de la relación laboral y es conforme con el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores , .... El consentimiento se entiende implícito en la propia aceptación del contrato que implica reconocimiento del poder de dirección del empresario.".

Aplicando la doctrina expuesta al caso enjuiciado no cabe duda alguna de la validez de la prueba videográfica obtenida, ya que dichas cámaras estaban instaladas en la empresa desde el año 2.007, con fecha anterior al ingreso del actor, en 2.010, existiendo además un cartel informativo desde el 29 de septiembre de 2.017, en que se indica que "Se informa a todo el personal de la empresa de que, por motivos de seguridad, organización del trabajo y control de productividad, hay cámaras instaladas tanto alrededor del perímetro de la nave, como dentro de recinto, a excepción de las zonas no permitidas por ley", por lo que es evidente que el actor y el resto de los trabajadores estaban suficientemente informados de la existencia de estas cámaras, que tenían por objeto el control de la productividad del trabajador, que evidentemente se merma con sus ausencias del puesto de trabajo.

Por ello, el sistema de videovigilancia establecido por la empresa "Unirain S.A." era un sistema legítimo, por superar el control de proporcionalidad que exige el Tribunal Constitucional para justificar su validez, ya que tal medida era susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad) mantener la seguridad en la empresa y velar por la adecuada organización de la empresa y de la productividad de los trabajadores; es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto) ( Sentencias del Tribunal Constitucional n.º 66/1995, de 8 de mayo [RTC 1995, 66] , FJ 5; 55/1996, de 28 de marzo [RTC 1996, 55] , FFJJ 6, 7, 8 y 9; 207/1996, de 16 de diciembre [RTC 1996, 207] , FJ 4 e), y 37/1998, de 17 de febrero [RTC 1998, 37] , FJ 8)..

En consecuencia, no podemos considerar que exista ninguna vulneración del derecho a su intimidad que determine la nulidad de la prueba aportada, lo que nos conduce a la desestimación de este motivo de recurso.

SEXTO.- Por último denuncia en el recurso la infracción del artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 20.2 y 3 del Convenio colectivo para las industrias siderometalúrgicas de la provincia de Sevilla, para los años 2.018-2.020, publicado en el BOP de 9 de octubre de 2.018, pretendiendo que se declare que su conducta no es sancionable por no revestir la gravedad suficiente para que se califiquen como faltas muy graves, sin que se pueda apreciar la existencia de reincidencia.

En primer lugar debemos denegar la existencia de la infracción denunciada, ya que como hemos dicho las conductas están bien tipificadas y en relación con la reincidencia es cierto que el artículo 19.4 k) del convenio vigente en la fecha de imposición de la sanción, califica como falta muy grave "La reincidencia en falta grave, aunque sea de distinta naturaleza, siempre que las faltas se cometan en el período de dos (2) meses y haya mediado sanción.", supuesto que también concurre en la sanción impuesta ya que este precepto que exige que haya mediado una sanción previa por los mismos o similares hechos, no que dicha sanción sea firme, pues en atención a la demora que existe en la actualidad en los procesos judiciales la espera de una sentencia judicial supondría que la responsabilidad dimanante de la comisión de la falta hubiera prescrito, constando en la sentencia que el actor fue previamente sancionado por similares hechos el 21 de marzo de 2.018,

Debemos tener en cuenta que al actor se le sanciona disciplinariamente por abandonos continuos, reiterados y prolongados de su puesto de trabajo, así como por el incumplimiento de las instrucciones empresariales en materia de uso de móvil que constituyen sendas faltas muy graves como se ha dicho, ya que acreditan una actitud hacia la empresa que constituye una clara manifestación de indisciplina grave, acreditada por el hecho de que ha sido sancionado previamente por similares hechos, sanción que aunque no sean firme a la fecha de dictarse la sentencia, sí que acredita que la conducta del actor es constante, haciendo caso omiso de las decisiones empresariales y mostrando una conducta en la empresa que se ve agravada por el hecho de que sea Delegado de Personal que puede inducir a otros compañeros a pensar que dichas conductas están permitidas con carácter general.

Ademas es poco menos que increíble, salvo que se padezca una patología grave que el trabajador tenga que acudir constantemente al aseo a hacer sus necesidades fisiológicas, cuando cada dos horas hay un descanso de 10 minutos, pudiendo provocar la utilización del móvil en lugares inadecuados un accidente de trabajo, por lo que fue acertada la calificación de su conducta que realizó la empresa como faltas muy graves, que además han sido sancionadas muy levemente por la empresa, por lo que procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y la confirmación de la sentencia de instancia.