Sentencia Social 2376/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 342/2023 de 21 de diciembre del 2023

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia, rectificada por auto posterior, se estima la demanda formulada por las trabajadoras demandantes, haciendo el siguiente pronunciamiento: "Estimando la demanda interpuesta por D.ª Aurelia y María Consuelo contra SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES SPAIN, S.L, se declara improcedente el despido del que han sido objeto las actoras y ante la opción expresa realizada por la citada empresa, debo extinguida la relación laboral entre las partes en la fecha del despido, 31/03/2022, y condeno a la citada empresa a que abone a las actoras en concepto de indemnización la suma de 6.201,05 euros a D.ª Aurelia y 3.839,30 euros a D.ª María Consuelo.

Con absolución de Ilunion Contact Center, S.A.

Con absolución del FOGASA en la presente instancia y sin perjuicio de sus responsabilidades legales".

En el auto posterior, en el que se rectifica la sentencia, se concreta la indemnización que correspondería la señora Aurelia en 5.201,05 euros.

En dicha sentencia se aprecia la improcedencia de los despidos de las actoras ante la falta de prueba de la causa que se habría alegado como justificación para la contratación temporal de las mismas en sendos contratos de trabajo eventuales por circunstancias de la producción, los cuales se suscribieron del 1 de febrero de 2022, siendo dicha causa que aparece plasmada en los mismos: "Dar cobertura a la ampliación del servicio horas por parte del cliente Salud Responde con motivo del Covid-19". Y ello por cuanto, habiendo se cesado a las demandantes el día 31 de marzo de 2022, el día uno de ese mismo mes se procedió a la ampliación de las horas del contrato cuya ejecución se encontraban empleadas las mismas.

En cuanto a la antigüedad de las relaciones laborales objeto de esta litis, en la sentencia de instancia la misma se fija en la fecha en que habrían comenzado las trabajadoras a prestar servicios como teleoperadoras del servicio Salud Responde para la empresa codemandada, respecto de la que se aprecia en la sentencia de instancia la excepción de falta de legitimación pasiva, por cuanto el objeto de este litigio sería los despidos operados por Servicios Socio Sanitarios Generales Sapin, SL. La razón por la que la juzgadora en instancia llega a la conclusión de que debe computarse la antigüedad de dichas relaciones laborales desde el inicio de dicha prestación servicial es que considera que se ha producido un supuesto de sucesión de plantilla del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, así como por aplicación del artículo 18 del convenio colectivo que rige aquellas.

Contra dicha sentencia se formula recurso de suplicación por la parte demandada, SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES SPAIN, S.L, al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con el objeto, recíprocamente, de que por esta Sala se proceda a revisar los hechos probados de aquélla y se apruebe la censura jurídica formulada en el meritado recurso contra la misma. Concluye este recurso con la súplica de que "estimando el presente recurso, revoque la sentencia de instancia dictando otra por la que con estimación del presente recurso se desestime la demanda planteada, absolviendo a la mercantil SERVICIOS SOCIO SANITARIOS GENERALES SPAIN S.L, declarando ajustada a derecho la extinción de la relación laboral, y subsidiariamente en caso de confirmarse la improcedencia, se fije la antigüedad a efectos de despido en el 1 de febrero de 2022, y salario del mes de marzo de 2022, con el consiguiente recalculo de las indemnizaciones".

La parte demandante ha impugnado el recurso, interesando la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, hemos de tener en cuenta que nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes. Y es que dada la naturaleza extraordinaria de este recurso ha de prevalecer el criterio del Magistrado de lo social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron. La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

En este caso, la parte recurrente solicita en concreto:

1.- Que se modifique el último párrafo del hecho probado segundo proponiendo quede redactado de la siguiente forma: "La antigüedad de Dª Aurelia, a efectos de despido, es de 01/02/2022".

Lo funda en el contrato de trabajo aportado en su ramo de prueba como documento nº 5, con una duración fijada de 01.02.22 a 28.02.22, y prorroga como nº 6, hasta 31.03.22, así como de la vida laboral aportada por la parte actora, acompañada a su demanda como doc nº 2, y del recibo de salarios aportado por la codemandada Ilunion Contact Center S.A. en su ramo de prueba doc 2 última nómina consistente en periodo de liquidación del 4 al 31 de enero de 2022 donde consta indemnización fin de contrato.

2.- Que se modifique el último párrafo del hecho probado cuarto proponiendo quede redactado de la siguiente forma: "La antigüedad de Dª María Consuelo, a efectos de despido, es de 01/02/2022".

Lo funda en el contrato aportado en su ramo de prueba como documento nº 1 y prorroga como nº 2, así como de la vida laboral aportada por la parte actora, en su ramo de prueba como doc nº 2, así como del recibo de salarios aportado por la codemandada Ilunión Contact Center S.A. en su ramo de prueba doc 1 ultima nómina, consistente en periodo de liquidación del 15 al 31 de enero de 2022 donde consta indemnización fin de contrato.

Desestimamos ambos motivos en los que se pretende la modificación de la antigüedad de sendas relaciones laborales, y ello por las razones que se expondrán al resolver la censura jurídica planteada igualmente en el recurso.

3.- A continuación, se solicita en el recurso que se suprima el hecho probado octavo, por cuanto además de estar redactado en sentido negativo, no puede realizar juicios de valor o conclusiones derivadas de los hechos, que predeterminen el fallo.

Pues bien, el hecho probado octavo está compuesto de tres párrafos, debiéndose tener por no puesto, efectivamente, exclusivamente, el primero de ellos que es el que, introduce en el relato fáctico de la sentencia una valoración jurídica que predetermina el fallo y que consideramos debe contenerse, en su caso, en la fundamentación jurídica de la misma.

4.- Que se adicione un nuevo hecho probado, que sería el ordinal décimo tercero, para el que propone el siguiente contenido: "El art. 18 del convenio colectivo de ámbito estatal del sector de Contact Center establece :

Artículo 18. Cambio de empresa de Contact Center en la prestación de servicios a terceros.

Cuando finalice la campaña o servicio contratado como consecuencia de la extinción del contrato mercantil que la fundamentaba, y la empresa principal volviera a sacar a concurso otra de características similares o semejantes a la finalizada, la empresa contratista de Contact Center, si fuera distinta a aquella que tuvo adjudicada la anterior campaña o servicio, vendrá obligada a:

1. Incorporar a todo el personal de la plantilla correspondiente a la campaña o servicio finalizado, al proceso de selección para la formación de la nueva plantilla. A estos efectos y para que la nueva empresa contratista pueda dar cumplimiento a las previsiones de este artículo, la empresa saliente tendrá la obligación de proporcionar a la nueva empresa contratista una relación de trabajadores adscritos a la campaña o servicio finalizado incluyendo el nombre, apellidos, tipo de contrato, antigüedad en la empresa y en la campaña, turno de trabajo, retribuciones no modificadas en los 6 meses anteriores, dirección y teléfono de contacto, sin perjuicio que la empresa entrante pueda comprobar su veracidad.

Está comunicación de datos personales es necesaria para los fines indicados sin perjuicio de que los titulares de los datos podrán ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición conforme a la normativa de protección de datos que resulte de aplicación.

De manera simultánea, la empresa saliente dará copia de esta información a la representación legal de los trabajadores.

2. Contratar a las personas que han de integrar la nueva plantilla conforme a los siguientes criterios:

2.1 Ya se ejecute la campaña en plataforma interna, como en plataforma externa, a partir de la publicación del Convenio el 90 % de la nueva plantilla habrá de integrarse con personal que estaba contratado en la campaña o servicio por la anterior empresa que llevaba la misma, y en principio siempre que hubiera estado prestando su trabajo durante más de doce meses en dicha campaña.

La obligación de contratar prevista en el presente artículo no entrará en vigor respecto de aquellos empleados que, o bien no pongan sus datos a disposición de la nueva contratista, o bien rechacen, en cualquier momento y por cualquier motivo, los requerimientos fehacientes de la nueva contratista para incorporarse al servicio.

2.2 A los efectos de llevar a cabo la elección de los trabajadores y las trabajadoras, la misma se realizará mediante la aplicación de un baremo sobre los siguientes factores: 50 % de tiempo de prestación de servicios en la campaña; 10 % formación recibida durante la campaña y 40 % selección.

3. Para llevar a cabo la nueva contratación de aquel personal que hubiera prestado sus servicios en la anterior campaña, la nueva empresa contratista de Contact Center, vendrá obligada a respetar las condiciones salariales de Convenio consolidadas que la persona afectada hubiera venido percibiendo antes de producirse el cambio de empresa, es decir, con independencia de los pluses funcionales y de turno, salvo que en la nueva campaña venga a realizar idénticas funciones y en los mismos turnos.

De la misma forma se respetarán las condiciones salariales extra Convenio, pactadas colectivamente con la anterior empresa, siempre que las mismas estuvieran acordadas con una antelación no menor a seis meses a la fecha de la sucesión.

Se respetará el tiempo y la formación consolidados en la anterior empresa, a los únicos efectos de la promoción profesional.

Se respetarán los turnos de trabajo, sin que ello suponga merma de la facultad de organización del trabajo que corresponde a la empresa, y siempre que en la nueva campaña ello resulte posible.

Las posibles modificaciones en la estructura de la nómina, como consecuencia del respeto a las condiciones salariales, no supondrán variación alguna en la naturaleza de los conceptos salariales que se venían percibiendo.

No habrá periodo de prueba para quienes lleven en la campaña más de un año.

4. La nueva empresa constituirá una bolsa de trabajo, durante un plazo máximo de 12 meses para todo el personal adscrito a la campaña, tanto para el vinculado con contrato de obra y servicio como con contrato indefinido, con prioridad sobre las nuevas contrataciones para la campaña, para aquellas personas que, habiendo superado el proceso de selección, no entren en el porcentaje fijado para la campaña. De producirse vacantes en tal campaña durante el plazo de tiempo señalado, la empresa vendrá obligada a cubrirlas con el personal de dichas bolsas, salvo que tuviera personas de su plantilla con contrato indefinido pendientes de reubicación, quienes, en todo caso, tendrán preferencia absoluta para ocupar dichas vacantes. La incorporación a la nueva empresa se realizará por orden de mayor antigüedad en la anterior; y será el trabajador o la trabajadora quien se apuntará, de forma voluntaria, a la bolsa de trabajo (incluyendo su nombre, antigüedad, categoría, jornada contratada y datos de contacto) y será responsable de comunicar la actualización de estos datos a la nueva empresa. Las empresas tendrán que acreditar de manera suficiente que se ha puesto en contacto con la persona interesada, antes de pasar a la siguiente de la lista. Si aquella no se incorporara, salvo causa justificada, se entenderá que desiste de su derecho. La obligación prevista en el presente apartado no entrará en vigor respecto de la persona que, o bien no ponga sus datos a disposición de la nueva contratista, o bien no se manifieste o rechace, en cualquier momento y por cualquier motivo, los requerimientos fehacientes de la nueva contratista para incorporarse al servicio. La empresa en la que finaliza la campaña dará información nominal de todo el personal afectado a su representación legal y la empresa en la que se inicia, dará información nominal a su representación legal, tanto del personal contratado inicialmente como del componente de la bolsa. 5. La representación legal de los trabajadores, cuando no exista en la nueva empresa dentro de la provincia donde se va a ejecutar la campaña, mantendrá su condición por el tiempo indispensable hasta la celebración de elecciones sindicales en dicha circunscripción y empresa".

Lo funda la parte recurrente en el documento nº 10 de su ramo de prueba, no pudiendo prosperar esta petición por cuanto, como ha recordado el TS en su sentencia de 6 de noviembre de 2015 (RJ 2015, 6178) (recurso casación 305/2014), " el error ha de recaer sobre un hecho, lo que excluye de la revisión la redacción de cualesquiera norma de derecho y su exégesis. El propio concepto de hechos probados repele la inclusión en los mismos de las normas jurídicas. El convenio colectivo es una norma jurídica ( artículo 82 y concordantes del Estatuto de los Trabajadores ), y no un documento sobre el que poder determinar la existencia de un error en la apreciación de la prueba".

TERCERO.- Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegándose, en primer lugar, que incurre la sentencia impugnada en infracción del art. 18 del convenio colectivo de ámbito estatal del sector contact center (BOE 12 de julio de 2017), así como de los artículos 44 y 56 del Estatuto de los trabajadores. Se invoca igualmente la Sentencia del tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 21/07/2020, recaída en recurso 1337/2019, sentencia nº 714/2020, así como la Sentencia del TS 15/7/2013, recurso 1377/12, y la dictada en fecha 7 de diciembre de 2009, recurso 2686/2008, por el Alto Tribunal.

En otro motivo aparte, en el recurso se dice que la sentencia de instancia habría incurrido en infracción del art. 15 del Estatuto de los Trabajadores y del art. 8 del RD 2720/1998 y todo ello por cuanto los contratos de trabajo concertados con las demandantes eran contratos eventuales por circunstancias de la producción, que según la parte recurrente tendrían causa justificada y se habrían extinguido en la fecha en la que se produjo el fin de la prórroga que en ambos casos se habían convenido, lo cual tenía lugar el 31/03/2022, por lo que el cese de las demandantes habría sido ajustado a derecho.

Entendemos que ambos motivos han de ser analizados conjuntamente, ya que es imprescindible comenzar con el análisis de la cuestión relativa a si la empresa recurrente actuó conforme a derecho cuando procedió a contratar a las trabajadoras demandantes a través de contratos temporales eventuales por circunstancias de la producción el día 1 de febrero de 2022, cuando se convirtió en la nueva concesionaria del servicio en el que ambas venían empleadas desde hacía varios años, igualmente como teleoperadoras para las empresas que con anterioridad habían sido adjudicatarias del mismo servicio para que fueron contratadas ex novo por aquella. Y ello implica analizar si la empresa recurrente debió subrogarse en la posición empleadora, en vez de concertar un nuevo contrato temporal con las demandantes.

Pues bien, la doctrina jurisprudencial sobre la sucesión de empresa se deriva de sentencias como la dictada por el Tribunal Supremo el 18 febrero 2014. RJ 2014\2769, Recurso de Casación núm. 108/2013, según la cual: "Como señala nuestra STS/IV de 28-abril-2009 (RJ 2009, 2997) (rcud. 4614/2007 ), entre otras: "[la sucesión de empresa, regulada en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997), impone al empresario que pasa a ser nuevo titular de la empresa, el centro de trabajo o una unidad productiva autónoma de la misma, la subrogación en los derechos laborales y de Seguridad Social que tenía el anterior titular con sus trabajadores, subrogación que opera "ope legis" sin requerir la existencia de un acuerdo expreso entre las partes, sin perjuicio de las responsabilidades que para cedente y cesionario establece el apartado 3 del precitado artículo 44.

2.- La interpretación de la norma ha de realizarse, tal como retiradamente ha venido señalando la jurisprudencia de esta Sala, a la luz de la normativa Comunitaria Europea - Directiva 77/187 CEE (LCEur 1977, 67), sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, de centros de actividad o de parte de empresas o de centros de actividad, sustituida por la Directiva 98/50 >CE de 29 de junio de 1998 (LCEur 1998, 2285) y por la actualmente vigente Directiva 2001/23 >CE (LCEur 2001, 1026), del Consejo de 12 de marzo de 2001- y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.

La sentencia de 12 de diciembre de 2002 (RJ 2003, 1962), recurso 764/02 , con cita de la de 1 de diciembre de 1999 establece lo siguiente: "El supuesto de hecho del art. 44 del E.T (RCL 1995, 997)., al que se anuda la consecuencia jurídica de la sucesión o subrogación de un nuevo empleador en la posición del anterior empresario, presenta una cierta complejidad. La ley española lo describe en términos genéricos como "cambio de titularidad" de la empresa, centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma". Dejando a un lado el caso especial de sucesión en la empresa "mortis causa" a que se refiere el art. 49.1 g. del ET (RCL 1995, 997)., los acontecimientos constitutivos del cambio de titularidad de la empresa o de alguno de sus elementos dotado de autonomía productiva, han de ser, siguiendo la formulación de la propia ley española, actos "inter vivos" determinantes de una "transmisión" del objeto sobre el que versa (la "empresa" en su conjunto, un "centro de trabajo", o una "unidad productiva autónoma") por parte de un sujeto "cedente", que es el empresario anterior, a un sujeto "cesionario", que es el empresario sucesor.

La Directiva 98/59 >CE (LCEur 1998, 2285), de 29 de junio de 1.998, ha aclarado este concepto genérico de transmisión o traspaso de empresa, a través de una serie de precisiones sobre el significado de la normativa comunitaria en la materia. Esta aclaración se efectúa, según puntualiza el preámbulo de dicha disposición de la CE (RCL 1978, 2836), "a la luz de la jurisprudencia" del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea. La exposición de motivos de la propia Directiva 98/50 se encarga de señalar a continuación, que la aclaración efectuada "no supone una modificación del ámbito de aplicación de la Directiva 77/187/CEE (LCEur 1977, 67) de acuerdo con la interpretación del Tribunal".

Una primera precisión sobre el concepto de transmisión o traspaso de empresa del nuevo art. 1 de la Directiva Comunitaria se refiere a los actos de transmisión de empresa comprendidos en el ámbito de aplicación de la normativa comunitaria, que pueden ser una "cesión contractual" o una "fusión" (art. 1.a.). Una segunda precisión versa sobre el objeto de la transmisión en dichos actos de transmisión o traspaso, que comprende en principio cualquier "entidad económica que mantenga su identidad" después de la transmisión o traspaso, entendiendo por tal "un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria" (ar. 1.b). Una tercera precisión del concepto de transmisión de empresa en el Derecho Comunitario, que no viene al presente caso, trata de las modalidades de su aplicación en las empresas y Administraciones Públicas (art. 1.c.) ".

La normativa Comunitaria alude a "traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad" ( artículo 1.a) de la Directiva 2001/23/CEE (LCEur 2001, 1026), del Consejo de 12 de marzo de 2001), en tanto el artículo 44.1 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) se refiere a "cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma", utilizándose en el apartado 2 de dicho artículo 44 la expresión "transmisión", procediendo a establecer en que supuestos se considera que existe sucesión de empresa de forma similar a la regulacióncontenida en el artículo 1 b) de la Directiva. En efecto, a tenor del precepto, se considera que existe sucesión de empresa, cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria (art. 1 b de la Directiva).

El elemento relevante para determinar la existencia de una transmisión, a los efectos ahora examinados,consiste en determinar si la entidad de que se trata mantiene su identidad, lo que se desprende, en particular, de la circunstancia de que continúe efectivamente su explotación o de que esta se reanude (sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 18 de marzo de 1986 (TJCE 1986, 65), Spijkens, 24/85 ; de 11 de marzo de 1997 , Süzen, C-13/95 (TJCE 1997, 45) ; de 20 de noviembre de 2003, Abler y otros, -340/01 ( TJCE 2003, 386) y de 15 de diciembre de 2005, Guney-Gorres, C.232/04 (TJCE 2005, 406) y 233/04). La transmisión debe referirse a una entidad económica organizada de forma estable, cuya actividad no se limite a la ejecución de una obra determinada (sentencia de 19 de septiembre de 1995 (TJCE 1995, 154), Rygaard, C-4888/94), infiriéndose el concepto de entidad a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio (sentencias Süzen y Abler y otros, antes citadas).

Para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y de la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente (asunto Süzen antes citado).]"

En todo caso ( STS/IV 10-mayo-2013 (RJ 2013, 5141), rcud. 683/2012 , entre otras), hay que tener presente que el elemento característico de la sucesión de empresa es la transmisión " de una persona a otra" de "la titularidad de una empresa o centro de trabajo", entendiendo por tal " una unidad de producción susceptible de continuar una actividad económica preexistente ". El mantenimiento de la identidad del objeto de la transmisión supone que la explotación o actividad transmitida "continúe efectivamente" o que luego "se reanude".

3.- De la doctrina contenida en las sentencias citadas se desprende que en aquellos sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, que puede mantener su identidad, cuando se produce una transmisión, y el nuevo empresario no sólo continua con la actividad de que se trata, sino que también se hace cargo de una parte esencial del personal del anterior empresario. Por contra, si la actividad de que se trata no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige material e instalaciones importantes, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número importante de trabajadores del anterior, no se considera que hay sucesión de empresa si no se transmiten los elementos materiales necesarios para el ejercicio de la actividad."

En este caso, aunque desconocemos si estamos en presencia de un servicio materializado, cuya prestación requiere la aportación por parte de la empresa adjudicataria de elementos de producción relevantes, lo cierto es que suele entenderse que el servicio de Contact Center no lo es y, en cualquir caso, no consta que se hayan sido transmitidos por la empresa saliente, ni por la empresa principal contratante, a la nueva adjudicataria elementos patrimoniales relevantes para la ejecución del servicio.

En la sentencia de instancia se entiende que en este caso se ha producido una sucesión de plantilla, debido a que la nueva adjudicataria del servicio se ha subrogado en los trabajadores indefinidos de la anterior mercantil. Ciertamente, esta afirmación no resulta en modo alguno descabellada, pero lo cierto es que no nos consta qué volumen de trabajadores suponían los indefinidos en proporción a los temporales en la empresa saliente.

Por lo tanto, nos centraremos en la posible sucesión convencional, ex art. 18 del convenio colectivo de aplicación, como ya hemos hecho en sentencia anterior que resuelve un caso similar, recaída en el recurso nº 2770/22, de la jurisprudencia contenida, por ejemplo, en la STS de 23/03/2022, nº de Recurso: 1714/2019, debiendo resolver este caso en el mismo sentido, al no concurrir motivos para resolver en otro diferente y en aras de la seguridad jurídica.

Pues bien, el art. 18 establece, por lo que ahora nos interesa, " Artículo 18. Cambio de empresa de Contact Center en la prestación de servicios a terceros.

Cuando finalice la campaña o servicio contratado como consecuencia de la extinción del contrato mercantil que la fundamentaba, y la empresa principal volviera a sacar a concurso otra de características similares o semejantes a la finalizada, la empresa contratista de Contact Center, si fuera distinta a aquella que tuvo adjudicada la anterior campaña o servicio, vendrá obligada a:

1. Incorporar a todo el personal de la plantilla correspondiente a la campaña o servicio finalizado, al proceso de selección para la formación de la nueva plantilla. A estos efectos y para que la nueva empresa contratista pueda dar cumplimiento a las previsiones de este artículo, la empresa saliente tendrá la obligación de proporcionar a la nueva empresa contratista una relación de trabajadores adscritos a la campaña o servicio finalizado incluyendo el nombre, apellidos, tipo de contrato, antigüedad en la empresa y en la campaña, turno de trabajo, retribuciones no modificadas en los 6 meses anteriores, dirección y teléfono de contacto, sin perjuicio que la empresa entrante pueda comprobar su veracidad.

2. Contratar a las personas que han de integrar la nueva plantilla conforme a los siguientes criterios:

2.1 Ya se ejecute la campaña en plataforma interna, como en plataforma externa, a partir de la publicación del Convenio el 90 % de la nueva plantilla habrá de integrarse con personal que estaba contratado en la campaña o servicio por la anterior empresa que llevaba la misma, y en principio siempre que hubiera estado prestando su trabajo durante más de doce meses en dicha campaña.

La obligación de contratar prevista en el presente artículo no entrará en vigor respecto de aquellos empleados que, o bien no pongan sus datos a disposición de la nueva contratista, o bien rechacen, en cualquier momento y por cualquier motivo, los requerimientos fehacientes de la nueva contratista para incorporarse al servicio.

2.2 A los efectos de llevar a cabo la elección de los trabajadores y las trabajadoras, la misma se realizará mediante la aplicación de un baremo sobre los siguientes factores: 50 % de tiempo de prestación de servicios en la campaña; 10 % formación recibida durante la campaña y 40 % selección.

[...]

4. La nueva empresa constituirá una bolsa de trabajo, durante un plazo máximo de 12 meses para todo el personal adscrito a la campaña, tanto para el vinculado con contrato de obra y servicio como con contrato indefinido, con prioridad sobre las nuevas contrataciones para la campaña, para aquellas personas que, habiendo superado el proceso de selección, no entren en el porcentaje fijado para la campaña."

Aplicando esta norma, teniendo en cuenta que la empresa entrante ni siquiera alega que cumpliera con la obligación de celebrar el correspondiente proceso de selección, simplemente consta que se ha subrogado respecto de los trabajadores indefinidos de la anterior adjucataria del servicio, sin justificar en modo alguno las razones por las que no lo ha hecho respecto de las dos actoras, que llevan trabajando en el mismo servicio, en el caso de doña Maribel, desde el día 20 de octubre de 2018, y en el de doña Loreto, desde el 16 de agosto de 2019. Consideramos que la consecuencia de esto debe ser apreciar un fraude de ley en la actuación de la recurrente, que viene a vulnerar la normativa convencional con su forma de proceder y que debe ser sancionada con la obligación de subrogación de las demandantes. Esta es la solución más congruente con la jurisprudencia contenida, por ejemplo en la STS de 23/03/2022, Nº de Recurso: 1714/2019, según la cual, la oposición de la nueva empresa adjudicataria de subrogar al personal de la empresa saliente, sometido al proceso de selección, alegando que se trata de personal de estructura y no de operaciones, habiéndose acreditado que la trabajadora si tiene tal condición, constituye un fraude de ley, debiendo calificarse esa decisión como despido improcedente. Dice esta sentencia textualmente: " En la situación descrita, la única forma de garantizar eficazmente de un lado la consecución de la finalidad perseguida por el art. 18 del convenio colectivo sectorial, la vigencia de los principios objetivos de selección que consagra, y el principio de estabilidad en el empleo ínsito en el derecho al trabajo consagrado en el art. 35.1 CE ( SSTC 22/1981, de 2 de julio y 192/2003, de 27 de octubre ), así como de impedir el fraude de ley que se produciría si se exonerase a la empresa entrante de toda responsabilidad por la pérdida por el actor de un puesto de trabajo que habría conservado con todos sus derechos si la misma hubiese actuado correctamente, y el único modo de garantizar la tutela efectiva del citado derecho constitucional que los tribunales deben dispensar, pasa por el entendimiento de que la no contratación y la consiguiente no subrogación del actor por parte de AYESA como consecuencia desu fraudulento proceder constituye un despido carente de justificación cuyas consecuencias legales debe arrostrar en exclusiva como entendió acertadamente la sentencia de instancia".

Por lo tanto, no habiendo respetado la empresa entrante lo dispuesto en el convenio, al no haber justificado que cumplió con la obligación de tramitar el correspondiente proceso selectivo con los requisitos y consecuencias que la norma prevé al efecto, sino que, por el contrario, procedió a la suscripción de un nuevo contrato temporal con las actoras, pese a que llevaban ya trabajando años en ese mismo servicio, consideramos que la actuación de la misma constituye un fraude de ley, que sancionamos con la imposición a la misma de la obligación de subrogación a favor de las actora, con el respeto de sus anteriores derechos laborales, incluida la antigüedad. Y no habiéndose hecho así, pese a la prestación de servicios por parte de las demandantes, según el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, desde las fechas antes indicadas de forma prácticamente continuada, la relación laboral de las mismas debe considerarse indefinida y la extinción del vínculo sin cumplir con los requisitos que las normas exigen al efecto, constituiría un despido improcedente.

Por todo lo anterior, procedemos a la necesaria desestimación de dichos dos primeros motivos de censura jurídica contenidos en el recurso.

CUARTO.- A continuación, se alega en el recurso la infracción del art. 56.1 del estatuto de los trabajadores y de los articulos 1203 y 1204 Código Civil, por cuanto la Sentencia recurrida toma como modulo salarial para el cálculo de las indemnización, la nómina del mes de febrero de 2022, y no la del mes de marzo de 2022, en el que la jornada laboral era inferior, y la vigente en el momento de la extinción.

En la sentencia de instancia se acoge, como modulo de la indemnización por el despido improcedente de las actora, el salario que éstas percibían en el mes de febrero, y no el que consta con ocasión de la prórroga de la prestación de servicios durante el mes de marzo, por cuanto, según la magistrada a quo, se trataría de una simple prolongación del mismo contrato, sin que se haya acreditado por la empresa que concurría a causa alguna para dicha reducción horaria.

Como norma general, la doctrina jurisprudencial (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 12 mayo 2005 (RJ 2005, 6093), rec. 2776/04, con cita de las precedentes de 30 mayo 2003, rec. 2754/2002 y 27 septiembre 2004, rec. 4911/2003), tiene establecido que "el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales".

Ahora bien, existe previsión normativa respecto del cálculo de indemnizaciones en determinados supuestos de jornada reducida. Así, la doctrina jurisprudencial ha establecido que ha de estarse al salario anterior a la reducción de jornada, cuando la empresa procede unilateralmente, un mes antes del despido, a reducir el salario de la trabajadora ( TS 25 de febrero de 1993, rec. 1404/1992 y 30 de junio de 2011, rec. 3756/2010). Y entendemos que esta jurisprudencia es aplicable al caso de autos, en el que no se ha desvirtuado de ninguna manera la conclusión a la que llega la sentencia de instancia de que esta reducción horaria no está en modo alguno justificada en el caso de autos.

Por lo tanto, desestimamos también este motivo de censura jurídica y con ello el recurso en su totalidad.

El artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social consagra el principio del vencimiento en materia de costas devengadas en los recursos de suplicación, salvo en proceso de conflictos colectivos, excluyendo el precepto de tal condena a la parte vencida en el recurso a aquellos que gozaren del beneficio de justicia gratuita.

Los motivos ya expuestos de desestimación del presente recurso determina que la imposición de costas a la recurrente, que, por importe de honorarios de letrado, se establece para el letrado impugnante del recurso en 300 €uros.

Desestimado el recurso de suplicación procede, conforme al artículo 204 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, condenar a la parte recurrente a la pérdida de las consignaciones realizadas, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme, así como a la pérdida del depósito constituido, lo que también se realizará cuando la sentencia sea firme en los términos que se prevé en el artículo 229.3.