Sentencia Social 516/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1268/2021 de 22 de febrero del 2023

PRIMERO.- I.- Se recurre por la representación técnica de la parte demandada, Serliman, S.L., la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 8 de los de Sevilla, en fecha 4 de junio de 2020, estimatoria de la demanda de despido interpuesta por D. Eutimio contra la referida mercantil que declara su improcedencia con condena de la empleadora al abono al actor de la indemnización ascendente a 10.596,95 euros y, asimismo, condena al pago al demandante la cantidad de 1212,82 euros.

II.- La parte actora solicitó -así se indica en el escrito de conclusiones- que se declarara la improcedencia del despido operado por la empresa y se condenara a la misma al abono de las retribuciones adeudadas, en cuanto que mantenía que la relación que vinculaba a las partes era de alta dirección. En la sentencia se razona que la relación existente entre las partes es laboral de alta dirección, no habiéndose producido ruptura del vínculo laboral, a pesar de venir el actor, desempeñando simultáneamente actividades propias del Consejo de Administración de la sociedad -se dice-, y de alta dirección y de gerencia, ya que no existió una relación de integración orgánica en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitaran directamente por el mismo, sino por Dª Esperanza, habiéndose dictado pronunciamiento declarativo de la improcedencia de la decisión extintiva empresarial.

III.- La suplicante formula un motivo al amparo de la letra a), otro al amparo de la letra b) y un tercero al amparo de la letra c), en todos los casos del art. 193 de la LRJS.

La parte actora impugna el recurso y pide su inadmisión por incumplimiento de los presupuestos formales establecidos en el art. 196.2 de la Ley Procesal citada. El Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente en aplicación del principio "pro actione" que "el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinadoras del recurso no debe rechazar "a limine" el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencia técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte, que debiera ser analizada para su estimación o desestimación por motivos materiales" ( sentencia del Tribunal Constitucional núm. 118/1993), pues desde la perspectiva constitucional lo relevante "no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido", y que "cuando el escrito sea suficiente para llegar al conocimiento de la pretensión y de la argumentación que la sustenta el recurso no puede ser desestimado, pues se vulneraría el mandato del art. 24.1 de la Constitución Española ( sentencias del Tribunal Constitucional núm. 55/1993 y 37/1995), lo que ocurre así en el presente caso, en el que en el recurso se contiene suficientemente la necesaria referencia a la infracción de normas sustantivas y su argumentación.

SEGUNDO.- Formula su primer motivo la suplicante, al amparo de la letra a) de la LRJS y pide se declare la nulidad de la sentencia con reposición de las actuaciones al estado previo a cometerse la infracción que denuncia, consistente en no haberle sido dado traslado, con anterioridad a la emisión de las suyas, de las conclusiones por escrito presentadas por la parte demandante.

Se ha de indicar que en el acto de juicio se acordó por la magistrada que presidió la vista que las partes presentaran las conclusiones por escrito, otorgándose el plazo común de diez días, no habiéndose formulado protesta por la demandada, lo que ya supondría un serio obstáculo para que su pretensión pudiera prosperar pero es que, además, la norma en la que se contempla la posibilidad de realización de tal trámite por escrito, el art. 87.6 de la repetida LRJS, no contempla que exista un traslado previo a las partes de las conclusiones formuladas de contrario y, en último término, de entenderse que ello sí procede, por analogía con lo que ocurre con las conclusiones orales, no hubiera correspondido a la empresa el conocimiento previo de las conclusiones emitidas por la parte actora, cual se aduce, ya que estamos ante un procedimiento sobre despido en el que se invierte el orden de las intervenciones de las partes, por lo que debería haber sido la empleadora la primera en evacuar el trámite.

Las razones expuestas conducen al rechazo de este primer motivo de recurso.

TERCERO.- I.- Dentro de la revisión de hechos probados, debemos recordar sus premisas básicas, reiteradas por nuestro alto Tribunal Supremo, destacando por reciente, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 22-7-2020, Rec. nº 20/19, recopila la doctrina jurisprudencial de la Sala Cuarta, en los siguientes términos:

"...Como recuerda la doctrina de esta Sala IV/ TS, entre otras, en sentencia de 16 de septiembre de 2013 (Rc. 75/2012), recordada en la de 26 de marzo de 2014 (rco. 158/2013), 21 de diciembre de 2016 -Pleno- (rco. 131/2016), 19 de diciembre de 2017 (rco. 195/2016) y la más reciente de 21 de mayo de 2020 (rco. 5/2019), el artículo 207.d) de la aplicable Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) establece que "el recurso de casación habrá de fundarse en alguno de los siguientes motivos: ... d) Error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios", y en interpretación del apartado d) del artículo 205 de la derogada Ley de Procedimiento Laboral, del mismo tenor literal, que su precedente de la LRJS, reiteradísima jurisprudencia de esta Sala -y valga por todas la sentencia de 1 de julio de 2010 (recurso casación 91/2009)- ha venido exigiendo para que el motivo alcanzare éxito, la concurrencia de todos y cada uno de los siguientes requisitos:

(...) a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos].

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rco 1959/91-; [...] SG 03/12/14 -rco 201/13-; [...] y SG 25/02/15 -rco 145/14-).

Tan genéricas afirmaciones únicamente se alcanzan a comprender en toda su amplitud teniendo en cuenta ya más concretas precisiones de la Sala en orden a los antedichos requisitos. Cuales son:

a) que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS- únicamente al juzgador de instancia [en este caso a la Sala "a quo"], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica [recientes, SSTS 02/07/14 -rco 241/13-; 16/09/14 -rco 251/13-; y 15/09/14 -rco 167/13-);

b) que expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00-; [...] 08/07/14 -rco 282/13-; y SG 22/12/14 -rco 185/14-);

y c) que los documentos al efecto invocados "deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable", hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (próximas, SSTS 15/09/14 -rco 167/13-; 16/09/14 -rco 251/13-; y SG 18/07/14 -rco 11/13-)."...".

Solo cabe a la vista de las pruebas documentales y las periciales practicadas, sin permitirse que, genéricamente, se proceda a una nueva valoración de toda la prueba practicada porque esta se atribuye, en toda su amplitud ( LRJS art. 97.2) al juzgador de instancia. La revisión de hechos (por adición, rectificación o supresión) sólo puede estimarse, si el documento o pericia tiene una eficacia contundente e incuestionable, de modo que el error denunciado derive de tales pruebas sin conjeturas ni interpretaciones valorativas. Por ello, la revisión no se acoge si el documento contradice el resultado de otras pruebas a las que, razonadamente, se ha otorgado mayor valor y no puede fundarse, salvo error palmario, en el mismo documento tenido en cuenta en la sentencia, al no ser posible sustituir el criterio objetivo del juzgador por el subjetivo de la parte.

La revisión de hechos probados solo debe efectuarse con respecto a aquéllos que sean trascendentes para la resolución de la cuestión, debiendo citarse específicamente la prueba documental o pericial que demuestre la equivocación del juzgador, no siendo admisibles referencias genéricas a la prueba documental.

II.- Interesa la sociedad suplicante la revisión de los hechos probados que enumera, solicitando la modificación del hecho probado segundo, en el sentido de sustituir la fecha que se recoge como de adquisición de las participaciones sociales por la Sra. Esperanza que se identifica con aquella en la que contrajo matrimonio con D. Eutimio, por la de 7 de febrero de 2002, realidad ésta que se deduce de manera directa de la escritura pública indicada y que no resulta contradicha por otros documentos, error que hubiera sido susceptible de rectificación a través de aclaración pero que no existe inconveniente en subsanar por este trámite por lo que se ha de atender la revisión cuyos términos son claros pese a no haberse propuesto la redacción alternativa pretendida, cual hubiera sido preciso de acuerdo con lo establecido en el art. 196.3 de la LRJS.

III.- Se pide también la supresión, en el hecho segundo, de la mención relativa a que el nombramiento como administrador único del actor fue consecuencia de la declaración de incapacidad de la Sra. Esperanza, lo cual -se aduce- resulta contradictorio con el hecho séptimo en el que se dice que la Sra. Esperanza es perceptora de prestación ordinaria de jubilación por incapacidad permanente desde el 1 de enero de 2008, circunstancia no discutida y que resulta de la documentación aportada, no obstante lo cual y aún cuando pudiera entenderse que no es plenamente acertada la redacción de dicho ordinal fáctico es factible que pudiera existir una vinculación entre la situación de la Sra. Esperanza como perceptora de prestación de jubilación por incapacidad y su cese en el cargo de administradora, según se razona por el impugnante en su escrito, todo lo cual unido a la absoluta intrascendencia del hecho en sí para la resolución de la cuestión controvertida, que se centra en las efectivas funciones desempeñadas por el actor y no en los motivos que llevaron a su nombramiento como administrador de la sociedad, determina el rechazo de la revisión postulada.

IV.- Solicita la recurrente se modifique el hecho probado noveno para que se incluya en el mismo mención relativa a que la Sra. Esperanza realizó hipoteca sobre su vivienda para dar liquidez a la mercantil, lo que quiere se relacione con las partidas económicas ingresadas en su cuenta personal. La petición no puede prosperar por no haberse propuesto redacción alternativa y no resultar de manera directa, clara e incontestable del documento indicado los hechos que se adivina pudiera pretender la recurrente se adicionen, no siendo el mismo literosuficiente.

V.- Otra petición de revisión se dirige a la modificación del contenido del hecho probado decimotercero en virtud de la prueba testifical practicada -se dice expresamente que no hay documental al respecto- la cual es inhábil a tales fines.

VI.- El resto de las peticiones de modificación de hechos probados tienen por objeto la supresión de los que considera no están acreditados, bien porque se dice que no hay documental que los avale, lo cual no sería bastante para justificar la revisión habida cuenta que la juzgadora de instancia ha tenido oportunidad de valorar, además, una extensa prueba testifical de la cual perfectamente puede extraer sus conclusiones fácticas, debiendo primar sus objetivas y desinteresadas apreciaciones sobre las parciales y subjetivas de la recurrente. Por último, en lo referente a los correos electrónicos y a las fotocopias de los cheques aportados, añadir que las genéricas negaciones de los mismos por falta de reconocimiento por su destinataria/firmante, la Sra. Esperanza, sin hacerse manifestación concreta en torno a su dudosa autenticidad -llegándose incluso a admitir implícitamente su contenido-, no habiendo sido tampoco los mismos impugnados en forma, conducen al rechazo de la revisión pretendida.

CUARTO.- Articula el recurrente, a continuación un motivo al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS, con denuncia de infracción del art. 1.3.c) del TRLET y del art. 1.2 del RD 1382/1985, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección.

La sentencia de instancia acogiendo la postura defendida por la parte actora considera que el demandante, que ostentaba el cargo de adminsitrador único de la sociedad empleadora y realizaba funciones gerenciales, era personal laboral de alta dirección. Por la empresa se alegó incompetencia de jurisdicción, cuestión en la que incide en su escrito de impugnación, la cual es, además, examinable de oficio.

Según una pacífica doctrina jurisprudencial, de la que, como exponente, citaremos las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 1.987 y 24 de enero de 1.990, el planteamiento de la cuestión competencial: "(...) Libera a la Sala del examen de los motivos planteados y le impone, por contra, examinar en su integridad las actuaciones de instancia, toda la prueba incluida, para así disponer de cuantos elementos de juicio son indispensables en orden a un correcto pronunciamiento sobre esta cuestión de competencia. Por consiguiente, la Sala no está vinculada por las declaraciones fácticas de la sentencia de instancia, sino que, por el contrario, ha de formar su propia convicción sobre los hechos acaecidos y sobre las situaciones existentes, analizando directamente las pruebas y los datos obrantes en autos".

A tal efecto, son hechos básicos o relevantes, los siguientes:

1) El actor comenzó a prestar servicios por cuenta de la empresa Serliman, S.L. en julio de 2006, en virtud de relación laboral común, realizando tareas administrativas dentro del Departamento de Recursos Humanos. En esa fecha D. Eutimio, padre del actor, y Dª Esperanza, que en 2012 contrajo matrimonio con el Sr. Eutimio, titulaban paricipaciones sociales por valor del 49% del capital social, cada uno, ostentando D. Eutimio el cargo de administrador único en el que cesó el 30 de abril de 2011, fecha en la que fue nombrada administradora única la Sra. Esperanza.

2) El 30 de junio de 2013 cesó en el cargo de administradora la Sra. Esperanza habiendo sido nombrado administrador único el demandante.

3) A Dª Esperanza se otorgó poder de representación por la sociedad por escritura autorizada el 6 de septiembre de 2002, habiendo sido revocado el mismo por el demandante, actuando en nombre y representación de la empresa, el 28 de marzo de 2016.

4) El 12 de julio de 2013 se otorgó a la Sra. Esperanza poder de representación por el actor, actuando en nombre de la sociedad demandada.

5) El actor, desde el fallecimiento de su padre, D. Eutimio, acaecido en diciembre de 2014, era quien llevaba a cabo la gestión comercial, administrativa, fiscal y financiera del negocio, sin perjuicio de que reportara lo actuado a posteriori a la Sra. Esperanza, viuda del Sr. Eutimio y socia que entonces detentaba un 49,98% del capital social, que obtuvo participaciones por otro 49,98% del capital social en escritura de protocolización de cuaderno particional el 20 de noviembre de 2017 y las dos participaciones restantes por compraventa el 22 de noviembre de 2017. Era el demandante el que abría y daba de baja las cuentas bancarias, el que contrataba y despedía al personal, el que ofertaba las condiciones a los clientes, quien les reclamaba el pago, llegaba a acuerdos en el juzgado en nombre de la empresa, quien decidía la forma de pago o aplazamiento de los impuestos, quien decidía y firmaba las pólizas con los bancos, quien decidía la compra de material... Los correos electrónicos obrantes en el ramo documental de la parte actora ponen de manifiesto que el Sr. Domingo actuaba con plena autonomía y poder decisorio, no obstante los intentos de control y supervisión de Dª Esperanza, la cual evidencia en sus mails, en muchas ocasiones, su desacuerdo con el proceder del demandante, a quien una vez obtiene la mayoría de las participaciones sociales, destituye del cargo de administrador único de la sociedad. No obsta a lo anterior que por la mercantil se vinieran realizando abonos a dicha socia en consideración a operaciones realizadas por ambas (así consta reconocimiento de deuda por préstamo con garantía hipotecaria suscrito en noviembre de 2004 por Dª Esperanza por importe de 240.000 euros para su entrega a la sociedad), ni que durante la anualidad 2015 la referida socia firmara los cheques de una cuenta del Banco Santander y de otra del BBVA, no constando que con posterioridad a enero de 2016 la Sra. Esperanza suscribiera ningún documento bancario.

Sobre la situación que se produce cuando un trabajador unido a la empresa por una relación especial de alta dirección, pasa a desempeñar un cargo societario, como miembro del Consejo de Administración, se pronunció el Tribunal Supremo en sentencia de 9 de diciembre de 2009 (RJ 2010, 1182), recurso 1156/2009 --cuyo criterio sigue la posterior de la propia Sala de Sentencia de 24 mayo 2011 (RJ 2011\5098) recurso 1427/2010 -- razonando que "Como recuerda la sentencia de 22-12-94 (RJ 1994, 10221) (rec. 2889/1993 ), al interpretar el art. 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) "Hay que tener en cuenta que las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad son las actividades típicas y específicas de los órganos de administración de las compañías mercantiles, cualquiera que sea la forma que éstos revistan, bien se trate de Consejo de Administración, bien de Administrador único, bien de cualquier otra forma admitida por la ley (. . .). Por ello es equivocado y contrario a la verdadera esencia de los órganos de administración de la sociedad entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación, pues, por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía. Por consiguiente, todas estas actuaciones comportan "la realización de cometidos inherentes" a la condición de administradores de la sociedad, y encajan plenamente en el "desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad", de ahí que se incardinen en el mencionado artículo 1.3 c) del Estatuto de los Trabajadores.

Teniendo siempre presente el anterior argumento, esta Sala ha resuelto reiteradamente la cuestión que se plantea, en el sentido asumido por la sentencia referencial. Las sentencias de 29-9-1988 ( RJ 1998, 7143), 21 de enero , 13 mayo y 3 junio y 18 junio 1991 , 27-1-92 (RJ 1992, 76) (rcud.. 1368/1991 ), 11 de marzo de 1994 (RJ 1994, 2287) (rcud. 1318/1993 ), 22-12-94 (rcud. 2889/1993 ), 16-6-98 (RJ 1998, 5400) (rcud. 5062/1997 ), 20-11-2002 (rcud. 337/2002 ) y 26- 12-07 (RJ 2008, 1777) (rcud. 1652/2006 ) han establecido que en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones que se realizan sino la naturaleza de vínculo, [de ahí que en el caso presente, sea irrelevante que la amplitud de los poderes sea distinta en el caso de la sentencia recurrida y en el de la referencial, al haber actuado ambos demandantes en función del vinculo que como miembros de consejo de administración les unía con las empresas demandadas]; por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, pero no calificables de alta dirección sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral."

En el presente caso, un examen de la documentación aportada, lo que es perfectamente posible al no estar la Sala vinculada por las declaraciones fácticas de la sentencia de instancia, sino que ha de formar su propia convicción sobre los hechos acaecidos analizando directamente las pruebas y los datos obrantes en autos, lleva a la consideración de que el demandante, al menos desde diciembre de 2014 en que falleció su padre, desempeñó de manera directa y autónoma las funciones gerenciales inherentes al cargo de administrador único que ejecutó según su propio criterio, imponiéndose al de los socios, en particular al de la Sra. Esperanza, viuda de su padre que detentaba el 49 % del capital social, por lo que se ha de entender que tales funciones directivas desempeñadas, en todos los ámbitos, por el administrador único de la sociedad determinan que la relación no sea laboral de alta dirección sino orgánica mercantil, la cual impide al propio tiempo la consideración de una vinculación laboral de carácter especial, lo que únicamente en muy escasas ocasiones se ha admitido, en particular en el supuesto en que además de pertenecer al órgano de administración social, sea nombrado por el consejo de administración director general, así el TS admite la compatibilidad del cargo de Consejero Delegado y el de Gerente ( SSTS 30-1-90 (RJ 1990 , 233); 13-5-91 y 27-1-92 (RJ 1992, 72)) o en el caso del consejero y gerente o gestor por encargo en palabras de la STS 26-2-2003 (RJ 2003, 3258), situaciones éstas que nada tienen que ver con el supuesto analizado en el que es el propio administrador único el que, en consideración a su cargo, se ocupa de la gerencia y dirección del negocio.

Partiendo de cuanto queda expuesto, el recurso ha de ser estimado, puesto que el vínculo mercantil derivado de su nombramiento como administrador único absorbe a todo posible vínculo laboral y se incardina de lleno en el ámbito de aplicación del art.1.3c) ET, que excluye del ámbito laboral "la actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa solo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo."

En estos casos, el TS, en STS 26 diciembre 2007, RJ 2008/1777, viene sosteniendo de forma reiterada que siempre que se desempeñen simultáneamente funciones de gestión en virtud de la integración en el órgano de administración y funciones directivas o gestoras, como alto cargo, la imposibilidad de desdoblar jurídicamente y de someter a una doble relación la misma figura, hará que se produzca una prevalencia del vínculo mercantil sobre el posible laboral.

En consecuencia, debe calificarse la vinculación contractual mantenida por el actor con la empresa como mercantil, por lo que ha de ser declarada la incompetencia de jurisdicción.

QUINTO.- No corresponde la imposición de costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación