Sentencia Social 573/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 205/2023 de 22 de marzo del 2023

PRIMERO.- Como se ha expresado en los anteriores antecedentes, la sentencia de instancia desestimó la demanda y confirmó la sanción impuesta a la trabajadora como autora de dos faltas muy graves, decisión contra la que interpuso el presente recurso con la finalidad de que revocase y se estimase la demanda o, subsidiariamente, se revocase en parte por ser constitutivos los hechos de una falta grave, articulando para ello motivos de infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado solamente por la demandada

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO.- Así, al amparo del artículo 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante LRJS], la parte recurrente denuncia la infracción de los artículos 58 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre [en adelante, ET], 115.1 b) de dicha LRJS, 48 del Convenio colectivo del comercio en general para Málaga y su provincia 2018-2019 [en adelante, CCOL], y 18.3 y 14, y 16 de la Ordenanza de Comercio.

Argumenta esencialmente respecto de la conducta relativa a las llamadas (hecho probado 4), que las 5 realizadas fuera del horario de trabajo no podían tener encaje en el tipo elegido, que se anudaba a las "gestiones encomendadas", disintiendo del razonamiento realizado por el magistrado de instancia según el cual, al no tener encaje en un tipo sancionador de menor gravedad, debía serlo conforme al de mayor gravedad, defendiendo que el uso de una herramienta proporcionada por la empresa para su uso personal era una falta grave de aquel artículo 15.6 del Acuerdo.

Respecto de la disminución voluntaria del rendimiento (hecho probado 5), argumenta esencialmente que para sancionar esa conducta era necesaria una efectiva disminución, y una voluntariedad y continuidad en la misma, de ahí que el espacio de tiempo elegido por la empresa resultaba muy corto para extraer la nota de la continuidad.

La parte recurrida impugna el motivo, sostiene que la recurrente realizaba una interpretación totalmente subjetiva e interesada, y hace propios los argumentos de la sentencia recurrida.

TERCERO.- El ET establece -por lo que interesa a este recurso- lo siguiente:

Artículo 54. Despido disciplinario.

1. El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador.

2. Se considerarán incumplimientos contractuales:

[...]

d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

e) La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado

[...]

Artículo 58. Faltas y sanciones de los trabajadores.

1. Los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable.

Por su parte, el Acuerdo para la sustitución de la Ordenanza de Comercio [en adelante, Acuerdo] al que se remite el artículo 48 del Convenio colectivo del comercio en general para Málaga y su provincia 2018-2019 [en adelante, CCOL], establece lo siguiente:

Artículo 15. Faltas graves.

Se considerarán como faltas graves las siguientes:

[...]

2. La desobediencia a la Dirección de la empresa o a quienes se encuentren con facultades de dirección u organización en el ejercicio regular de sus funciones en cualquier materia de trabajo. Si la desobediencia fuese reiterada o implicase quebranto manifiesto de la disciplina en el trabajo o de ella se derivase perjuicio para la empresa o para las personas podrá ser calificada como falta muy grave.

[...]

6. Emplear para uso propio artículos, enseres o prendas de la empresa, o sacarlos de las instalaciones o dependencias de la empresa a no ser que exista autorización.

[...]

Artículo 16. Faltas muy graves.

Se considerarán como faltas muy graves las siguientes:

[...]

3. El fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como en el trato con los otros trabajadores o con cualquier otra persona durante el trabajo, o hacer negociaciones de comercio o industria por cuenta propia o de otra persona sin expresa autorización de la empresa, así como la competencia desleal en la actividad de la misma.

[...]

14. Disminución continuada y voluntaria en el rendimiento normal de su trabajo, siempre que no esté motivada por derecho alguno reconocido por las Leyes.

[...]

Artículo 18. Sanciones máximas.

Las sanciones que podrán imponerse en cada caso, atendiendo a la gravedad de la falta cometida, serán las siguientes:

[...]

2.ª Por faltas graves: Suspensión de empleo y sueldo de tres a quince días.

3.ª Por faltas muy graves: Desde la suspensión de empleo y sueldo de dieciséis a sesenta días hasta la rescisión del contrato de trabajo en los supuestos en que la falta fuera calificada en su grado máximo.

[...]

CUARTO.- Por lo que respecta a la doctrina jurisprudencial, cabe dejar constancia aquí de la referida al despido disciplinario basado en las mismas causas que han llevado a la empresa a corregir a su empleada, pues participan de la misma naturaleza.

Así, en interpretación aplicativa del artículo 54.1 y 2.d) del ET, esto es, sobre el incumplimiento grave y culpable del trabajador fundado en la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, como motivo de despido disciplinario, ha llevado a la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a concluir que:

A) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;

B) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;

C) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados;

D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas;

F) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la gravedad con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.

Por todo ello, cuando se trata de supuestos de transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, articulados como motivo de despido disciplinario, no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, sino que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un incumplimiento grave y culpable del trabajador, por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento. En otras palabras, el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto (por todas, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 19 de julio de 2010 [ROJ: STS 4591/2010]).

Y por lo que respecta a la doctrina unificada de Sala de lo Social del Tribunal Supremo sobre la extinción del contrato de trabajo por incumplimiento del pacto de rendimiento mínimo establecido en el contrato, cabe encontrarla resumida en las sentencias de 30 de octubre de 2007 [ROJ: STS 8055/2007], 16 de noviembre de 2009 [ROJ: STS 7932/2009], 14 de diciembre de 2011 [ROJ: STS 9346/2011] y 3 de julio de 2020 [ROJ: STS 2357/2020]. Según dicha doctrina, la causa de extinción contractual del artículo 49.1 b) del ET, cuando se trata del rendimiento en el trabajo, coexiste con la causa de despido disciplinario prevista en el artículo 54.2 e) del mismo texto estatutario, hasta el punto de que, no siendo fácil fijar una línea divisoria, en algunos casos ha entendido que la única forma de resolver el contrato de trabajo por bajo rendimiento, es la de despido prevista en el artículo 55.1 del ET, con un tratamiento idéntico a la causa de despido del artículo 54.2 e) del mismo estatuto, si bien de forma mayoritaria ha admitido abiertamente en otros casos, el incumplimiento del pacto de rendimiento como condición resolutoria, de acuerdo con el ya citado artículo 49.1.b) de la repetida norma estatutaria, y siempre que el rendimiento pactado no pudiera considerarse abusivo.

Ahora bien, en cualquier caso, con independencia de otras circunstancias como la gravedad, voluntariedad y continuidad, que pudieran servir para delimitar las dos figuras de extinción contractual, lo que parece claro es que la consideración del bajo rendimiento como incumplimiento contractual a efectos de justificar la extinción del contrato de trabajo, requiere, ineludiblemente, la existencia de un elemento de comparación para llegar a la conclusión del bajo rendimiento, ya sea atendiendo a un criterio subjetivo tomando como medida el conseguido por el propio trabajador con anterioridad, ya sea atendiendo a un criterio objetivo, remitiéndose al rendimiento marcado por otros trabajadores que realicen la misma actividad.

También ha expresado dicha Sala, en sentencias de 15 de noviembre de 2017 [ROJ: STS 4237/2017] y de 14 de febrero de 2018 [ROJ: STS 596/2018], que el citado artículo 49.1 b) del ET permite que el contrato de trabajo incorpore "causas" que actúen al modo de las condiciones resolutorias, pero ello no significa que toda la construcción civilista sobre esa figura sea directamente trasladable al ámbito laboral, sino que deben realizarse muy serias adaptaciones. De ahí que deba resaltarse la imposibilidad de reconducir a esta categoría de extinciones los hechos que posean un encaje más claro en otras aperturas del artículo 49.1 ET. Ejemplificativamente, no valdría la previsión extintiva para el caso de que la empresa sufriera pérdidas importantes, o la anudada a la desaparición de la persona jurídica empleadora, o la referida a la ineptitud del trabajador; en todos esos casos, y otros muchos, prevalece una tipicidad prioritaria, de modo que los acontecimientos de la realidad han de subsumirse en el apartado legal en que poseen un encaje más pertinente. De esta manera, se ha considerado nula la condición resolutoria pactada en un contrato de trabajo indefinido, que vincula su subsistencia a la duración de la elaboración de cada producto encargado por las empresas clientes, pues con ella la empresa pretende eludir, en fraude de ley, el tratamiento indemnizatorio más favorable para el trabajador previsto en los arts. 52 y 53 ET. Además, el artículo 49.1. b) ET exige examinar si la condición resolutoria pactada resulta o no abusiva, pues el principio de la autonomía de la voluntad cede necesariamente en estos casos. Y se reputa cláusula abusiva aquella que se apoya en una circunstancia sobre cuya concurrencia no puede ejercer ninguna influencia la conducta del trabajador y sí, en cambio, la de la empresa.

QUINTO.- En el presente supuesto, del relato de hechos probados -cuya revisión no se ha interesado-, interesa destacar a los efectos de este recurso que se está ante una la trabajadora, con categoría profesional de teleoperadora, dedicada a la promoción comercial a clientes, con los que debía contactar diariamente mediante llamadas telefónicas, previamente relacionados, con objetivos referidos a la media de las llamadas del resto de los compañeros, y con prohibición expresa de realizar comunicaciones a números distintos de los proporcionados diariamente para realizar su cometido. En el periodo comprendido entre el 9 al 16 de septiembre de 2020, realizó 21 llamadas a números no incluidos en aquella relación, 5 de estas, fuera del horario de trabajo. Así mismo, en el periodo comprendido entre el 9 al 15 de septiembre de 2020, realizó un total de 59 llamadas a clientes, mientras que sus otros 5 compañeros hicieron 741, 629, 332, 586 y 634, respectivamente

SEXTO.- El magistrado de instancia razona lo siguiente:

En cuanto a la calificación de la conducta de la demandante, como faltas muy graves, hay que indicar que, en efecto, y respecto a la transgresión de la buena fe contractual, la referida conducta debe ser considerada como falta muy grave, puesto que la misma no tiene encaje en otro tipo sancionador de menor gravedad, de hecho, nada en este sentido se ha alegado por la demandante que, recordemos, se limitó en demanda simplemente a negar la certeza de los hechos y a mostrar su disconformidad con la calificación efectuada por la empresa, pero absteniéndose de argumentar el fundamento específico de esa disconformidad. Respecto a la imputación de disminución voluntaria y continuada del rendimiento, los resultados ofrecidos por la demandante, tal y como han quedado expuestos en la carta de sanción, son igualmente reveladores de la gravedad de su incumplimiento, sin que tampoco se haya ofrecido una explicación plausible de su causa, ya que ninguna duda hay sobre la certeza de los datos. En definitiva, tanto una como otra conducta de la trabajadora han sido correctamente tipificadas por la empresa demandada.

SÉPTIMO.- La Sala ha de refrendar la confirmación de la sanción impuesta por la disminución en el rendimiento, pues se constata un descenso en la actividad -rayano en la inactividad, cabría decir-, pues no llega a 12 llamadas por día en la secuencia de 5 jornadas elegida, rendimiento prestablecido y objetivado con referencia a la actividad de sus iguales. Es justamente ese reducido número de comunicaciones lo que autoriza a tomar en consideración un periodo de actividad, en apariencia breve.

Sin embargo, ese empleo desviado de las herramientas de trabajo -también constatado, debe insistirse- no tiene encaje en aquella transgresión de la buena fe contractual o en el abuso de confianza, que es la calificación dada por la empresa, basada en el citado artículo 16.3 del Acuerdo. La conducta de la trabajadora, que desoyendo la norma de obligado cumplimiento (así se dice en el hecho 2.6), utiliza el teléfono para fines no autorizados, es un comportamiento que realmente encajaría, no en el empleo para uso propio, que es lo que defiende la trabajadora en el motivo, con fundamento en el artículo 15.6 del Acuerdo, sino en el artículo 15.2 de dicha norma, que tipifica la desobediencia en materia de trabajo, si para ello se atendiendo al principio de especialidad en materia sancionadora.

Según ha expresado la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en sentencias de 8 de junio de 2017 [ROJ: STSJ CAT 7083/2017] y 24 de octubre de 2018 [ROJ: STSJ CAT 8361/2018], entre otras, cuando una misma acción pueda ser subsumida en dos tipos distintos, uno genérico y otro especifico, se ha de aplicar el segundo con preferencia al primero; sin que pueda, por tanto, calificarse el mismo hecho conforme a preceptos distintos, tipificarlos como tantas faltas independientes e imponer otras tantas sanciones acumuladas pues para ello ha de existir un concurso de leyes, es decir, que la misma conducta esté tipificada en dos normas distintas.

Que ese no hacer lo que se le ordenaba está en el centro del reproche, lo evidencia la misma carta de sanción entregada, en la que -con resalte tipográfico- se decía: "... quedando totalmente prohibido usar dicha herramienta para realizar llamadas personales o recibir llamadas de números que no están incluidos en los listados facilitados" (hecho probado 7, folio 132).

Como quiera que ambas faltas tienen la consideración de graves, el motivo de infracción ha de ser parcialmente acogido, sin perjuicio de lo que se dirá a continuación sobre la calificación de nulidad defendida.

OCTAVO.- También al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, y finalmente, la parte recurrente denuncia la infracción de los artículos 24 de la Constitución española [en adelante, CE], y 115.1 d), 181.2, 183 y 184 d aquella norma reguladora, argumentando esencialmente que, considerando que no eran hechos sancionables, tal como se había defendido en el motivo anterior, quedaba claro que la reacción de la empresa era una represalia al conocer el ejercicio de sus acciones, lo que infringía el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (garantía de indemnidad), lo que debía dar lugar a la calificación de nulidad, y a la condena al pago de la indemnización reclamada por la lesión de aquel derecho.

La parte recurrida impugna el motivo, hace propios los argumentos de la sentencia de instancia, y hace ver que la recurrente omitía que la trabajadora desistió del procedimiento iniciado tras presentar la papeleta de conciliación (documento 6), lo que también ocurrió con otro proceso en reclamación de cantidad (documento 17).

NOVENO.- El artículo 24.1 de la CE reconoce el derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión.

El artículo 4.2 g) del ET, establece que en la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho al ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo.

Por último, el artículo 181.2 de la LRJS establece que una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad

Por lo que hace a la llamada garantía de indemnidad, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencias de 24 de julio de 2014 [ROJ: STS 3587/2014] y 26 de octubre de 2016 [ROJ: STS 4941/2016], resumiendo la doctrina de del Tribunal Constitucional sobre la materia, ha expresado que la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado también cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. El derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface, pues, mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos. En este ámbito la prohibición del despido también se desprende del art. 5 c) del Convenio número 158 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por España, que expresamente excluye entre las causas válidas de extinción del contrato de trabajo el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes. En suma, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado por el artículo 24.1 de la CE quedaría privado en lo esencial de su eficacia si la protección que confiere no incluyera las medidas que puede llegar a adoptar un empresario como reacción represiva frente a una acción judicial ejercitada por un empleado ante los Tribunales. El temor a tales medidas podría disuadir a los trabajadores de hacer valer sus derechos y, por tanto, poner en peligro gravemente la consecución del objetivo perseguido por la consagración constitucional de la efectividad de la tutela judicial, retrayendo a los trabajadores de hacer uso de su derecho a la protección jurisdiccional ante los órganos del Poder Judicial.

En interpretación aplicativa del artículo 181.2 de la LRJS (o del análogo art. 179.2 de la ahora derogada Ley de Procedimiento Laboral , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril), la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, acorde con la jurisprudencia constitucional, ha resumido la doctrina sobre la carga probatoria en los procedimientos de tutela de derechos fundamentales, síntesis que cabe encontrar en la sentencia de 2 de diciembre de 2020 [ROJ: STS 4088/2020], expresando que la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales, pasa por considerar la especial dificultad que ofrece la operación de desvelar, en los procedimientos judiciales correspondientes, la lesión constitucional encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial, necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan las facultades organizativas y disciplinarias del empleador. Por esta razón, es preciso que el trabajador aporte un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido. Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, lo que dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria.

La ausencia de prueba -continúa expresando dicha Sala- trasciende así el ámbito puramente procesal y determina que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental. En definitiva, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por tales indicios.

El Tribunal Constitucional, por su parte, en sentencia de 5 de octubre de 2015 [ROJ: STC 203/2015], ocupándose de la finalidad de la prueba indiciaria y del doble plano probatorio en el que se articula, ha expresado que el indicio razonable de que se ha producido la lesión del derecho fundamental no consiste en la mera constatación de que en un momento precedente tuvo lugar el ejercicio del derecho -como podría ser la participación en una huelga o el formular una reclamación judicial- sino que es preciso justificar -indiciariamente- la existencia de una relación de causalidad entre tal ejercicio y la decisión o acto calificado de lesivo del derecho. El que en un momento pasado se haya ejercitado un derecho fundamental constituye un presupuesto de la posibilidad misma de la violación denunciada, pero no un indicio de esta que por sí solo desplace a la otra parte la obligación de probar la regularidad constitucional de su acto, pues la aportación de la prueba que concierne a la parte demandante deberá superar inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria.

Por otro lado, y finalmente, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencias de 19 de mayo de 2020 [ROJ: STS 1899/2020] y 9 de diciembre de 2021 [ROJ: STS 4703/2021], ha negado valor indiciario a la reclamación del trabajador cuando la conducta de la empresa era perfectamente previsible con independencia de aquella reclamación, pues el contrato del demandante tenía establecida fecha de finalización y a tal fecha se acogió la decisión empresarial extintiva, en definitiva, cuando la decisión extintiva resultaba previsible.

DÉCIMO.- La trabajadora, que redujo considerablemente el número de llamadas a clientes, entre los días 9 a 16 de septiembre de 2020, y que empleó para usos propios las herramientas de trabajo proporcionadas por la empresa, aun la prohibición expresa para ello, presentó días antes, concretamente, el 3 de ese mes de septiembre, una papeleta de conciliación sobre extinción de su contrato y vulneración de derechos fundamentales, que hizo llegar a la empresa el por medio de burofax, recibido el 15 de ese mismo mes de septiembre.

UNDÉCIMO.- Sobre esta particular, el magistrado de instancia razona lo siguiente:

En relación con la calificación de la sanción, la demandante propone en primer lugar, como pretensión principal del suplico de su demanda, que se declare nula por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, conforme a lo previsto en el artículo 115.1.d de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Fundamenta la demandante su pretensión en el supuesto de que la decisión disciplinaria se adoptó como represalia frente a la trabajadora, por el hecho de que esta había presentado unos días antes papeleta de conciliación por extinción de contrato. Llama la atención, desde luego, que el conocimiento que la demandada tiene de esa reclamación lo obtiene a través de la propia trabajadora, no porque le fuese comunicada por el CMAC. Quiere decirse que, por algún motivo, la demandante tenía alguna prisa -sobre cuya causa no ha dado explicación alguna en juicio- en obtener pronta certeza de que la existencia de esa papeleta de conciliación llegaba a conocimiento de la empresa. Desde luego, la cronología se erige en indicio de una posible vulneración de derecho fundamental, dada la proximidad de las fechas. Sin embargo, este indicio es muy débil, tanto por la referida anómala forma de comunicación al empresario de la reclamación precedente como por el hecho acreditado de que la conducta sancionada se retrotrae a fecha anterior a la referida comunicación. Por otra parte, frente a este único y débil indicio, entiende el juzgador que la empresa ha cumplido con la obligación procesal que le impone el artículo 181.2 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en la medida en que ha aportado una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de la sanción impuesta y de su proporcionalidad.

DUODÉCIMO.- La Sala ha de refrendar el rechazo de la calificación de nulidad realizado por el magistrado de instancia, subrayando el singular acto de comunicación realizado por la trabajadora, sobre cuya justificación no hay la más mínima referencia en el desarrollo argumental del motivo, preterición que no alcanza a comprenderse desde el momento en el que, como se ha visto, la remisión de aquella papeleta llamó la atención del magistrado de instancia.

DECIMOTERCERO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe ser estimado en parte, todo ello con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS, que se precisarán en el fallo de esta sentencia, sin perjuicio de lo que se dirá a continuación.

DECIMOCUARTO.- Ya se ha visto que en la carta entregada a la trabajadora se le imputaba haber cometido dos infracciones muy graves, una de transgresión dela buena fe y otra de disminución en el rendimiento, doble reproche que, sin embargo, no se singulariza a la hora de imponer la sanción, que es única: aquellos 50 días de suspensión de empleo y sueldo.

Por ello, la revocación en parte de la sanción impuesta -que es el pronunciamiento que ha de hacerse en este caso por la estimación parcial del motivo formulado, al considerarse que la falta no fue sido adecuadamente calificada, es el de la revocación en parte de la sanción impuesta tal como establece el artículo 115.1. c) de la LRJS, debe conducir a considerar que la sanción por cada una de las faltas tenía un valor de 25 días.

Por ello, el pronunciamiento que ha de hacerse por la estimación parcial del motivo formulado, al considerarse que la falta no fue adecuadamente calificada, que será el de la revocación en parte de la sanción impuesta ( artículo 115.1 c) de la LRJS), debe conducir a considerar, por aquella indiferenciación, que la sanción por cada una de las faltas tenía un valor de 25 días.