Sentencia Social 3573/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 3077/2020 de 21 de diciembre del 2022

PRIMERO.- I.- Por el Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Huelva se dictó, el 23 de junio de 2020, sentencia que estima parcialmente las pretensiones de la parte actora dirigidas al abono de las diferencias retributivas motivadas por los conceptos de salario base, plus convenio, antigüedad, plus nocturnidad, dietas y horas extras, en el periodo mayo de 2017 a septiembre de 2018, habiéndose considerado en la instancia variación sustancial la reclamación de las diferencias económicas por estos mismos conceptos correspondientes a los meses de octubre de 2018 a marzo de 2019, a la que se pretendió ampliar por el trabajador su petición en el acto de juicio, no se consideró, sin embargo, que constituyera modificación generadora de indefensión para la empresa la solicitud de abono de las cuantías devengadas en el periodo mayo a septiembre de 2018 que medió entre la solicitud de conciliación y la presentación de la demanda, en la que se incluye ya dicho periodo. En la sentencia se estiman, de acuerdo con lo establecido en la norma sectorial de aplicación, III Convenio Colectivo autonómico para las empresas y trabajadores de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia (Boja núm. 205, de 19 de octubre de 2011) y en el Acuerdo suscrito el 12 de febrero de 2013 entre los gerentes mancomunados de la empresa y los representantes sindicales de los trabajadores, parte de las reclamaciones efectuadas en relación con el periodo indicado de mayo de 2017 a septiembre de 2018, del que se excluyen los meses de diciembre de 2017 y enero a marzo de 2018, en los que el actor permaneció en situación de incapacidad temporal, habiéndose impuesto a la empleadora, asimismo, el abono de los intereses por mora de la total cantidad adeuda, desde la fecha de la presentación de la papeleta de conciliación (31 de mayo de 2018) hasta la de la sentencia.

II.- Frente a la anterior sentencia recurre en suplicación el demandante, con un motivo de la letra b) y otro de la c) del art 193 LRJS y recurre también la empresa, formulando dos motivos fácticos y siete jurídicos.

SEGUNDO.- Vamos a comenzar por el análisis del recurso formulado por el actor, por ser el primero articulado.

I.- Dentro de la revisión de hechos probados, debemos recordar sus premisas básicas, reiteradas por nuestro alto Tribunal Supremo, destacando por reciente, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 22-7-2020, Rec. nº 20/19, recopila la doctrina jurisprudencial de la Sala Cuarta, en los siguientes términos:

"...Como recuerda la doctrina de esta Sala IV/ TS, entre otras, en sentencia de 16 de septiembre de 2013 (Rc. 75/2012), recordada en la de 26 de marzo de 2014 (rco. 158/2013), 21 de diciembre de 2016 -Pleno- (rco. 131/2016), 19 de diciembre de 2017 (rco. 195/2016) y la más reciente de 21 de mayo de 2020 (rco. 5/2019), el artículo 207.d) de la aplicable Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) establece que "el recurso de casación habrá de fundarse en alguno de los siguientes motivos: ... d) Error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios", y en interpretación del apartado d) del artículo 205 de la derogada Ley de Procedimiento Laboral, del mismo tenor literal, que su precedente de la LRJS, reiteradísima jurisprudencia de esta Sala -y valga por todas la sentencia de 1 de julio de 2010 (recurso casación 91/2009)- ha venido exigiendo para que el motivo alcanzare éxito, la concurrencia de todos y cada uno de los siguientes requisitos:

(...) a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos].

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rco 1959/91-; [...] SG 03/12/14 -rco 201/13-; [...] y SG 25/02/15 -rco 145/14-).

Tan genéricas afirmaciones únicamente se alcanzan a comprender en toda su amplitud teniendo en cuenta ya más concretas precisiones de la Sala en orden a los antedichos requisitos. Cuales son:

a) que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS- únicamente al juzgador de instancia [en este caso a la Sala "a quo"], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica [recientes, SSTS 02/07/14 -rco 241/13-; 16/09/14 -rco 251/13-; y 15/09/14 -rco 167/13-);

b) que expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00-; [...] 08/07/14 -rco 282/13-; y SG 22/12/14 -rco 185/14-);

y c) que los documentos al efecto invocados "deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable", hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (próximas, SSTS 15/09/14 -rco 167/13-; 16/09/14 -rco 251/13-; y SG 18/07/14 -rco 11/13-)."...".

Solo cabe a la vista de las pruebas documentales y las periciales practicadas, sin permitirse que, genéricamente, se proceda a una nueva valoración de toda la prueba practicada porque esta se atribuye, en toda su amplitud ( LRJS art. 97.2) al juzgador de instancia. La revisión de hechos (por adición, rectificación o supresión) sólo puede estimarse, si el documento o pericia tiene una eficacia contundente e incuestionable, de modo que el error denunciado derive de tales pruebas sin conjeturas ni interpretaciones valorativas. Por ello, la revisión no se acoge si el documento contradice el resultado de otras pruebas a las que, razonadamente, se ha otorgado mayor valor y no puede fundarse, salvo error palmario, en el mismo documento tenido en cuenta en la sentencia, al no ser posible sustituir el criterio objetivo del juzgador por el subjetivo de la parte.

La revisión de hechos probados solo debe efectuarse con respecto a aquéllos que sean trascendentes para la resolución de la cuestión, debiendo citarse específicamente la prueba documental o pericial que demuestre la equivocación del juzgador, no siendo admisibles referencias genéricas a la prueba documental.

II.- Se pide, en primer lugar, se añada un párrafo al hecho probado segundo de la demanda, con la siguiente redacción:

"No consta notificación por escrito, por parte de la empresa, al trabajador D. Luis Alberto del documento número 2 aportado por la demandada."

En este caso no se han cumplido los requisitos mencionados al no invocarse documento alguno y carecer de eficacia revisora la simple alegación de que el hecho declarado probado no está suficientemente probado, por no poder prevalecer frente a la valoración conjunta de la prueba realizada en la sentencia la evaluación personal realizada por el recurrente para justificar sus pretensiones, pues "al encontrarnos ante un recurso extraordinario, carece de toda virtualidad revisora alegar amparo negativo de prueba siempre que como ocurre en este caso, en la instancia se haya practicado la mínima actividad probatoria constitucionalmente exigible para tener por acreditados los hechos constitutivos de la pretensión formulada" ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero de 1.990 y 28 de noviembre de 1.990), como en el presente supuesto en el que la declaración de hechos probados no se justifica solamente por la prueba documental aportada, sino por la testifical practicada, argumentándose así en la sentencia de instancia que los términos pactados entre la representación de la empresa y de los trabajadores, eran éstos últimos plenamente conocedores, según indicó por la testigo -representante de los trabajadores- que declaró en el plenario.

TERCERO.- I.- Al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS denuncia, en primer lugar, la parte actora infracción del art. 1.6 del Código Civil y de la jurisprudencia que cita, STS de 31 de octubre de 2018, núm. 941/2018, de acuerdo con la cual resulta posible la ampliación en el acto de juicio de las cantidades reclamadas, actualizándolas a ese momento, cuando se trate de meras concreciones de algo que ya se pedía en el escrito de demanda.

La sentencia de instancia considera que no resulta posible tal actualización en el presente caso, por suponer indefensión para la parte demandada, criterio que compartimos, por cuanto que algunos de los conceptos reclamados, en particular, la nocturnidad, las dietas y las horas extras, no son de devengo periódico o automático y en una misma cantidad mes a mes, dependiendo su importe de las concretas circunstancias concurrentes en cada mensualidad, cuya comprobación y verificación deberá poder la empleadora efectuar una vez se formule la concreta reclamación por el trabajador, impidiéndole la sorpresiva solicitud que se efectúa en el plenario ejercitar de manera plena su derecho a la defensa.

II.- Se formula un segundo motivo de censura jurídica, con denuncia de infracción del art. 3.1 c) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 27 del Convenio Colectivo sectorial donde se regula la cláusula de descuelgue salarial.

La sentencia de instancia atribuye eficacia a un acuerdo suscrito el 12 de febrero de 2013 por los representantes de la empresa y los de los trabajadores, en cuya virtud, atendidas las dificultades económicas por las que atravesaba la empleadora, se conviene, con efectos del mes de marzo de 2013, una reducción del 10% en los siguientes conceptos salariales: salario base, paga extra, nocturnos, localización y plus convenio, asignándose a las horas de presencia un valor de 6 euros. El suplicante considera que no se ha cumplido el procedimiento previsto en el convenio colectivo para el descuelgue salarial: comunicación a la Comisión Paritaria del Convenio, acompañando memoria e informe económico específico de los dos últimos ejercicios, e informe de auditoría externa cuando contara la empleadora con más de cincuenta trabajadores, dando acceso a los miembros de la Comisión Paritaria o a los técnicos designados a la documentación jurídico económica y contable necesaria, debiendo emitir la Comisión su resolución en el plazo de un mes y pudiendo recurrir, en caso de denegación, la empresa en el plazo de una semana a arbitraje ( art. 27 del III Convenio Colectivo para las Empresas y Trabajadores/as de Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancia de la Comunidad Autónoma Andaluza.

Al respecto de la cuestión relativa a cuál debe ser la norma rectora de la modificación de condiciones consistentes en reducción de salario, atendiendo al origen de dichas condiciones, se ha pronunciado el Tribunal Supremo en las sentencias de 30 de junio de 2016 (rec. 238/2015) y 29 de junio de 2017 (rec. 186/2016), que se remite a la anterior, en la cual se establece que:

"La sentencia ha razonado para estimar la demanda que nacidas de un convenio colectivo las condiciones objeto de modificación, tan solo el artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores puede servir como cauce del procedimiento a seguir. En su lugar, la empresa incoó la tramitación prevista en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores y al no alcanzar un acuerdo, adoptó la decisión unilateralmente, que fue debidamente comunicada.

En su motivo de recurso la demandada destaca que su decisión no incluye regular "con exactitud" las nuevas condiciones de trabajo a aplicar en la empresa sino que impulsa un reajuste de sus medios productivos que no alcanzan a toda la empresa sino a un sector minoritario. Añade que respeta las condiciones establecidas en el convenio y sus equilibrios, se sigue aplicando el convenio para todo el personal y en el ámbito restringido, el del ajuste, jornada y salario mantendrán su proporción.

Dada la discrepancia conceptual que plantea el recurso respecto al término inaplicación, al reducirlo a la exclusión de una condición del convenio en su integridad, trasladando al artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores todo lo que considera fuera de esa conducta y atendiendo a la diferencia que la demandada establece entre inaplicación y reajuste, es conveniente iniciar el reconocimiento de los preceptos en liza señalando cual es el ámbito abarcado por el artículo 41 y cuál es el que está fuera de su dominio. En primer lugar, el apartado 2 del artículo 41 designa como condiciones susceptibles de alteración a través del procedimiento que en el mismo se contempla aquellas condiciones que están reconocidas en el contrato, en acuerdos o pactos colectivos o disfrutados en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos.

Como se advierte, el legislador ha organizado la jerarquía de condiciones de individual a colectiva, sin referencia alguna a las condiciones derivadas del convenio, referencia que hará más adelante, en el apartado 6 para ordenar que la modificación de las condiciones de trabajo establecidas en los convenios colectivos regulados en el Título III de la presente Ley deberá realizarse conforme a lo establecido en el artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores .

A pesar de los claros términos del precepto, la recurrente aprovecha en beneficio de su interpretación la teoría contractualizadora de la S.T.S. de 22 de diciembre de 2014 (R.C.U.D. 264/2014 ) y parte de los términos de sus razonamientos para llegar a la conclusión de que hecha la contractualización de las cláusulas de un convenio colectivo, éstas pasan a ocupar el escalón de la nomenclatura del apartado 2 del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores . Cualquiera que sea el objetivo que la tesis contractualista persiga en una decisión judicial nunca sería la de despojar de su naturaleza a las cláusulas originadas en un Convenio colectivo que se halla plenamente vigente como sucede en este caso en el que se inicia el proceso de consultas el 7 de enero de 2015, se notifica a los trabajadores la decisión unilateral de la empresa el 26 de enero de 2015, teniendo el convenio colectivo una vigencia establecida del primero de enero al 31 de diciembre de 2015. Sentada esa condición para las cláusulas que rigen en TABLISA la jornada y salario, a menos que en contratos individuales existan otras que las mejoren pero no es ésta la justificación que aduce la recurrente, nos hallamos fuera del artículo 41 y dentro del artículo 82.3. Siendo el término "inaplicar" utilizado en el artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores lo que inquieta a la demandada cabe recordar que el apartado 6 del artículo 41 acude al término mas próximo y familiar de "modificar" recordando que el traslado de la modificación del artículo 41 al artículo 82.3 por mor del origen de la condición la convierte en colectiva cualquiera que sea el número de los afectados al regir el sistema de umbrales por número de trabajadores en el artículo 41 inclusive cuando su origen es colectivo siempre que, obviamente no provengan de un convenio colectivo."

Dado que en el asunto objeto de análisis lo que las representaciones de la empresa y trabajadores acordaron como modificación colectiva de las condiciones de trabajo, afectaba a las condiciones retributivas mínimas fijadas en el Convenio Colectivo de aplicación, únicamente podían haber sido las mismas objeto de modificación siguiendo los cauces del art. 82.3 del TRLET y del art. 27 del repetido III Convenio Colectivo para las Empresas y Trabajadores/as de Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancia de la Comunidad Autónoma Andaluza, al no haberse hecho así carece lo acordado de efectos para el actor cuya inactividad inicial no determina la pérdida del derecho a reclamar las diferencias retributivas que no estuvieran prescritas.

De lo indicado resulta que la cantidad adeudada en concepto de salario base, paga extra, nocturnidad y plus convenio, de acuerdo con los cálculos de la sentencia de instancia, asciende a 18.054,10 euros, manteniéndose el importe de la antigüedad (474,298 euros) y de las dietas (6.227,06 euros) y siendo el total correspondiente a las horas extras de 12.839,10 euros (a razón de 14,71 euros/hora en 2017, siendo en esa anualidad 594 horas las realizadas y a 14,86 euros/hora en 2018 siendo 276 las horas trabajadas en exceso). El total devengado por el trabajador asciende, pues, a 37.594,56 euros, cantidad de la que habría de deducirse lo efectivamente percibido que en la sentencia se cuantifica en 24.359,77 euros, si bien la empleadora discrepa de la indicada suma, lo que se tratará seguidamente al resolver el recurso interpuesto por esa parte.

CUARTO.- La empresa, en su recurso, propone la modificación de los hechos probados cuarto y noveno de la sentencia de instancia.

I.- Pide, en cuanto al hecho cuarto, que se añada al mismo un párrafo del siguiente tenor: "En concreto, el actor percibió un total devengado acumulado de 33.294,19 € como emolumentos brutos de la empresa en dicho periodo que va del 1 de mayo de 2017 al 30 de septiembre de 2018."

Adición que no puede prosperar, en primer lugar por resultar innecesaria, al haberse efectuado en el párrafo anterior expresa remisión a las nóminas obrantes a los folios de las actuaciones que se especifican y, en segundo lugar, por no ser acertados los términos de la comparación por cuanto que en el párrafo anterior se alude a los devengos económicos del periodo en el que el trabajador no permaneció en situación de incapacidad temporal, esto es excluidos los meses de diciembre de 2017 y de enero a marzo de 2018, pretendiendo, sin embargo, la suplicante se incluyan las cuantías percibidas en las referidas mensualidades en las cuales se le abonaron, de manera mayoritaria o exclusiva prestaciones en pago delegado, debiendo reclamarse las diferencias correspondientes a las mismas a través de procedimiento independiente.

II.- Se solicita a continuación que se de al hecho noveno la siguiente redacción:

"El día 31 de agosto de 2018 se presentó papeleta de conciliación por el trabajador en el CMAC de Huelva, en reclamación de cantidades correspondientes a 12 meses, en concreto, en relación al lapso temporal que va de mayo de 2017 a abril de 2018.

La mencionada papeleta de conciliación obra unida a los folios 237 a 240 de las actuaciones, que se dan por reproducidos.

El acto de conciliación se celebró el día 28 de agosto de 2018, habiéndose dado el mismo por intentado sin efecto.

La demanda origen de la litis fue presentada en el Decanato de los Juzgados de esta capital el día 29 de octubre de 2018. En la misma se adicionó por el actor la reclamación de partidas correspondientes a 5 meses (de mayo a septiembre de 2018) que no se habían incluido en la papeleta de conciliación y que nunca fueron objeto de intento de conciliación administrativa previa."

Tampoco puede ser estimada esta revisión que nada relevante añade al redactado originario, incurriéndose además en la misma en error al indicarse que fue el 31 de agosto de 2018 cuando se presentó la papeleta de conciliación y efectuándose, en el último de los párrafos relato que no resulta de manera directa de los documentos reseñados, sino que obedece a conjeturas y contiene elementos de carácter jurídico y predeterminantes del fallo.

QUINTO.- I.- Comienza la empresa suplicante su censura jurídica con denuncia de infracción del art. 24.1 de la Constitución Española por entender que en la sentencia de instancia se incurre en el error al que ya se aludió en el primer motivo de revisión fáctica, por ser el bruto percibido por el actor en el periodo mayo de 2017 a septiembre de 2018 de 34.547,80 euros en lugar del considerado en la sentencia de instancia de 24.359,77 euros. Se ha de reiterar que dentro de ese periodo global no se incluyen los meses de permanencia del actor en IT, diciembre de 2017 y enero a marzo de 2018, en los cuales nada se reclama en este procedimiento, no pudiéndose, en consecuencia, tampoco deducir lo percibido por el trabajador en los mismos.

II.- Seguidamente se aduce vulneración de lo preceptuado en el art. 59.1 y 2 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, relativo a la prescripción de las acciones, que no se alcanza a comprender en qué medida podría haber resultado infringido, dado que la inclusión en la demanda de reclamación de las diferencias correspondientes a los meses de mayo a septiembre de 2018, en todo caso, habría supuesto interrupción de dicho instituto, no habiéndose admitido la reclamación de las diferencias retributivas posteriores que serían las únicas respecto de las cuales pudiera tener sentido tal alegación.

III.- Se aduce, en el tercer y cuarto motivo de censura jurídica infracción de los arts. 63 y 64 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por no haberse cumplido el presupuesto de conciliación administrativa previa respecto de las diferencias correspondientes a los meses de mayo a septiembre de 2018.

La Ley Procesal Laboral que la recurrente cita prevé la posibilidad, incluso, de que la sentencia condene a satisfacer las cantidades que se devenguen con posterioridad al momento en que se dicte, cuando se reclamen prestaciones o cantidades periódicas ( art. 99 LRJS), lo que irrefragablemente implica que, en lo referente a todas las cuantías devengadas con posterioridad no sólo a la demanda sino también a la sentencia, se eluda el presupuesto procesal de la conciliación administrativa previa y dado que en el presente supuesto, la única justificación que puede llevar a negar tal posibilidad es la indefensión que la reclamación de conceptos variables conllevaría para la empresa -siendo esa la razón por la que se proscribe la actualización que se pretende realizar en el plenario-, circunstancia que no concurre respecto de las diferencias especificadas en el escrito rector del procedimiento y en los posteriores aclaratorios, que han podido ser objeto de comprobación detenida por la empleadora, se impone admitir la práctica seguida por el demandante, tal y como se concluye en la sentencia de instancia.

IV.- En el quinto motivo articulado a través del apartado c) del art. 193 de la LRJS, se denuncia infracción del art. 40 del TRLET que, se dice, considera que las dietas de los empleados surgen cuando los mismos se desplazan de su centro de trabajo, materia que no se trata en el precepto de referencia en el que se regula la movilidad geográfica sin más, siendo el precepto que debía haberse citado, en su caso, como infringido el del Convenio Colectivo relativo a tal concepto retributivo, el art. 22, al cual se refiere la sentencia de instancia en justificación del devengo de dietas, por preverse en el mismo que cuando el trabajador, por causa del servicio no pueda comer, cenar o pernoctar en su domicilio tendrá derecho al percibo de dietas por un importe determinado, añadiendo que las empresas pueden sustituir el abono de la dieta por el pago del gasto efectuado, debidamente justificado.

Mantiene la suplicante que consta en la sentencia que el actor prestaba servicios realizando guardias de veinticuatro horas "durante los cuales debía permanecer a disposición de la empresa en unas dependencias ubicadas en el Hospital Manuel Lois", por lo cual dado que en las mismas existía comedor y camas preparadas para el descanso del trabajador, nunca podía incurrir en gasto de comidas o pernocta. Se ha de partir del hecho de que ni siquiera consta en el relato fáctico de la sentencia que en las referidas dependencias se facilitara la comida al actor y menos aún que se hiciera de manera gratuita, pero en todo caso, siguiendo el criterio que ha venido manteniendo esta Sala respecto de la materia y que por coherencia y por respeto del principio de igualdad de trato procede continuar, el devengo de las dietas cuando no exista posibilidad de comer, cenar o pernoctar en el domicilio por realización de guardias de 24 horas consecutivas es automático, así se establece en la sentencia dictada el 12 de febrero de 2015, rec. 573/14, en la que se alude a otros pronunciamientos anteriores, estableciéndose en las mimas incluso que la cantidad fijada en el convenio es un derecho mínimo irrenunciable: "habiéndose pronunciado esta Sala, en reiteradas ocasiones, por todas, sec. 1ª, de 27 de marzo 2008, nº 1053/2008, rec. 249/2007 y las que cita, criterio que debemos mantener, cuando el Convenio Colectivo dispone, como hemos indicado, que "cuando el trabajador, por causa del servicio no pueda comer, cenar o pernoctar en su domicilio, tendrá derecho al percibo de las respectivas dietas", pudiendo sustituir el abono de la dieta por el pago del gasto directamente, sin que la cantidad que debe abonar la empresa, pueda ser inferior a la fijada en el convenio colectivo, pues como ya ha declarado reiteradamente esta Sala, la facultad que reconoce el convenio de sustituir el abono de la dieta al trabajador por el pago directo del importe de la comida por la empresa, no permite una reducción de la cuantía de la dieta fijada en el convenio mediante la negociación con determinados restaurantes de menús económicos, sino que la única negociación que podría realizar la empresa es acordar menús de mejor calidad y precio del señalado en el Convenio Colectivo, ya que el importe por dieta, es un gasto mínimo e indisponible por estar fijado en el mismo y que tiene como finalidad proporcionar al trabajador una comida digna y adecuada a sus necesidades físicas a fin de que su alimentación sea suficiente para desempeñar un trabajo de tanta responsabilidad y con alto grado de estrés como es el de conductor de ambulancias, obligando el Convenio Colectivo, como fruto de la negociación, a todos los empresarios y trabajadores incluidos en su ámbito aplicación, artículo 82.3 del ET , estableciendo unos derechos mínimos de los que el trabajador no puede disponer válidamente por impedirlo el artículo 3.5 del ET ".

Lo expuesto conduce al rechazo de este quinto motivo de recurso.

V.- A continuación la recurrente, reiterando las razones aducidas en torno al error en la cuantificación de las percepciones brutas del periodo en cuestión y al no devengo de dietas, invoca la infracción de la doctrina jurisprudencial del enriquecimiento injusto, debiendo decaer los argumentos que se realizan en atención a unas premisas equivocadas, según lo resuelto con anterioridad.

VI.- Para finalizar, denuncia la suplicante infracción del art. 29 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores por indebida aplicación del interés por mora previsto en la norma en cuestión a las cantidades adeudadas por conceptos extrasalariales, en particular por dietas, pretensión ésta que si cabe acoger en consideración al tenor del apartado 3 del precepto de referencia.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el tercer fundamento de esta resolución, la cantidad total adeudada por la empleadora al actor asciende a 13.234,79 euros, de la cual 7.007,73 euros se corresponden con conceptos salariales, a los que si serán de aplicación los intereses por mora al tipo del 10% anual, a computar de acuerdo con lo establecido en la sentencia de instancia.

SEPTIMO.- La estimación parcial de ambos recurso, unido al beneficio de justicia gratuita que el trabajador goza por ministerio de la ley determina la improcedencia de condena en costas ex art. 235 LRJS.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,