Sentencia Social 956/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 962/2022 de 21 de marzo del 2024

PRIMERO.- Frente a la sentencia que desestima la pretensión de la parte actora sobre cesión ilegal y reclamación de cantidad y estima la de despido nulo. Recurren Dª. Matilde y la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA. Impugnan los recursos, el de la parte demandante la Consejería demandada y ASISTTEL SERVICIOS ASISTENCIALES, S.A. , y el de la parte demandada la parte demandante.

SEGUNDO . - Se formaliza el presente recurso por la actora al amparo del art. 193. b). de la ley 36/2011 de 10 de octubre, a fin de revisar los hechos probados en Sentencia de Instancia a la vista de la prueba documental obrante en Autos.

Interesa a esta parte la modificación del hecho probado PRIMERO , POR ADICION de un primer párrafo, quedando con el siguiente contenido: "El 20/10/1994 se firma Documento administrativo mediante el cual se formaliza el contrato de Gestión, mediante concesión administrativa, del Servicio de Guardería infantil en la barriada de la Atunara, suscrito entre el Excmo. Ayuntamiento de la Línea de la Concepción y Bebelínea, SCA. (folio 269 primer párrafo). El plazo de vigencia de la concesión es de un año , prorrogable anualmente hasta un máximo de cinco años si no mediase denuncia expresa por cualquiera de las partes (folio 270, reverso, párrafo 3º). El 05/05/2000 se firma Documento administrativo mediante el cual se formaliza el contrato de Gestión, mediante concesión administrativa, del Servicio de Guardería Página 3 de 10 infantil Municipal, por D. Marco Antonio alcalde, y Dª Almudena, como Presidenta de Bebelínea, SCA. ( folio 267, primer párrafo). Dª Almudena, en nombre y representación de la empresa Bebelínea, SCA se compromete a Gestionar el Servicio de Guardería Infantil Municipal en el Centro de Escuela Infantil sito en la barriada La Atunara, cuya titularidad corresponde al Instituto Andaluz de Asuntos Sociales, con sujeción al Pliego de Condiciones ( folio 267 reverso, párrafo 2º clausula primera del contrato). La Concejalía de Asuntos Sociales de Ayuntamiento el 10/05/2004 remitió escrito solicitando inicio de procedimiento de adjudicación el servicio de Guardería municipal dada cuenta de que el contrato de concesión con la empresa Bebelínea SCA ha finalizado con fecha 05/05/2004.( folio 263, párrafo segundo). El decreto de Alcaldía de fecha 06/09/2004 resolvió adjudicar el contrato de concesión del servicio público de Guardería municipal a la empresa Bebelínea SCA, por plazo de 4 años desde la adjudicación ( fol. 264 , párrafo 5 ) La demandante prestó servicios para BEBELINEA SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA en los siguientes periodos: 1.- Contrato temporal (015) desde el 23/11/1999 a 22/12/1999 (30 días) 2.- Contrato temporal (015) desde el 04/04/2000 a 03/07/2000 (91 días) 3.- Contrato temporal (401) desde el 06/09/2000 a 30/06/2001 (298 días) 4.- Contrato temporal (401) desde el 10/09/2001 a 30/06/2002 (294 días). 5.- Contrato indefinido (189) desde el 07/09/2002 a 06/09/2005 (1.096 días). 6.- Contrato indefinido (189) desde el 10/01/2006 a 3/08/2008 (965 días). ( folio 288, informe vida laboral)"

Prestó servicios para la empresa Assistel Servicios asistenciales, S.A. en el Centro de Educación La Atunara, de La Línea de la Concepción, por subrogación de la anterior adjudicataria, Bebelínea Sociedad cooperativa Andaluza, operada el 01 de septiembre de 2008, como Técnico de Educación infantil y con un salario de 1.230,66 € mensuales brutos, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.

La antigüedad reconocida en la cláusula adicional de contrato de trabajo con Assistel y en nómina es de 10/01/2006.

Se accede parcialmente a la adición ya que el iter contractual de la actora es determinante del fallo en cuanto a la naturaleza de la contratación y su antigüedad y ello resulta de la documental obrante en autos que se cita; si bien no se adiciona el último párrafo referente a la fecha de antigüedad de la actora a efectos del despido ya que la antigüedad no es un hecho sino una valoración jurídica y como tal no ha de figurar en el relato fáctico, sin perjuicio de lo que resulte de la valoración de los documentos referidos.

En relación con el recurso de la demandada ,al amparo del artículo 193 b) LRJS, se interesa que se añadan al hecho probado noveno otros tres párrafos más del siguiente tenor, que encabecen el mismo:

"El 1 de octubre de 2018 se puso en marcha el procedimiento para modificar la Relación de Puestos de Trabajo de la Junta de Andalucía a fin de incluir los puestos de trabajo necesarios para desempeñar el servicio educativo que le es propio. Dicho procedimiento requiere petición de la Consejería de Educación a Función Pública de modificación de la RPT acompañada de Memoria Funcional y Económica, informe favorable de la Dirección General de Presupuestos de la Consejería de Hacienda, Propuesta de la Consejería de Presidencia, Administración Pública e Interior y finalmente aprobación por el Consejo de Gobierno mediante Decreto. Así fue dictado el Decreto 526/2019, de 30 de julio por el que, culminando el referido procedimiento, se modificó parcialmente la relación de puestos de trabajo de la Administración General de la Junta de Andalucía correspondiente a la Consejería de Educación y Deporte (BOJA núm. 146, 31 de julio de 2019). En lo que hace a la Escuela Infantil "La Atunara" de La Línea de la Concepción (Cádiz), donde prestó sus servicios como Educadora la demandante para la codemandada ASISTTEL, la Administración ha creado la siguiente estructura de personal: un puesto de Director (Grupo Profesional II), un puesto de Educador Infantil (II), once puestos de Técnico Superior de Educación Infantil (III), un puesto de Auxiliar de Cocina (IV); un puesto de Ayudante de Cocina (V); cinco puestos de Personal de Servicios Domésticos (V). Procediendo seguidamente a formalizar hasta 19 contratos de trabajo temporales de interinidad en vacante RPT con personal seleccionado de la Bolsa de Trabajo Temporal, al amparo de lo previsto en el artículo 18 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía, con efectos de inicio desde el 2 de septiembre de 2019, lunes, primer día de curso escolar 2019/2020. El único contrato que no se pudo formalizar fue el del Director/a del centro, por venir reservada su adjudicación mediante procedimiento de libre designación, y por tanto no pudiendo acudir a la Bolsa, tal y como se puede comprobar en el propio Decreto 526/2019, donde el modo de acceso a ese puesto es "SNL" en contraposición al resto de puestos: "PC,S", todo ello conforme a la normativa que le es propia, Decreto 390/1986, de 10 de diciembre, por el que se regula la elaboración y aplicación de la relación de puestos de trabajo."

No procede la adición formalmente, por cuanto la parte recurrente, omite el folio o folios donde obre los documentos que sustenta la literal redacción que pretende. Además, la redacción propuesta es fruto de la valoración subjetiva e interesada de parte. El apartado b) del artículo 193 LJS, exige que se plasmen hechos, no el régimen jurídico aplicable que, a criterio de la parte, entienda que es procedente, fijando con ello el sistema de fuentes que rigen en la relación laboral, suplantando al dispuesto por el artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores. En el hecho probado séptimo primero, se recoge que con fecha de 27.08.2019 se suscribió entre Asisttel Servicios Asistenciales, S.A. y la Agencia Pública Andaluza de Educación inventario de reversión de material, equipamiento y mobiliario para la gestión del servicio público de atención socioeducativa en Escuelas Infantiles y en el hecho probado noveno se expone la modificación de la RPT.

La revisión interesada es irrelevante para poder variar el sentido del fallo, como en censura jurídica se razonará.

TERCERO.- Se formaliza por la actora el recurso al amparo del art. 193.c) de la ley 36/2011 RJS, para examinar las infracciones de normas substantivas o de la Jurisprudencia, en la Sentencia recurrida.

Se denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 15,apartados 5 y 6 y 44.1 del Real decreto legislativo 2/2015 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los trabajadores, y arts. 97.2 y 107.1 de la Ley 36/2011 de 30 de octubre, RJS , por no aplicación y aplicación indebida, así como de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que lo aplica e interpreta, y en concreto, STS de 21 de septiembre de 2017, al no motivar la sentencia la razón por la que no tiene en cuenta el tiempo de servicios prestados para la empresa Bebelínea Sociedad Cooperativa Andaluza, a la que sucedió Assistel Servicios asistenciales, S.A. (en adelante Assistel) por subrogación, en la relación laboral con la demandante.

Si bien es cierto que el contrato firmado por la empresa Assistel con la trabajadora es de fecha 01/09/2008, no lo es menos que la misma llevaba prestando servicios para Bebelínea Sociedad Cooperativa Andaluza, desde el 23/11/1999, a virtud de diversos contratos temporales, y finalmente con contrato indefinido, de larga data.

Que en este caso el periodo de contratación, en cuanto a contratos temporales, se extiende desde noviembre de 1999 hasta agosto de 2008 (8 años, 9 meses y 8 días ), siendo que continua la relación laboral desde el 01/09/2008 hasta la fecha del despido, el 01/09/2019 ( 11 años). En total, la recurrente ha prestado servicios durante 19 años, 9 meses y 8 días, desde el inicio hasta su despido. La actividad que desarrolla la misma: es una escuela Infantil, se trata del mismo centro (la E.I. La Atunara de La Línea) y su categoría y desempeño de funciones han sido siempre las mismas, Técnico de educación Infantil Entendemos que no debe apreciarse una ruptura significativa en el hilo conductor de la prestación de servicios, y que el computo de antigüedad debe incluir los periodos de tiempo efectivamente trabajados, sumando todos los periodos de prestación de servicios efectivamente trabajados a los efectos del cálculo de salarios de tramitación y/o indemnización por despido. Lo expuesto determina que el motivo deba estimarse, y con ello, el recurso En síntesis, de acuerdo con la valoración de toda la prueba aportada en los autos, procede la revocación en parte de la sentencia de instancia, y en concreto, solo en lo referente a los motivos del presente recurso: fijación de la antigüedad de la trabajadora, y la estimación del presente recurso, declarando que la antigüedad de la misma es de 23/11/1999, y que el computo de antigüedad debe incluir los periodos de tiempo efectivamente trabajados, sumando todos los periodos efectivamente trabajados a los efectos del cálculo de salarios de tramitación y/o indemnización por despido.

A la vista del relato fáctico con las adiciones incorporadas en cuanto al iter contractual de la actora, resulta que con anterioridad al contrato firmado por la empresa Assistel con la trabajadora de fecha 01/09/2008, la misma llevaba prestando servicios para Bebelínea Sociedad Cooperativa Andaluza, desde el 23/11/1999, a virtud de diversos contratos temporales, y finalmente con contrato indefinido.

En concreto en el primero de ellos, presto servicios entre el 23/11/1999 al 22/12/1999, durante 30 días. En los siguientes presta servicios desde el 04/04/2000 a 03/07/2000; desde el 06/09/2000 a 30/06/2001; 10/01/2000 a 30/06/2000. A continuación firma nuevo contrato desde el 10/09/2001 a 30/06/2002, desde el 07/09/2002 a 06/09/2005 y desde el 10/01/2006 al 31/08/2008. Tras este último, es subrogada por Assistel, el 01/09/2008 hasta la fecha de su despido el 31/08/2019.

Es decir, entre el 23/11/1999 y el 31/08/2008, han transcurrido 3.202 días, siendo que la recurrente, en dicho periodo, ha estado prestando servicios durante 2.774 días . Entre el primero de los contratos y el segundo, transcurrieron 102 días; entre el segundo y el tercer contrato, transcurrieron 64 días; entre el tercero y el cuarto contrato, transcurrieron 72 días; entre el cuarto y el quinto, transcurrieron 66 días, y entre el quinto y el sexto 125 días. Desde este último, ha prestado servicios de manera continua. Durante todo este tiempo, presto servicios en el mismo centro, en la misma categoría, y desempeñando las mismas funciones.

En este sentido las sentencias citada en el escrito de recurso del TS 20 de noviembre de 2014 y otras como las de 14 y 15 de octubre de 2014, señalan que " a la hora de proceder al examen del complemento de antigüedad a efectos de su reconocimiento " deben computarse los servicios efectivamente prestados por los demandantes mediante los contratos temporales suscritos con anterioridad a la fecha del reconocimiento expreso y formal de la antigüedad porla demandada, tomando como fecha inicial la del primero de los citados contratos, y aun cuando entre ellos se hayan producido interrupciones significativas en la prestación de servicios". Incluso ha considerado que interrupciones de hasta cuatro meses no son suficientes para considerar roto la referida unidad esencial ( SSTS de 8/11/2016, -recud 310/2015 -; y 7/06/2017, -recud 1400/2016 -) aunque se fundamentan en la existencia de un previo fraude en la contratación. En síntesis, concluye que: a) Rechaza que se deba atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos, (enfoque se abandonó cuando se superó la doctrina que operaba sobre el plazo de veinte días hábiles) sin que en sentencias posteriores se haya establecido un módulo distinto como barrera universal, y a tal efecto cita que diversas sentencias de la Sala - 963/2016 de 8 de noviembre (rcud. 310/2015 ), 494/2017 de 7 junio (rec. 113/2015 ) y 501/2017 de 7 junio (rec. 1400/2016 ) - han entendido que con una interrupción superior a tres meses es posible que siga existiendo una vinculación laboral recognoscible como tal, es decir, unitaria, b) Que necesariamente ha de estarse al caso concreto y que "`para adoptar la decisión final, por tanto, ha de atenerse al tiempo total transcurrido desde el momento en que se pretende fijar el inicio del cómputo, el volumen de actividad desarrollado dentro del mismo, el número y duración de los cortes, la identidad de la actividad productiva, la existencia de anomalías contractuales, el tenor del convenio colectivo y, en general, cualquier otro que se considere relevante a estos efectos"

Esta postura ha sido reiterada en pronunciamientos posteriores y más recientes como la de STS de 29 de junio de 2018, rec 2889/2016 , o la de STS de 28 de febrero de 2019, rec. 2768/2017 . En todos casos se insiste en la necesidad de apreciar las circunstancias para cada uno de los casos enjuiciados.

En el caso que nos ocupa el periodo de contratación , en cuanto a contratos temporales, se extiende desde noviembre de 1999 hasta agosto de 2008 (8 años, 9 meses y 8 días ), siendo que continua la relación laboral desde el 01/09/2008 hasta la fecha del despido, el 01/09/2019 ( 11 años). En total, la actora ha prestado servicios durante 19 años, 9 meses y 8 días, desde el inicio hasta su despido. La actividad que desarrolla la misma: es una escuela Infantil, se trata del mismo centro ( la E.I. La Atunara de La Línea) y su categoría y desempeño de funciones han sido siempre las mismas, Técnico de educación Infantil ,por lo que no debe apreciarse una ruptura significativa en el iter de la prestación de servicios, y que el computo de antigüedad debe incluir los periodos de tiempo efectivamente trabajados a los efectos del cálculo indemnización por despido.

CUARTO.- Al amparo del artículo 193 c) LRJS se alega la recurrente CONSEJERIA DE EDUCACIÓN Y DEPORTE infracción de los artículos 55 y 56 en relación con el 44 ET y Directiva 2001/23.

Alega que la sentencia considera que el despido de la actora debe ser calificado como nulo y hace responsable de ello a esta Administración porque entiende que al asumir el servicio público consistente en la gestión directa la Escuela Infantil "La Atunara" de La Línea de la Concepción (Cádiz) desde el curso 2019/2020 debió asumir el personal que la contrata tenía empleado a los mismos fines, todo ello por mandato del artículo 44 ET y de la Directiva 2001/23 y que como es sabido, no a todo supuesto de reversión de la gestión de un servicio público le resulta de aplicación el artículo 44 ET y la referida Directiva, sino que solo lo será cuando se cumplan los requisitos para ello. Así, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de enero de 2011, caso Clece (TJCE/2011/4), lo rechaza en un supuesto de finalización de contrata de limpieza y asunción del servicio de modo directo por Administración Pública Local mediante la contratación de nuevo personal propio.

Y no habiéndolo entendido así, la sentencia recaída en la instancia debe ser revocada, por infracción de los artículos 55 y 56 y 44 ET y Directiva 2001/23, debiendo ser absuelta la Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía de las pretensiones de la demanda.

Considera que no todo supuesto de reversión de la gestión un servicio público debe ser regulado por lo dispuesto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores mencionado, ya que no se conservaría una identidad económica cuando lo que se traspasa es principalmente una actividad de mano de obra como ocurre en el caso de autos, en el que lo fundamental no sería la devolución de determinados muebles o inmuebles por parte de la empresa a la Junta de Andalucía, sino la prestación de mano de obra de cada uno de los educadores y demás personal del centro.

La cuestión planteada se centra en la producción de sucesión empresarial en el caso examinado en las actuaciones, en las que un centro público de enseñanza viene a ser gestionado a virtud del contrato de gestión otorgado con la empresa que contrató a la trabajadora demandante. Dicho contrato de gestión se dio por concluido por la administración con fecha 31 de agosto de 2019, iniciándose la actividad del centro en septiembre de 2019, ya con nuevo personal contratado al efecto por la administración demandada.

La doctrina jurisprudencial distingue varias posibilidades a efectos de dilucidar la producción de una sucesión en supuestos como el examinado. Como señalaba la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2021,

"A) La Directiva 2001/23/CE, de 12 de marzo de 2001, sobre mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad. El apartado 1 de su artículo primero se expresa en los siguientes términos:

1. a) La presente Directiva se aplicará a los traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad a otro empresario como resultado de una cesión contractual o de una fusión.

b) Sin perjuicio de lo dispuesto en la letra a) y de las siguientes disposiciones del presente artículo, se considerará traspaso a efectos de la presente Directiva el de una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria.

c) La presente Directiva será aplicable a empresas tanto públicas como privadas que ejerzan una actividad económica, con o sin ánimo de lucro. La reorganización administrativa de las autoridades públicas administrativas y el traspaso de funciones administrativas entre autoridades públicas administrativas no constituirán un traspaso a efectos de la presente Directiva. (...)

El artículo 44 ET("La sucesión de empresa") en sus dos primeros apartados es el precepto cuya infracción denuncia el recurso, por lo que procede su examen :

1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente.

2. A los efectos de lo previsto en este artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria. (...)

Doctrina unificada sobre la materia.

1.La STS 686/2017 de 19 de Octubre aborda un supuesto en que el Ministerio de Defensa reasume el servicio de cocina y restauración que había sido externalizado y argumenta del modo siguiente:

"El dato de que las infraestructuras o los medios materiales pertenezcan a la administración que descentraliza y las entrega a la empresa contratista para que lleve a cabo la actividad o el servicio encomendado no impide que pueda apreciarse una sucesión empresarial encuadrable en el ámbito de aplicación de la Directiva. Ello puede ser determinante, incluso, para comprobar la existencia de transmisión empresarial. Así se pone de relieve en la STJUE de 26 de noviembre de 2015, C-509/2014, Asunto Aira Pascual , que resuelve una cuestión prejudicial planteada por un tribunal español".

[..] Cuando en un supuesto de reversión de contrata la reasunción de la actividad por parte de la Administración vaya acompañada de la transmisión de los elementos necesarios para desarrollar la actividad, entendidos tales elementos en un sentido amplio, de manera que incluya los activos materiales, inmateriales, la clientela, la analogía o similitud de la actividad desarrollada. Además, la circunstancia de que los elementos materiales asumidos por el nuevo empresario no pertenecieran a su antecesor, sino que simplemente fueran puestos a su disposición por la entidad contratante, no puede excluir la existencia de una transmisión de empresa en el sentido de la Directiva".

Asuntos similares han sido resueltos al hilo de los recursos de unificación 2612/2016, 2832/2016, 2650/2016, 2764/2016 y 584/2016, tal y como recuerda la STS 900/2018 de 10 octubre.

2.La STS 73/2018 de 30 de enero , aborda un supuesto de fusión por absorción, bien que a efecto de determinar el convenio colectivo aplicable. A la vista de lo previsto en la Ley 3/2009, en el artículo 44 ET y en la Directiva 2001/23 considera que concurre una sucesión de empresas, aplicando jurisprudencia consolidada, conforme a la cual "para que opere la sucesión de empresas regulada en el art. Art 44 ET y en la Directiva CE 2001/23 "han de concurrir dos requisitos, a saber: a) uno de carácter subjetivo y que consiste en la sustitución de un empresario por otro (cedente y cesionario); b) otro de carácter objetivo, que consiste en que el cesionario, adquiera por cualquier título una empresa, esto es, un conjunto organizado de medios personales, materiales o inmateriales necesarios para llevar una actividad económica encaminada a colocar bienes y servicios en el mercado".

3. La STS 341/2018 de 23 marzo aborda un despido objetivo por causas económicas de trabajadores que prestaban servicios para empresa pública que es disuelta, siendo absorbidos sus activos y pasivos por la Diputación Provincial. Sin embargo, nuestra sentencia no aborda el fondo del asunto sino que aprecia el motivo de recurso centrado en la incongruencia de la sentencia de suplicación y que había denunciado la trabajadora despedida.

" la sentencia recurrida ha incurrido en graves defectos que han provocado indefensión a la aquí recurrente. Así, por un lado, no ha dado cabal y cumplida respuesta a la argumentación sobre la aplicabilidad del artículo 59 del convenio de aplicación, argumento trascendental para la impugnación del recurso que constituyó un pilar fundamental de la propia demanda y basamento decisivo de la sentencia de instancia que la de suplicación revocó. Por otro lado, la sentencia recurrida introduce un largo razonamiento que extrae de lo resuelto en otras sentencias, sin que explique ni razone cual es la unión o hilazón lógica de tal razonamiento con el fallo posterior, lo que deja a la parte sin conocer las razones de la desestimación de la pretensión". (...)

4.La STS 245/2020 de 12 de marzo aborda el supuesto de empresa contratista del servicio de comedor de escuelas infantiles de un Ayuntamiento, el cual lo recupera y pasa a desarrollarlo directamente. Tras recordar la doctrina previa de la Sala concluye del siguiente modo:

Junto al dato evidente de que se ha producido un cambio en la titularidad de la utilización de los medios de producción afectos al servicio contratado, resulta palmaria la concurrencia del elemento objetivo pues, en el supuesto que examinamos, ha existido en la operación de reversión del servicio contratado la entrega de los elementos patrimoniales que resultan inevitables para la continuidad de la actividad, lo que revela la transmisión de un conjunto de instalaciones y medios que conforman una determinada actividad económica que mantiene su identidad tras la reasunción del servicio por parte del Ayuntamiento. No hay duda, por tanto, de la existencia de un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria. Conjunción de elementos que determina que estemos en el ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23 del art 44 ET. Sin que, por otra parte, resulte de aplicación el articulo 301.4 TRLCSP que se refiere a supuestos distintos -que se caracterizan, precisamente, por la ausencia de una transmisión empresarial- de los aquí contemplados en los que, como se avanzó, existe una sucesión de empresa en los términos que establece tanto la mencionada Directiva como el artículo 44 ET.

5.La STS 1028/2020 de 25 noviembre estudia si la extinción del convenio de colaboración entre la Asociación Española contra el Cáncer (en adelante AECC), la Ciudad Autónoma de Melilla y el Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (INGESA) para el desarrollo de la actividad de cuidados paliativos, que dejó de prestarse por la AECC pasando a realizarla el INGESA, supone que esta Entidad Gestora debe subrogarse en el contrato de trabajo de la actora, Enfermera en ese servicio. Reitera la doctrina de las SSTS 686 y 688/2020 y concluye que en el caso:

Se trata de la reversión de un servicio público que pasa a prestarse por la Administración pública con los mismos medios materiales y contratando a dos de los tres trabajadores que prestaban servicios en ella. El hecho de que tanto la infraestructura como los medios materiales (excepto un coche) pertenecieran en todo momento a la Administración, quien los ponía a disposición de la contratista para que realizase el servicio público, no impide la sucesión empresarial al amparo del art 44 ET puesto que se transmitió una entidad económica que mantuvo su identidad, continuando con la prestación del mismo servicio público, con los mismos elementos patrimoniales necesarios para la continuidad de la actividad y contratando a dos de los tres trabajadores que prestaban servicio en ella, por lo que debe concluirse que la buena doctrina está en la sentencia referencial. En definitiva, la reversión afectó a un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, por lo que nos encontramos en el ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23 y del artículo 44 del ET

En el presente caso no cabe duda de que la mercantil disuelta venía constituyendo una unidad productiva con autonomía, que sus tareas han pasado a ser asumidas por el Ayuntamiento, quien también se ha hecho cargo de los activos y pasivos. Es decir, la Corporación recurrente asume los elementos patrimoniales imprescindibles para gestiona la actividad; recordemos que se trata de alquiler y mantenimiento de inmuebles (viviendas municipales, garajes). La infraestructura puesta en juego por IMESA (promoción y explotación de esas construcciones) es la misma que posteriormente el Ayuntamiento utiliza, si bien las labores necesarias para gestionarla pasan a ser desarrolladas por las diferentes Áreas municipales.".

No pueden sino aplicarse las mismas consideraciones en el supuesto examinado, en el que resulta evidente la asunción por parte de la administración demandada, de la totalidad de los elementos materiales (instalaciones, mobiliario) que se precisaban para la continuidad de la prestación de enseñanza infantil desarrollada en el centro. La misma resulta ser propia del ámbito de las competencias de dicha administración, por más que los elementos materiales de explotación de su titularidad y ahora recuperados, hubieran sido previamente cedidos a la empresa que desarrolló el contrato de gestión otorgado. Debe desestimarse en consecuencia el motivo de recurso aducido, considerando por el contrario apreciable la producción de una sucesión empresarial tras la reasunción por la Administración de la prestación del servicio.

En este sentido se han pronunciado entre otras y referidas a la reversión del mismo servicio, las sentencias de este Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de Málaga, Sala de lo Social, Sentencia 574/2021 de 7 Abr. 2021, Rec. 352/2021 y Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de Granada, Sala de lo Social, Sección 1ª, Sentencia 1276/2022 de 14 Jul. 2022, Rec. 3192/2021-

QUINTO.- Plantea un nuevo motivo de recurso por la misma vía procesal aduciendo la infracción de la Disposición Adicional 43 de la Ley de Presupuestos del Estado para el año 2018, artículo 301,4 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobada por Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre actualmente derogada pero aplicable por razones temporales, así como los artículos 8, 55 y siguientes del Estatuto Básico del Empleado Público y del artículo 18 del VI Convenio Colectivo del personal al servicio de la Junta de Andalucía, en relación con los principios recogidos en el art 103.3 de la Constitución Española. La Disposición Adicional mencionada establece que los órganos de personal no pueden atribuir la condición de indefinido no fijo a personal de empresas que tengan un contrato administrativo con la Administración respectiva. Se añade además en la Ley de Contratos del Sector Público que a la extinción del contrato de servicio no podrá producirse en ningún caso la consolidación de las personas que hubieran realizado los trabajos objeto del contrato. El propio pliego de cláusulas administrativas particulares vendría a impedir asimismo la consolidación del personal de la contrata. Existiría por lo tanto un eventual conflicto de todas estas normas con el Estatuto de los Trabajadores, debiendo en todo entenderse la prevalencia de la Ley General de Presupuestos del Estado.

La cuestión que se suscita ha sido ya implícitamente resuelta por la doctrina jurisprudencial, que ha venido aplicando el instituto de la sucesión empresarial a la administración, a tenor de los criterios anteriormente expuestos. Incluso con exclusión de la aplicabilidad del artículo 301.4 de la Ley 3/2011 de 14 de noviembre de Contratos del Sector Público, que señalaba que "4. A la extinción de los contratos de servicios, no podrá producirse en ningún caso la consolidación de las personas que hayan realizado los trabajos objeto del contrato como personal del ente, organismo o entidad del sector público contratante." , como se puso de relieve por la sentencia del Tribunal Supremo anteriormente citada al no implicar la existencia de una transmisión empresarial.

La mera declaración acerca de la prohibición de incorporar trabajadores a la administración pública a virtud de medios diversos de los legalmente establecidos que contienen las disposiciones de referencia, no puede suponer la exclusión de la aplicación a dicha Administración, de los criterios propios de la sucesión empresarial que impone en primer lugar la propia normativa comunitaria a tenor de lo dispuesto en la Directiva 2001/23 de 12 de Marzo previamente mencionada. Es claro que las disposiciones invocadas por la recurrente no pueden pretender en modo alguno la exclusión de la administración pública de las consecuencias derivadas de una actuación contraria a las disposiciones vigentes en materia laboral, cuya derogación sectorial de efectos tampoco se pretende establecer. No cabe en consecuencia sino desestimar el motivo de recurso planteado."

En coherencia con lo anteriormente expuesto el recurso de suplicación vuelve a incidir en los mismos motivos ya resueltos en la sentencia referida al fundamentar la falta de legitimación pasiva de la Junta de Andalucía en la improcedencia de la subrogación empresarial en base al pliego de cláusulas administrativas que regía la licitación en relación con la aplicación de la normativa europea y la específica de función pública y presupuestaria de la Junta de Andalucía; cuestiones debidamente resueltas por la sentencia recurrida, que en correcta aplicación del art 44 ET en relación con la Directiva 2001/23 viene a establecer que la reversión ha supuesto para la trabajadora demandante la extinción de facto de su relación laboral por parte de la Consejería demandada al no haberse asumido las consecuencias derivadas de la subrogación por continuación de la actividad, encontrándonos ante una sucesión empresarial por asunción del servicio por parte de la administración pública titular del mismo, y sin que a este respecto, pueda alegarse normativa autonómica que pretenda dejar sin efecto la normativa nacional y comunitaria cuya preferente aplicación ya ha sido objeto de valoración jurisprudencial reiterada. En definitiva tal y como viene a establecer la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de mayo de 2021 nos encontramos ante una reversión que afecto a un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica y por lo tanto dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 2021 /23 y artículo 44 del ET.

SEXTO.- Al amparo del artículo 193 c) LRJS por infracción de los artículos 55 y 56 ET en relación con los artículos 51. 1 y 2 y 52.1.c) ET y con el artículo 124.11 LRJS.

Subsidiariamente, de rechazarse los dos motivos anteriores, considera la recurrente que la sentencia debió limitarse a apreciar la improcedencia del despido, en ningún caso su nulidad. El hecho de que la Consejería de Educación y Deporte no haya llamado a la actora ni a otros trabajadores de la contrata al inicio del curso el 2 de septiembre de 2019 no puede ser calificado como despido nulo por vulnerar el procedimiento establecido para llevar a cabo un despido colectivo, ya que hasta esa fecha los trabajadores no estaban vinculados con la Consejería por lo que difícilmente la Consejería hubiera podido iniciar tal procedimiento de despido, y por ello los artículos 51 y 52.1.c) ET no resultan de aplicación.

En este sentido se ha pronunciado en caso idéntico la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, de 28 de octubre de 2020 (recurso de suplicación 994/2020).

En efecto esta cuestión ha sido objeto de estudio en la referida sentencia,en un supuesto idéntico de reversión del servicio ,referido a otra empresa con la misma demandada con el siguiente razonamiento:

"En tal sentido, recordar que la decisión de Sata Gadea Gestión Aossa SA no era la de despedir a la trabajadora y sus compañeras, sino que les comunicó que, consecuencia de la extincion de la contrata y la reversión del servicio a la Consejería demandada, ello implicaba la subrogación de su contrato por parte de la administración que asumía, por sus propios medios, la ejecución del servicio que había venido prestando Santa Gadea Gestión Aossa SA hasta ese momento. Cosa distinta es que, de no haberse admitido tal subrogación por parte de la Consejería demandada, Santa Gadea Gestión Aossa SA, debería haber procedido dicha mercantil a la extinción de los contratos por causas objetivas. Momento en el que debería haber cumplido, en su caso, con los requisitos exigidos por el art. 51 o 52 del TRET en el supuesto de que los despidos superaran los umbrales previstos en dicho precepto estatutario. Extremo que resulta irrelevante en tanto se determina que debía haber operado la obligada subrogación de los trabajadores adscritos a la contrata."

Por ello, producido el fin de la contrata, la comunicación en este sentido no constituye la extinción del contrato por causas objetivas que pueda calificarse como despido nulo por superar los umbrales de art. 51 del Estatuto de los Trabajadores, como tampoco la controvertida negativa a subrogar de la Junta de Andalucía, siendo acertada la calificación como despido improcedente con las consecuencias derivadas.

En consecuencia, el cese constitutivo de despido improcedente con las consecuencias derivadas viene a ser la negativa a la subrogación por fin de la contrata, no cabe atribuir responsabilidad a la empresa Santa Gadea Gestión Aossa S.A. por tal negativa (..)"

Por todo lo expuesto , procede estimar el recurso de la parte actora en el extremo relativo a la antigüedad de la misma a efectos de este procedimiento que fijamos en la fecha de 23.11.1999 y estimar parcialmente el recurso de la parte demandada Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía, declarando la improcedencia del despido de la actora, con las consecuencias inherentes a este pronunciamiento que se dirán en la parte dispositiva de este resolución.

Sin pronunciamiento en materia de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.