Sentencia Social 2174/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 2495/2022 de 23 de noviembre del 2023

PRIMERO. - 1. La trabajadora demandante, inició la prestación de sus servicios el día 17-05-2004 con la categoría profesional de coordinadora/team lader (jefe de equipo), con una retribución mensual de 1.339,22€ incluida la parte proporcional de pagas extras, con centro de trabajo en su propio domicilio, sito en la localidad de DIRECCION000 (Jaén), por cuenta de la empresa DIGITEX INFORMÁTICA SLU, siendo de aplicación el II Convenio Colectivo de ámbito estatal del sector de contact center (BOE 12-07-2017).

Dicha trabajadora, estaba afecta a la prestación de servicios que, su empresa, le realizaba a Telefónica de España SAL).

2. La trabajadora, durante el periodo 1-09-2017 hasta el 13-03-2022 disfrutó de una reducción de jornada del 99%, por cuidado de hijo menor con enfermedad grave, conforme al RD 1148/2011, de 29 de julio.

3. La indicada empresa DIGITEX le comunicó a la trabajadora, que con fecha 30-11-2021, dejaría de asumir los servicios de Telefónica, y que a partir del 1-12-2021, pasaría a formar parte de la plantilla de la empresa demandada ABAI BUSINESS SOLUTION SAU, siendo de aplicación el II Convenio Colectivo Estatal del sector Contact Center (BOE de 12-06-2017).

4. La empresa ABAI, previamente le había comunicado a la trabajadora, en concreto con fecha 19-11-2021, que se ampliarían los servicios de actividad a partir del 1-12-2021, en relación a los servicios 1002 (servicio técnico) y 1004 (atención al cliente) para clientes de Telefónica de España, informándole de las condiciones laborales con las que se incorporaría a la empresa, las que son expuestas en el hecho probado segundo de la sentencia recurrida y admitidas por las partes de forma pacífica, con el siguiente tenor:

Fecha de incorporación voluntaria al finalizar la suspensión de la relación laboral, con anuncio de 72 horas de antelación.

Contrato laboral de naturaleza indefinida, sin periodo de prueba, siendo aplicable el Convenio Colectivo de Contad Center, reconociendo una antigüedad a efectos indemnizatorios, de promoción interna y vacaciones desde el 17-05- 2004.

Jornada de trabajo de 0,00039 horas semanales en el turno y horario pactado actualmente.

La categoría profesional de Coordinadora.

Salario fijo anual consolidado que resulte de las nóminas aportadas que será abonado en 12 mensualidades.

Ubicación física del empleado para la prestación de servicios en la localidad de DIRECCION000 (Jaén), con un inicial formato del 100% de teletrabajo, y una vez que la empresa tuviese la necesaria infraestructura, se pasaría a un formato mixto de presencial más teletrabajo.

5. Tras anunciar la actora su reincorporación, aplicándole la empresa, el preaviso de quince días, se inició con fecha 4-04-2022 un periodo de formación para prestar servicios como personal técnico (1002 servicio técnico), el que finalizo el día 20-04-2022.

6. Con fecha 20-04-2022, la empresa ABAI, le comunica que sería incorporada a la atención del servicio técnico de los clientes (1002), para que siguiese formándose, con motivo de que, no estaba suficientemente preparada tras siete años sin trabajar por cuidado de tu hijo menor, y de que no existía vacante como coordinadora. De forma que, paulatinamente en los periodos de vacaciones y libranzas del resto de compañeros, se iría incorporando a las funciones de coordinadora hasta que hubiese una vacante, percibiendo mientras tanto el salario de coordinadora.

7. El día 25-04-2022 a las 8:00 horas, inició la trabajadora, la prestación de asistencia técnica mediante vía telefónica a los clientes de Telefónica, recibiendo una llamada, no siendo capaz de resolver el problema, intentando contactar con un coordinador para que le ayudase, lo que no pudo llevar a cabo dado que aquellos inician su jornada a las 9:00 horas de la mañana.

La actora, sufrió una crisis de ansiedad por la que tuvo que acudir al médico, el que le da parte de baja por trastorno de ansiedad generalizada por contingencia de enfermedad común, iniciando proceso de incapacidad temporal, situación que perduraba al tiempo de la celebración del acto del juicio oral (9-06-2022).

8. Con fecha de registro decanato del 10-05-2022, la trabajadora, formuló demanda por modificación sustancial de las condiciones de trabajo contra la mencionada empresa ABAI BUSINESS SOLUTION SAL), las que calificaba de nula por vulneración del derecho fundamental a la igualdad, al haber sufrido trato discriminatorio, o subsidiariamente, la calificaba de injustificada, por adoptarse en fraude de ley, eludiendo los requisitos establecidos en el art. 41 ET en relación con el art. 138 US, careciendo de causa justificada, conllevando un grave perjuicio para la persona de la trabajadora, a nivel del sistema de trabajo como especialmente a nivel de funciones. Solicitando conforme a la STC de 15-03-2021, una indemnización por daños morales de 10.000C (daños y perjuicios).

En concreto, en el suplico de aquella demanda se pedía:

"...dicte sentencia estimando la demanda y declarando la nulidad o, subsidiariamente, el carácter injustificado de la modificación, condenando a la demandada a que reponga a la actora a su anterior puesto de trabajo y categoría profesional reconocida en contrato de trabajo, y con las mismas condiciones de las que venía disfrutando, con todos los pronunciamientos favorables, así como se le abone a la actora por daños y perjuicios causado y con base en lo expuesto en los Hechos del presente escrito de demanda, y conforme se acreditará en el acto de la vista oral, en la cantidad de 10.000 euros."

9. Por sentencia dictada en la instancia se desestima íntegramente la demanda, rechazando la existencia de acoso laboral, rectificando a la empresa, al existir reducción de jornada y no suspensión de la misma.

En síntesis, se razonaba para sustentar aquel pronunciamiento:

Que era lícita la formación como técnico, tras cinco años estando fuera de su puesto de trabajo (no siete años, como erróneamente afirmaba la empresa), para ir reincorporándose al de coordinadora, no existiendo acoso, ni tiempo material para que se hubiese producido.

En cuanto al fondo de la controversia, tras reproducir parcialmente el artículo 39 ET y el artículo 21 del Convenio de aplicación, en aplicación del art. 37 del Convenio, concluye que la actora, se incluía como coordinadora en el Grupo D, Administración y operaciones, a cuyo grupo, igualmente pertenecen los gestores, gestoras y personal teleoperador/operador en cualquiera de sus grados.

Se razonaba que lo producido, era la movilidad funcional de la trabajadora, dentro del mismo grupo profesional, que no exige ni razones técnicas u organizativas, ni comunicación a los representantes de los trabajadores, ni determinación expresa de la duración de la misma.

Y que la movilidad funcional dentro del mismo grupo profesional, no se había realizado entre especialidades radicalmente distintas, que hubiesen requerido de procesos formativos complejos de la trabajadora.

Se rechazaba que existiese modificación sustancial de las condiciones de trabajo, al no haber supuesto alteración, ni transformación de los aspectos fundamentales de la relación laboral.

Y se declaraba el lícito ejercicio de la facultad de organización y dirección del trabajo, que forma parte del ius variandi empresarial, conforme al art. 39.1 ET y con el respeto a las limitaciones previstas en el art. 39.3 ET.

10. Contra la indicada sentencia se formuló recurso de suplicación por la parte demandante asistida del Letrado D. Alejandro Carcelén Mediano, sustentado en dos motivos destinados a la revisión de los hechos declarados probados y a la censura jurídica al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 US, concluyendo con la súplica de que con estimación del recurso y revocación de la sentencia de instancia se declarase la nulidad o, subsidiariamente, el carácter injustificado de la modificación, condenando a la demandada a que repusiera a la adora a su anterior puesto de trabajo y categoría profesional reconocida en contrato de trabajo, y con las mismas condiciones de las que venía disfrutando, con todos los pronunciamientos favorables, así como se le abonase a la actora por los daños y perjuicios causado y con base en lo expuesto en los hechos del presente escrito de demanda, en la cantidad de 10.000 euros, con las consecuencias inherentes a dicha declaración.

11. El mencionado recurso fue impugnado por la empresa demandada ABAI BUSINESS SOLUTIONS SAU, asistida del Letrado D. Santiago Satué González.

12. Aquel recurso, fue admitido a trámite por Diligencia de Ordenación de fecha 5-07-2022.

SEGUNDO. - 1. Con carácter previo, y a la vista de que la empresa impugnante, aduce la limitación de la Sala al examen del derecho fundamental alegado como vulnerado, se debe adelantar, que estando ante una cuestión apreciable de oficio, al ser la modificación individual de las condiciones de trabajo una materia excluida del ámbito del recurso de suplicación conforme al art. 138.6 y 191.2.e) US, siguiendo las pautas marcadas por el Tribunal Supremo, cuando se ha invocado la vulneración de derechos fundamentales, debe ser admitido el recurso de suplicación pero exclusivamente en cuanto a la vulneración del derecho fundamental esgrimido, como se expuso en sentencia firme de esta Sala de Granada fecha 23-04-2020 (Rec. 1820/2019), en cuyo fundamento segundo, puntos segundo y tercero, se decía:

"2.- La admisibilidad del recurso, cuando, además, se esgrimen vulneración de derechos fundamentales, debe ser aceptada "en todo caso" (art. 191.3 f) LJS) , así y en materia no susceptible de recurso, como eran las vacaciones, "sí es recurrible cuando a la misma se le acumula una acción de lesión de derechos fundamentales, ya que esta materia siempre es susceptible de recurso independientemente de la modalidad procesal que se haya seguido ( STS 3-11-2015 [RJ2015, 5779] [R. 2753/2014 ])".

3.- Y así es procedente admitir el recurso de suplicación cuando a una acción de modificación sustancial de condiciones de trabajo se le acumula una reclamación de tutela de derechos fundamentales ( SSTS 10 de marzo de 2016 (R. 1887/2014 ), 22 de junio de 2016 (R. 399/2015 ), 20-12-2016 [rcud 3194/2014 ]; 11-01-2017(R. 1626/2015 )y 9-05-2017 [rcud 1666/2015 ]), expresando esta última, que: "(...) resoluciones todas en las que, como literalmente dijimos en la última de ellas, "se ha fijado doctrina que debe respetarse en el presente supuesto, al no existir razones que justifiquen un cambio de criterio, sino todo lo contrario, por cuanto el Tribunal Constitucional en su reciente sentencia n° 149/2016, de 19 de septiembre (RTC 2016, 149), ha corroborado esa doctrina y la solución que esta Sala ha dado a la cuestión planteada.// La procedencia del recurso de suplicación en todos los supuestos procesales en los que se alega la violación de un derecho fundamental se funda "in extenso" en las resoluciones citadas, cuyos argumentos damos aquí por reproducidos en aras a la brevedad, fundamentos que pueden resumirse diciendo que el recurso cuestionado ha sido establecido por el artículo 191-3-f) de la LJS (RCL 2011, 1845), al disponer "Procederá en todo caso la suplicación: f) Contra las sentencias dictadas en materias de ... tutela de derechos fundamentales y libertades públicas" (FJ 3o STS 4a n° 19/2017, de 11 de enero de 2017 (RJ 2017, 232) R. 1626/17 )."

2. Más recientemente, a la vista de la doctrina del TS que se expondrá, se puede deducir que, caso por caso, cabe analizar en este extraordinario recurso, la acción ordinaria, por ejemplo, modificación individual de condiciones de trabajo, cuando "inescindiblemente" va unida a la vulneración del derecho fundamental esgrimido, como, por ejemplo, el derecho a la igualdad. Lo que traslada la problemática a otro punto de vista, como es el determinar la cohesión o nexo que exista entre la acción ordinaria esgrimida y la vulneración del derecho fundamental que se alega a consecuencia del acto ejercitado por la empresa.

3. En la reciente STS Pleno de fecha 19-10-2022 (rcud 1363/2019, con dos votos particulares), se clarifica la doctrina sobre la recurribilidad de las cuestiones de legalidad ordinaria en procedimientos de modificación sustancial individual de condiciones de trabajo a los que se acumulaba una acción de tutela de derechos fundamentales, confirmando la de esta Sala de Granada de fecha 14-02-2019 (Rec. 1441/2018).

En dicha STS, en su fundamento cuarto, punto primero, se dice:

"1.- Un examen más detenido de esta problemática nos lleva a clarificar esta doctrina, para precisar que la sala de suplicación tiene limitada en estos casos la cognición a las cuestiones vinculadas a la vulneración de derechos fundamentales invocadas en la demanda, pero no puede en cambio entrar a resolver las de estricta legalidad ordinaria que pudiere suscitar la parte recurrente cuando no se encuentran indisociablemente ligadas con la alegada vulneración de derechos fundamentales."

Y todo ello, sin perjuicio del rechazo a las conductas fraudulentas para poder acceder a la suplicación (FD Quinto punto 1):

"en las que pudiere apreciarse en esa apelación a derechos fundamentales la posible existencia de un manifiesto fraude procesal, de maniobras torticeras en abuso de derecho ( STS 24/5/2002, rcud. 2753/2001 ). (RJ 2002, 6811) cuando se trata de una invocación puramente artificiosa y carente del más mínimo acerbo probatorio con la que únicamente se pretenda conseguir -o impedir ( STS 15/6/2004, rcud. 3049/2002 )-, subrepticiamente, el acceso al recurso."

Y con la finalidad de evitar dividir la continencia de la causa de recurrir, el TS rechazaba el examen de cuestiones de legalidad ordinaria a las que el legislador ha vetado el acceso al recurso, pero se admitía (punto quinto de aquel fundamento quinto), la posibilidad de examinar las cuestiones de legalidad ordinaria que inescindiblemente estuviesen unidas a la violación del derecho fundamental, al decir (el subrayado es de esta Sala):

"5.- Esto es lo que así sucede cuando se plantean de forma claramente diferenciada pretensiones vinculadas a la posible vulneración de derechos fundamentales, y otras de mera legalidad ordinaria que no son recurribles.

Cabrá entonces recurso para resolver sobre los aspectos relacionados con los derechos fundamentales que están en juego en el proceso- entre ellos, la posible indemnización asociada a su presunta vulneración-, pero no así sobre las materias de legalidad ordinaria que no tienen acceso a suplicación.

Interpretación integradora de las normas que es sin duda la que mejor se compadece con la finalidad de las previsiones legales en la materia, de acuerdo con aquel razonamiento de la STC 42/2017 (RTC 2017, 42) que anteriormente hemos mencionado, con el que se pone de manifiesto la especial protección jurisdiccional que merecen los derechos fundamentales, garantizando el acceso a la suplicación de los pronunciamientos vinculados a su posible vulneración por el mayor rigor que debe aplicarse en sus análisis, al tratarse de "decisiones judiciales especialmente cualificadas en función del derecho material sobre el que recaen", y respecto a las que "la denegación del recurso puede producir, además, un efecto derivado o reflejo sobre la reparación del derecho fundamental cuya invocación sostenía la pretensión ante el órgano judicial -con independencia de que la declaración de la lesión fuera sólo una de las hipótesis-.".

Estas cautelas que apunta el TC justifican que acceda a suplicación el control de las decisiones judiciales en materia de derechos fundamentales, pero no así las relativas a cuestiones de legalidad ordinaria que por su menor relevancia han sido expresamente excluidas del recurso, siempre y cuando resulten perfectamente escindibles las unas de las otras.

Por el contrario, debe admitirse el recurso a todos los efectos, en el caso de estar estrechamente unidas las cuestiones de legalidad ordinaria y las atinentes a la alegada vulneración de derechos fundamentales, hasta el punto que resulte del todo imposible resolverlas separadamente.

De este modo, solo pueden ser examinados por la sentencia de suplicación los aspectos en los que resulte indisociable el tema de legalidad ordinaria con la eventual existencia de la invocada vulneración de derechos fundamentales, sin que pueda limitarse en estos casos su cognición a los aspectos relativos a la posible infracción de derechos fundamentales, cuando la respuesta que haya de darse a esa cuestión condiciona de alguna manera el pronunciamiento sobre las materias de legalidad ordinaria.

4. En el presente caso, como anteriormente quedo expuesto, se ejercita la acción de modificación individual de modificación sustancial de condiciones de trabajo, invocándose la infracción del derecho a la igualdad ( art. 14 CE) , con petición de una indemnización superior a los 3.000C.

De lo expuesto, y como se razonará en los motivos que a continuación se exponen, se analizará la conexión entre la modificación de las condiciones de trabajo y la vulneración del derecho fundamental alegado, a fin de poder verificar sí las pretensiones esgrimidas pueden ser analizadas separada o necesariamente deben serlo juntas (inescindiblemente), y por ende, limitar la valoración de la Sala al examen del derecho fundamental o extenderlo a la acción ordinaria conjuntamente con aquella vulneración.

TERCERO. - 1.A.- En el primer motivo del recurso, se solicita la adición al hecho probado segundo en el primer párrafo y, adición de un último párrafo, de las siguientes frases que se resaltan en negrita, con el siguiente tenor literal:

"SEGUNDO. - Que la actora solicito y le fue concedida una reducción de jornada por cuidado de hijo menor con enfermedad grave del 99% iniciando su disfrute el día 01/09/2017 y hasta el 13/03/2022, amparado en el Real Decreto 118/2011, de 29 de julio, para la aplicación y desarrollo, en el sistema de la Seguridad Social, de ¡a prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave.

(-)"

"Finalmente, la actora y empresa, firman contrato de trabajo con fecha 10 de Diciembre de 2021 en el que se establece que la actora prestará servicios por cuenta ajena de forma indefinida para la empresa Abai Business Solutions SA como Coordinadora incluida en el grupo profesional D-Nivel 8, en jornada de trabajo de 39 horas. Se renuncia expresamente por las partes al periodo de prueba. "

Se basa en el documento n° 9 del ramo de prueba que contiene el RD 1148/2011, así como en los documentos n° 1 y 2 que contienen el contrato y la vida laboral de la actora.

Y se alega que se pretende acreditar la reducción de jornada, no suspensión de jornada, y su regulación, así como el contrato de trabajo firmado con sus específicas condiciones.

1.B.- La revisión propuesta no puede ser admitida por las siguientes razones:

El presente motivo recoge la revisión de "hechos probados", de forma que las normas, como por ejemplo el indicado RD 1148/2011, no entra en el ámbito del apartado b) del artículo 193 US.

En los seis puntos que se narran en el hecho probado segundo, se recogen los elementos esenciales del contrato de trabajo suscrito entre las partes, por lo que nada nuevo se aporta con la redacción propuesta, a salvo, de especificar la recurrente que estaba encuadrada como coordinadora, en el grupo profesional D-Nivel 8, como se expone en la sentencia de instancia en el fundamento tercero ("Por lo tanto la adora pertenece como coordinadora al Grupo D, y a este mismo grupo pertenecen los gestores, gestoras y personal teleoperador/operador en cualquiera de sus grados").

En la propia sentencia se pone de manifiesto el error de la empresa, en dos extremos. En primer lugar, en cuanto que no existía suspensión de la relación laboral con la actora, sino reducción de jornada del 99%. Y, en segundo lugar, que aquella reducción había perdurado durante cinco años, y no siete como se aducía por aquella (FD Tercero pg 6/13).

Luego, dichos extremos, han sido debida y expresamente valorados en la sentencia de instancia, por lo que nada relevante se pone de manifiesto con la redacción propuesta.

2. A.- Dentro del presente motivo, en el apartado segundo del recurso, se interesa la revisión del hecho probado tercero, resaltando en negrita las modificaciones que se solicitan, con el siguiente tenor literal:

"TERCERO.- Que con fecha 11 de marzo de 2022 la actora comunica a la empresa ABAI BUSINESS SOLUTIONS SAU que el permiso especial que tenía concedido finaliza en el día de la fecha, al ser notificada en el día de la fecha la EXTINCIÓN (suprimido suspensión) del contrato de trabajo al otro progenitor, por lo que, en consecuencia y conforme a lo dispuesto en el art 2.1 del RD 1148/2011 , la actora solicita su incorporación al puesto de trabajo las condiciones anteriores a la reducción, a nivel jornada, 39 horas semanales, tumo de trabajo, categoría profesional Coordinadora expuestas en el contrato firmado con ABAI.

Por la empresa se comunica que el preaviso que ha de darse en estos casos lo es con 15 días de antelación. Tras dicho periodo, la empresa informa a la actora que el día 04/04/22 comienza el periodo de formación, indicando que la coordinadora la llamará para facilitarle el equipo. La formación recibida por la actora es de técnico/teleoperadora/agente de servicio técnico 1002 de Movistar, por periodo de 10 días.

En fecha 18/04/2022 la actora remite comunicado a la empresa solicitando información de por qué está recibiendo formación de técnico/teleoperadora y no formación de mandos intermedios (coordinadora), así como solicitando respuesta a varios comunicados sin contestación referentes a sus funciones, e indicando la situación de ansiedad en la que encuentra por todo ello.

Finalizada la formación de Técnico/Teleoperadora impartida por la empresa como responsable de RRHH se remite el siguiente comunicado a la actora:

"Hoy día 20 de abril está prevista la finalización del proceso de formación en el que has venido participando desde que recibimos tu solicitud de reincorporación. En estos momentos, en el equipo de gestor el centro de DIRECCION000 nos encontramos con dos circunstancias:

a) En primer lugar, a la vista de los más de siete años que has estado fuera de tu puesto de trabajo creemos que todavía no está suficientemente preparada para gestionar un equipo de personas. Es a todas luces evidente, para nosotras y sobre todo, para el resto de los trabajadores del centro, que en estos momentos cualquiera de ellos tiene más conocimiento y experiencia que tuvo en el proyecto. Ello nos conduce a pensar que difícilmente podemos entregarte la gestión de un equipo de 15 personas que podrían impactar gravemente en la evolución del negocio.

B) adicionalmente se da la circunstancia de que en estos momentos tampoco tenemos ninguna vacante para la posición de coordinación y tampoco podríamos modificar o destituir alguna de las personas que actualmente realizan esas funciones.

Por ello, queremos trasladarte nuestra decisión de incorporar del servicio activo de asistencia telefónica para realizar las funciones del servicio técnico de nuestro cliente de forma que pueda seguir consolidando los conocimientos adquiridos en estos últimos días y puedas completar tu conocimiento del proyecto. Paulatinamente iremos incorporándote a las funciones de coordinación para la cobertura de vacaciones y libranzas del resto de compañeros, hasta que se produzca una vacante de la posición.

Esperamos que comprendas nuestra decisión basada en el interés y bienestar de todos los empleados que formamos el centro".

Que la trabajadora seguiría percibiendo el salario pactado de Coordinadora.

Que ese mismo día, la trabajadora remite comunicado en contestación al anterior con el siguiente contenido:

"Estimada Leonor,

En primer lugar, no llevo más de 7 años fuera del puesto de trabajo, llevo mucho menos y ha sido por causas mayores amparadas por un Real Decreto ley del Estado (1148/2011, de 29 de julio).

Es incierto que no estoy suficientemente preparada para gestionar un equipo de personas, pues es lo que he hecho durante 14 años, por lo que tengo experiencia suficiente para ello y es lo que mejor se hacer. Es cuestión de refrescar conocimientos mediante una formación adecuada que le corresponde dar a la empresa (en este caso formación de mandos intermedios). Sin embargo, consideráis que con una formación de 2 semanas de toda la operativa de técnico que es tan extensa y compleja, sí estoy preparada para atender llamadas de averías propias del servicio técnico.

En segundo lugar, solicité la incorporación a la empresa el día 11 de marzo de 2022 y hasta el día 4 de abril que dio comienzo la formación, estuve 24 días en mi casa esperando noticias de la empresa, enviando correos que quedaron sin respuesta. Esos 24 días podía haber estado escuchando llamadas para ir haciéndome a la operativa y/ o aprendiendo simultáneamente las tareas actuales de los coordinadores.

Me consta que varios de mis compañeros se han ido incorporando de bajas maternales y no ha habido ningún problema, han recibido su formación y se han incorporado a su puesto de trabajo . Incluso otros compañeros han estado 4 meses sin grupo haciendo tareas de coordinador hasta que se les ha asignado el puesto de auditor. También me consta que otros compañeros han estado 2 años fuera de su puesto de trabajo y sin ningún inconveniente se han incorporado a su puesto de coordinador. También me consta que recientemente una coordinadora ha pasado a un puesto de formadora y su grupo ha sido repartido entre el resto de compañeros (por lo que si me asignarais un grupo el ratio volvería a ser el mismo de hace l mes) ... con todo esto quiero decir que esta medida de ponerme a coger llamadas para aprender la operativa, solamente se ha hecho conmigo.

Espero que entendáis que me siento totalmente discriminada y que a todos los efectos lo que estáis haciendo conmigo es una movilidad funcional.

En todo momento he actuado de buena fe con la empresa (puesto que en la adjudicación de los servicios 1002/1004 de telefónica de Comdata a Aba i ya sufrí un trato discriminatorio por parte de la empresa al no querer contratarme por tener permiso de cuidado de menor con enfermedad grave y no denuncié, solo quería continuar con mi puesto de trabajo).

Ni quiero ni pretendo suponer ningún tipo de perjuicio, solo pido lo que me pertenece por derecho, volver a mi puesto de trabajo y a mis funciones de coordinadora".

Basa su pretensión respecto a la formación impartida por la empresa como agente/teleoperadora y su duración (10 sesiones) en prueba testifical (Directora de RRHH), y documento n° 5 ramo de prueba de la parte actora, consistente en mail de fecha 1-04-2022 de la empresa a la trabajadora de fecha 18-04-22 y de fecha 20-04-2022, no impugnados de contrario.

Se trata de acreditar la formación recibida como teleoperadora/agente, así como la cronología de los comunicados de trabajador y empresa, que acreditan el trato discriminatorio, que no mobbing como esgrime la sentencia, lo que nunca fue alegado por dicha parte.

Trato discriminatorio acreditado con prueba documental (mail, antecedentes, testificales), que lesiona el principio de igualdad y la prohibición de discriminación.

2.B. - La revisión propuesta, no puede sustentarse en prueba testifical, como se desprende de la literalidad del apartado b) del artículo 193 US.

Examinado el documento n° 5 del ramo de prueba de la parte actora, que se corresponde con el PDF n° 20 del expediente judicial, el email de fecha 1-04-2022, es irrelevante, ya que no sustenta la redacción propuesta, al referirse a que el lunes siguiente a aquella fecha, comenzaba la formación de la recurrente, y que la coordinadora le llamaría para facilitarle el equipo.

En cuanto al resto de la revisión propuesta en base a los correos electrónicos de fecha 18-04-2022 y 20-04-2022 se corresponde con la revisión propuesta donde se pone de manifiesto las discrepancias de la parte actora, al estar recibiendo formación como teleoperadora del servicio 1002 y no como coordinadora, por lo que se acepta la redacción propuesta.

3.A. - Se propone la adición de un nuevo hecho probado con el ordinal séptimo, y el siguiente tenor literal:

"SÉPTIMO. - En fecha 18/04/2022 en reunión entre empresa y representantes de los trabajadores (Comité de Empresa) se pide explicaciones por parte de estos respecto a la "incorporación con cambio de funciones de la trabajadora Doña Inmaculada", punto décimo del orden del día, recogiéndose en Acta lo siguiente (en lo que aquí respecta):

"Incorporación de trabajadora con cambio de funciones: Los RLT exponen que en la anterior reunión, la empresa de manera proactiva y sin mediar consulta del comité, informa que una trabajadora con categoría de coordinadora que se incorpora de un permiso de reducción del 99.9% por cuidado del menor, y que la van aponer a coger llamadas para conocer el servicio y que en aquel entonces el Comité de empresa no emitió informe debido a que no habían hablado con la trabajadora y se estaban enterando en ese mismo instante de la decisión adoptada por la empresa. Tras la introducción los RLT indican que ahora que ya se ha perpetrado lo que en la anterior reunión nos dijeron y que ya habían hablado con la trabajadora, ya si iban a emitir la disconformidad con dicha medida, argumentando que se estaba sometiendo a la trabajadora a una situación total de discriminación, dado que no existía ni un solo antecedente de incorporación al puesto de trabajo, por bajas de larga duración, reincorporaciones de excedencias... del personal de coordinación que a dicha reincorporación lo hubiesen hecho en departamentos totalmente nuevos para ellos y tuvieran que haber atendido llamadas para conocer el servicio, que se habían incorporado en su puesto de coordinación desde un inicio, a lo que se les indica que si existe algún ejemplo que nos lo trasladen y los representantes de la empresa indican que no hay ningún ejemplo, pero que lleva mucho tiempo sin trabajar, argumenta que 7 años a lo que corregimos que ese dato es erróneo, ya que el permiso lo genera cuando nace su hijo y su hijo no tiene 7 años aun. Los RLT preguntan a la empresa que, si a partir de ahora este va a ser el modelo de reincorporación del personal de estructura, o si a partir de ahora cuando un coordinador cambie de departamento a otro que sea totalmente nuevo para él o ella va a tener que atender llamadas, y los RREE indican que no. La empresa indica que a la trabajadora se le ha informado que podrá ir haciendo suplencias en estructura y que se le ha dado una formación de dos semanas, y los RLT indican que dicha formación ha sido íntegramente dirigida para la atención de llamadas, no se le ha dado ninguna formación dirigida a mandos intermedios y no se le ha integrado como personal de estructura, proporcionado correo corporativo, incluirla en los chat de estructura... y los RREE argumentan que actualmente está trabajadora está de baja y qué más da lo que digamos si está de baja y no se puede hacer nada ahora mismo.

Los RLT argumentan que la baja es derivada íntegramente del trabajo e indican que el día de su incorporación la trabajadora se encontró sin apoyo ya que el personal de estructura no se había percatado que se había conectado y ante la primera llamada se quedó bloqueada y tras 50 minutos cuando se dan cuenta, se entra en un meet con la trabajadora y esta se encuentra en un estado de ansiedad y nerviosismo muy grande, se encontraba llorando, los RREE indican que no había pedido ayuda, y los RLT contestan que efectivamente no había pedido ayuda, pero que debido al estado de nervios y ansiedad que presentaba puede que ni siquiera hubiese caído, y que tras la reunión con la trabajadora donde se le pidió disculpas la trabajadora tuvo que abandonar su puesto de trabajo para dirigirse al médico donde una vez allí atendida le dieron la baja laboral. Los RREE insisten en que la trabajadora está de baja médica y que no van a seguir hablando del tema".

Basa su pretensión en la referida acta que fue ratificada en el acto del juicio oral por miembros del comité de empresa, no impugnada su autenticidad y contenido por la empresa, invocándose a tal efecto el documento n° 6 del ramo de prueba de la parte actora y la testifical del miembro del Comité de Empresa D. Luciano, que la ratifico íntegramente.

Se alega, que en dicha acta, en la reunión mantenida entre empresa (RREE) y representantes de los trabajadores (RLT) de fecha 18/04/2022, se solicitaron explicaciones acerca de la irregular reincorporación de la actora, el trato discriminatorio que se estaba llevando a cabo con la misma, toda vez que no existían antecedentes de ningún otro caso con igual trato, e incluso, y por sorprendente que fuese, la empresa reconoció "no volver a llevar ese trato en próximas reincorporaciones" de trabajadoras con reducción de jornada, y ello a preguntas de los propios miembros del Comité de Empresa. Así como explicaciones del trato recibido por la trabajadora en la fecha efectiva de reincorporación al puesto de trabajo de Agente/Teleoperadora.

3.B. - La adición propuesta debe ser estimada, a la vista del invocado documento n° 6 del ramo de prueba de la parte actora, que se contiene en el PDF n° 20 del expediente judicial.

Dicho documento, que debe ser asumido en su integridad, esta fechado el 18-04-2022, contiene el acta suscrita por la empresa y el comité de empresa, y entre los puntos del orden del día, se incluía la incorporación de trabajadora con cambio de funciones.

Se exponía en aquel acta, en relación a los problemas que suponía para los trabajadores asumir el servicio del 1004, en relación al servicio del 1002 que ya se estaba realizando (el realmente asumido por la trabajadora), su complejidad (el subrayado es de la Sala):

Tipologías de llamadas 1004. (Transferencias 1004): Los RLT exponen que la plantilla no está dispuesta a asumir las llamadas de atención del 1004 ya que no entra dentro de nuestras funciones tal como establece el Convenio. Está produciendo problemas de salud mental, por la sobrecarga de trabajo. Ya es complejo el servicio 1002 con muchas y diferentes operativas, atienden llamadas de líneas fijas, móviles, fibra, adsl, tv por satélite, tv por cable, distintas plataformas de netflix, dinev +, agentadas 1004, agen- dadas 1002...para ahora atender llamadas de 1004 (atención al cliente) con sus distintas operativas y además pidiéndonos los mismos datos de FCR, insatisfechos, TMO... A lo que los RLE exponen que con el tema de las agendas se está tratando con el cliente para definir más la tipología de la llamada y se va a revisar.

Igualmente, en dicha acta, la representación de los trabajadores, instaron a la empresa, a que expusiera algún otro caso donde se hubiese actuado lo mismo que con la actual trabajadora. Literalmente, como se recoge en aquella acta: "a lo que se les indica que si existe algún ejemplo que nos lo trasladen y los representantes de la empresa indican que no hay ningún ejemplo...". Es decir, ese cambio de funciones se ha efectuado exclusivamente con la trabajadora recurrente, por llevar unos años con reducción de jornada para poder atender a su hijo que padece una enfermedad grave.

Y en dicha acta, igualmente se ponía de manifiesto, otra pregunta que efectúa el Comité a la empresa, replicando a los invocados años que se aducía por la empresa que llevaba sin trabajar la actora, como causa de la justificación de la modificación realizada, con el siguiente tenor: "...si a partir de ahora cuando un coordinador cambie de departamento a otro que sea totalmente nuevo para el o ella va a tener que atender llamadas, los RREE indican que no. La empresa indica que a la trabajadora se le ha informado que podrá ir haciendo suplencias en estructura y que se le ha dado una formación de dos semanas...".

Es decir, sí la causa del cambio de funciones como sustentaba la empresa, era los años que llevaba sin trabajar la actora, el Comité preguntaba, sí se haría lo mismo (atender llamadas) cuando un trabajador pasase a otro departamento totalmente nuevo, en el que obviamente no tendría ninguna experiencia, a lo que contesto la empresa que no.

La indicada revisión, responde al documento que se cita y es trascendente para variar el sentido del fallo, por lo que debe ser estimada.

CUARTO. - En el cuarto motivo del recurso destinado a la censura jurídica, se invoca la infracción del art. 41.1° f) y 3°, y 39.2 del Estatuto de los Trabajadores; Vulneración del RD1148/2011 de 29 de julio, para la aplicación y desarrollo, en el sistema de la Seguridad Social, de la prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave. Vulnerado el art. 138.7 párrafo 4o de la LRJS. Incorrecta interpretación y aplicación al caso de los art. 21, 37 y 38 del II Convenio Colectivo de ámbito estatal del sector de contact center (antes telemarketing). Incorrecta aplicación de la regulación, normativa y jurisprudencia acerca de la reincorporación al puesto/jornada de trabajo de trabajadora en reducción de jornada por cuidado de menor, doctrina general sobe discriminación directa e indirecta por razón de género.

En síntesis, se alega que conforme al artículo 14 CE, no puede prevalecer discriminación alguna por circunstancias personales o sociales del trabajador ( STSJ de Madrid de 3 de abril de 2002), por lo que el empresario, estaría violando dicha cláusula general al discriminar al empleado por una circunstancia personal como es tener un hijo menor de 12 años u otra situación análoga que requiera ciertas medidas de conciliación ( STC de 28 de marzo de 2011).

Considerando que la movilidad funcional puede ser ilegítima cuando es discriminatoria, salvo que se acredite una causa justificativa de su decisión (STSJ de Castilla y León de 19 de diciembre de 2007 y del TSJ de Cataluña de 13 de septiembre de 2005). Y se expone, que en el caso que nos ocupa, no hay lugar a dudas acerca de un hecho: la actora por solicitar y disfrutar de una reducción de jornada en un 99% por cuidado de su hijo menor gravemente enferme y discapacitado se ve sancionada a la vuelta a su puesto de trabajo con unas funciones distintas, de menor responsabilidad, con distinta formación de las que tenía y tiene reconocidas en contrato de trabajo de 17 de mayo de 2004.

Se prosigue alegando que, yerra el juzgador a quo, al considerar que la actuación de la empresa se comprende dentro de la movilidad funcional. Y es que por más que se quiera hacer ver por la empresa que dicha decisión empresarial de 20/04/2022 está delimitada en el tiempo, en ningún caso se pondrá entender ello cuando afirma en dicho mail que "paulatinamente iremos incorporándote a las funciones de coordinadora para la cobertura de vacaciones y libranzas del resto de compañeros, hasta que se produzca una VACANTE de la posición ".

Y se prosigue exponiendo que, no se esta ante un derecho de reincorporación por excedencia con expectativa a recuperar el puesto de trabajo, sino ante una reincorporación a jornada completa de una trabajadora que finalizada la reducción de jornada por cuidado de hijo menor con enfermedad grave regulado específicamente en el art. 37.6 del ET, y el RD que desarrolla dicha situación, 1148/2011 de 29 de julio, remitiéndonos a la citada jurisprudencia y la existente al respecto del derecho del trabajador/a a reincorporase en idénticas condiciones laborales tras la finalización de la causa que daba lugar a la reducción de jornada.

Incorporación a su jornada completa de la actora que no se lleva conforme a derecho, no se justifica y en claro trato discriminatorio, siendo que tratándose de una modificación sustancial enmascarada o no comunicada en forma, se insta por esta parte el procedimiento vía art. 138 de la LRJS.

La Sra. Inmaculada, conforme consta en la actuaciones, no recibe la correspondiente formación de mandos intermedios, sino que, conforme lo acreditado, reconocido por la empresa, y recogido en Hechos Probados de la Sentencia, se le imparte durante 10 días formación de Agente/Teleoperadora por lo que se infringe la citada normativa en cuanto a la exigencia formal de comunicación escrita y la exigencia empresarial de que "existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa" O en su caso "además, razones técnicas u organizativas que la justifiquen", remitiéndonos de nuevo a la jurisprudencia al respecto, y la citada en el enunciado del presente motivo de recurso.

En segundo lugar, se aduce por la recurrente, que existe un error manifiesto en la Sentencia aquí recurrida en la interpretación del apartado 1 f) del art. 41 del ET, toda vez que entiende la juzgadora a quo que dicho apartado recoge la MSCT solo cuando existe un cambio de categoría profesional (que no es el caso) y no cuando hay un cambio de "FUNCIONES, que excede de la movilidad funcional" que sí es el caso que no ocupa. Y ello se extrae del Fundamento de Jurídico Tercero, en el siguiente párrafo que se transcribe, y que a la postre resuelve el fondo del asunto después de reproducir también el art. 21, 37 y 38 del Convenio Colectivo de aplicación.

Es decir, la Juzgadora a quo interpreta el art. 41.1. f) con un cambio de categoría o grupo profesional, cuando ello no es cierto ni ajustado a derecho, sino que el apartado 1 f) del art. 41 del ET, deja claro que tendrán la consideración de MSCT las que afecten a f) FUNCIONES, que excedan de la movilidad funcional como ocurre en el presente caso, sin precedentes, como reconoce la propia empresa ante el Comité de empresa, en la que una Coordinadora con 18 años de antigüedad en el sector y en la empresa, y 14 años de ejercicio de dicha categoría/puesto de trabajo es degradada y sancionada a su reincorporación a jornada completa tras reducción de jornada del art. 37.6 del ET al puesto de trabajo de Agente telefónico, y para lleva a cabo unas funciones totalmente independientes y ajenas a las suyas y que requieren de una adecuada y concreta formación, y por ello, tratándose por ende de "especialidades radicalmente distintas, que requieren de procesos formativos complejos de adaptación", como reconoció el propio Comité de empresa en reunión a tal efectos.

Dispone el art. "41.1. I. del Estatuto de los trabajadores

Tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias:

Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el articulo 39.

Dispone el art. 21 del convenio colectivo de contac center, que expresamente prohibe la movilidad funcional para especialidades distintas, aunque pertenezcan al mismo grupo profesional, y por otro lado, exige acuerdo por las partes, o en su defecto el sometimiento al art. 41.1 del ET:

" Artículo 21. Movilidad funcional. La movilidad funcional en el seno de la empresa se realizará, conforme a lo previsto en el presente Convenio, respetando, en todo caso, el régimen jurídico, garantías y requisitos establecidos en el Estatuto de los Trabajadores . La movilidad funcional dentro del mismo grupo profesional no podrá realizarse entre especialidades radicalmente distintas, que requieran procesos formativos complejos de adaptación.

(...)

La movilidad funcional realizada de mutuo acuerdo entre las partes, habrá de respetar lo establecido con carácter general en este Convenio y en la legislación aplicable. En consecuencia, los cambios de funciones distintos de lo establecido en los apartados anteriores requerirán acuerdo de las partes o. en su defecto, el sometimiento a las reglas previstas para las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 41.1. f) del Estatuto de los Trabajadores "

Conforme lo expuesto, el Convenio de aplicación y a pesar de ser transcrito en la Sentencia de instancia, se interpreta erróneamente por la Juzgadora a quo, obviándose la expresa prohibición recogida en el art. 21 respecto a la movilidad funcional de puestos de trabajo con funciones radicalmente distintas "aunque pertenezcan al mismo grupo profesional" y, por otro lado, exige el acuerdo de las partes y en caso contrario la empresa deberá seguir los trámites del art. 41.1 del ET, referido a la Modificación Sustancial de las Condiciones de trabajo; exigencias que, conforme consta, la empresa elude para comunicar vía mail, y después de 40 desde la solicitud de reincorporación, una MSCT justificada en "ser a las luces de todas nosotras y tus compañeros que no estas capacitada", sin preaviso, sin justificación ni motivación, sin traslado al comité de empresa, sin opción de extinción del contrato.

Dispone el art. 38 del Convenio Colectivo de aplicación, referido a la "Promoción profesional en el grupo de operaciones" y a la definición de puestos de trabajo dentro de dicho grupo profesional D:

"Se establecen los siguientes niveles dentro del grupo de operaciones:

Teleoperador/a.

Teleoperador/a especialista. Gestor/a.

Coordinador/a. Formador/a.

Agente de calidad (quality).

1. Los Teleoperadores y las Teleoperadoras realizan tareas de Contad Center habituales y normales con una formación previa. Atienden o emiten contactos siguiendo métodos de trabajo con actuaciones protocolizadas, y recepcionan llamadas para la prestación o atención de cualesquiera servicios enumerados en el artículo 2 de este Convenio. El acceso al nivel de especialista se produce de modo automático tras llevar un año prestando servicios efectivos como Teleoperador o Teleoperadora de nuevo ingreso dentro de la empresa.

(....)

3. Coordinador o coordinadora es quien tiene encomendada y realiza la coordinación de un grupo de personal teleoperador o gestor, responsabilizándose del desarrollo del trabajo del mismo en la totalidad de las actividades y procesos de la campaña o servicio a la que esté adscrito el grupo, aplicando procedimientos y normas establecidas, recibiendo supervisión sobre el trabajo y sus resultados."

Y se prosigue alegando, que, sin lugar a dudas, y a pesar de estar encuadrados dentro del amplio grupo profesional de "administración y operación" del grupo profesional D del art. 37 del convenio colectivo aplicable al caso, se tratan de dos puestos de trabajo con funciones totalmente diferentes y que requieren de procesos de formación distintos y complejos. Por un lado, los teleoperadores "atienden o emiten contactos siguiendo métodos de trabajo con actuaciones protocolizadas, y recepcionan llamadas" y por el contrario la coordinadora con un nivel retributivo superior (del 5o a 8o), "tiene encomendada y realiza la coordinación de un grupo de personal teleoperador o gestor, responsabilizándose del desarrollo del trabajo del mismo en la totalidad de las actividades y procesos de la campaña o servicio a la que esté adscrito el grupo, aplicando procedimientos y normas establecidas, recibiendo supervisión sobre el trabajo y sus resultados".

Y en el tercer apartado del presente motivo, a efectos indemnizatorios del trato discriminatorio, se aduce que respecto a la petición de esta parte de que este trato discriminatorio hacia la actora, sea indemnización en concepto de daños morales (daños y perjuicios) ocasionados a la actora que se encuentra en proceso de IT desde el 25/04/2022 por Trastorno de Ansiedad y a consecuencia del lamentable evento o suceso ocurrido en día de la reincorporación efectiva al nuevo puesto de trabajo encomendado por la empresa, nos vamos a remitir, por un lado, a la cronología de sucesos relacionada en el escrito de demanda que va desde la inicial no reincorporación de la actora por encontrarse en reducción de jornada del 99,99%, pasando por finalmente y tras una lucha de mail y comunicados, dándosele de Alta en Seguridad Social el día 10/12/2022 a diferencia del resto de compañeros (acreditado en Vida Laboral) y recoge en acuerdo pre- contractual, pasando por la solicitud de reincorporación sin respuesta y tras 14 días se le dice que se le tiene que preavisar con otros 15 días, pasando por decirle que va a iniciar una "formación de reciclaje" que finalmente resultó en una formación de un puesto de trabajo totalmente diferente y que le degrada a nivel funciones, hasta finalmente una reincorporación como Teleoperadora el día 25/04/2022 sin apoyo técnico ni de Coordinación, con llamadas entrantes desde las 8:00 y con una formación de 10 días para un puesto de trabajo que jamás había ocupado.......

Y entendemos que no da lugar a dudas del trato discriminatorio que ha sufrido y sufre la actora por parte de la representación de la empresa, que lesiona el principio de igualdad y la prohibición de discriminación, el derecho a la integridad física y a la salud, el derecho al acceso a las prestaciones de seguridad social (sanitarias y económicas) y el propio derecho al trabajo, principios y derechos recogidos todos ellos en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea que, desde la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, tiene el mismo valor jurídico que los Tratados y, por tanto, forma parte del Derecho primario de la Unión ( art. 6.1 TUE).

Consecuentemente, la decisión empresarial debe declararse nula o subsidiariamente injustificada por adoptarse en claro trato discriminatorio, en fraude de ley, eludiendo todas y cada las normas establecidas en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores y art 138 de la LRJS, para modificación de las condiciones sustanciales de trabajo, al carecer, entre otras, de causa o justificación alguna dicha modificación, y suponer un grave perjuicio para su persona tanto a nivel de sistema de trabajo como especialmente a nivel de funciones, y ello por lo motivos expuestos.

Recoge el art. 138.7 de la LRJS que "se declarará nula la decisión adoptada en fraude de Ley, eludiendo las normas relativas al periodo de consultas establecido en los artículos 40.2 , 41.4 y 47 del Estatuto de los Trabajadores , así como cuando tenga como móvil alguna de las causas de discriminación previstas en la Constitución y en la Ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, incluidos, en su caso, los demás supuestos que comportan la declaración de nulidad del despido en el apartado 2 del artículo 108 ", siendo que en el presente caso, la única justificación para llevar a cabo el cambio de funciones de la actora de Coordinadora/Team Leader, y según la propia empresa, es haber estado 7 años fuera de su puesto de trabajo, sin por el contrario, ofrecerle, si es que así lo estiman necesario, una formación de Coordinadora conforme a su categoría y salario, y llevando además un trato de discriminación conforme al resto de compañero.

Por todo ello, y ser consecuencia directa e inmediata del proceso de incapacidad temporal en el que se encuentra, y del tratamiento psicológico y salud mental en el que se encuentra desde la comunicación de la empresa e inicio del trato discriminatorio, esta parte solicita además de petición principal, una indemnización de daños y perjuicios y que prudencialmente se fija en 10.000 euros.

QUINTO.- 1. En orden a los indicios vulneradores del derecho fundamental a la igualdad, la inversión de la carga de la prueba, y conexión entre la modificación sustancial individual de las condiciones de trabajo y la vulneración de aquel derecho fundamental.

1.A. - Se debe partir de los siguientes datos fundamentales:

La actora, inicia la prestación de sus servicios con fecha 17-05-2004, por cuenta de la empresa DIGITEX, percibiendo un último salario de 1.329,22€ al mes, con inclusión de pagas extraordinarias, y ostentando la categoría profesional de coordinadora (jefe de grupo).

La trabajadora, por enfermedad grave de su hijo menor, tuvo concedida una reducción de jornada del 99% desde el 1-09-2017, conforme al RD 1148/2011, de 29 de julio, que desarrolla la prestación económica por cuidado de menores afectados de cáncer u otra enfermedad grave.

La empresa DIGITEX dejo de prestar servicios para Telefónica, siendo asumido dicho servicio por la empresa ABAI SALÍ, la que conforme al art. 41.1 ET se subrogo en los derechos de la trabajadora, comunicándole con fecha 19-11- 2021, las características laborales de la subrogación (hecho probado segundo), entre las que se reconocía, la categoría profesional de coordinadora, el salario y la antigüedad a todos los efectos.

La actora, al haberse extinguido el derecho a la reducción de jornada, con fecha 11-03-2022 comunico a la empresa, su solicitud de incorporación a su puesto trabajo con las mismas condiciones que ostentaba antes de la reducción de jornada.

La empresa, con fecha 4-04-2022 inicio el proceso de formación de la trabajadora, durante diez días para la categoría profesional de teleoperadora del servicio 1002. Cursando la actora diversos correos electrónicos poniendo de manifiesto su discrepancia.

Finalizada aquella formación, la empresa ABAI SAL), con fecha 20-04-2022, emite un comunicado poniendo en conocimiento de la actora, las siguientes circunstancias:

- Que no estaba suficientemente preparada, a la vista de los 7 años que había estado fuera, lo que podría impactar gravemente en la evolución del negocio.

- Que en esos momentos no había ninguna vacante para coordinadora, no pudiendo modificar, ni destituir a alguna de las personas que actualmente realizabas esas funciones

* La empresa ABAI SAL), en dicha comunicación, adoptó la decisión de adscribir a la trabajadora a la asistencia telefónica del servicio técnico (1002). Apostillando que, paulatinamente la iría incorporando a las funciones de coordinadora para la cobertura de vacantes y libranzas del resto de compañeros. Seguiría percibiendo el salario de coordinadora.

* El día 25-04-2022, a las 8:00 horas, inicio la trabajadora la prestación de sus servicios como teleoperadora de asistencia técnica al cliente, adscrita al servicio 1002. Tras recibir la primera llamada, la trabajadora, se veo incapacitada para poder resolver el problema del cliente, no pudiendo contactar con los coordinadores, dado que su jornada laboral se inicia a partir de las 9:00 horas, por lo que aquella sufrió una crisis de ansiedad, y tras acudir al médico curso proceso de incapacidad temporal, bajo la contingencia de enfermedad común, y el diagnostico de trastorno de ansiedad generalizada.

En dicho proceso de incapacidad temporal, se encuentra la trabajadora a la fecha del 9-06-2022 en que se celebro el acto del juicio oral.

* En el acta de fecha 18-04-2022, suscrita por representantes de la empresa ABAI SAL) y el Comité de Empresa, entre otros extremos se contiene:

- Se tilda de complejo el servicio 1002 (lo que es admitido por la empresa, según el acta, sin replica alguna ), con muchas y diferentes operativas, atendiendo llamadas de Lineas Fijas, Móviles, Fibra, ADSL, TV por satélite, TV por cable, distintas plataformas de Netflix, Disney PLUS, agendadas 1004, agendadas 1002.

- Uno de los puntos del orden del día, fue el denominado incorporación de trabajadora con cambio de funciones, refiriéndose a la actual recurrente.

- La Representación de los trabajadores interpelo a la empresa, para que expusiera algún otro caso que se hubiese actuado de igual forma que con la trabajadora (" ---sí existe algún ejemplo que nos lo trasladen"), contestando la empresa, que no existía ("que no hay ningún ejemplo").

- Ante el argumento de la empresa de que aquella actuación se había debido a los 7 años que llevaba fuera la trabajadora, el Comité pregunto: "...sí a partir de ahora cuando un coordinador cambie de departamento a otro que sea totalmente nuevo para el o ella va a tener que atender llamadas...". La empresa, contesto que no. Y se exponía por la empresa, "que a la trabajadora se le ha informado que podrá ir haciendo suplencias en estructura y que se le ha dado una formación de dos semanas."

2. Sobre la vulneración de derechos fundamentales y discriminación en el trabajo, de forma incólume se viene manteniendo por el Tribunal Constitucional que "cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del "onus probandi" no basta que el actor la tilde de discriminatoria, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y presente esta prueba indiciaría, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales, no se le impone por tanto la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación- sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales" ( Sentencias del Tribunal Constitucional 293/1993 de 18 de octubre (RTC 1993, 293), 85/1995 de 6 de junio (RTC 1995, 85), 82/1997 de 22 de abril (RTC 1997, 82) y 202/1997 de 25 de noviembre (RTC 1997, 202))".

2.A. - Sobre el derecho a la igualdad dispone el artículo 14 CE que: "Los españoles son ¡guales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.", y el referido derecho como expresa el artículo 53.1 CE vincula a los poderes públicos, sin perjuicio de que "en el ámbito de las relaciones privadas [...] los derechos fundamentales y, entre ellos, el principio de igualdad, han de aplicarse matizadamente, pues han de hacerse compatibles con otros valores o parámetros que tienen su último origen en el principio de la autonomía de la voluntad, y que se manifiestan a través de los derechos y deberes que nacen de la relación contractual creada por las partes o de la correspondiente situación jurídica" ( STC 177/1988).

Como expresaba la STS de 15-02-2022 (rcud 3939/2018), en su fundamento tercero, siguiendo el tenor de las SSTS 9 junio 2009 y 12 abril 2011 (rec. 136/2010), que se basan en las SSTC 27/2004, STC 62/2008; siendo doctrina muy consolidada y numerosas veces aplicada.

nA) El principio de igualdad no es absoluto.

Con frecuencia nos hemos hecho eco de que el juicio de igualdad es siempre un 'juicio de carácter relacional" que, como tal, requiere, de un lado, que, "como consecuencia de la medida normativa cuestionada, se haya introducido directa o indirectamente una diferencia de trato entre grupos o categorías de personas" y, "de otro, que las situaciones subjetivas que quieran traerse a la comparación sean, efectivamente, homogéneas o equiparables, es decir, que el término de comparación no resulte arbitrario o caprichoso". Por otra parte, una vez verificados estos presupuestos habrá que "determinar la licitud constitucional o no de la diferencia contenida en la norma" y para ello hay que tener en cuenta que "el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el artículo 14 CE ". En definitiva, "lo que prohibe el principio de igualdad son las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados".

B) Las situaciones comparadas han de ser homogéneas.

Solo poseen trascendencia constitucional las desigualdades que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello, pues, como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas y, en consecuencia, veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable.

C) Diferencia entre igualdad y no discriminación.

Hay en el artículo 14 CE dos prescripciones: la primera, contenida en el inciso inicial de ese artículo, se refiere al principio de igualdad ante la Ley y en la aplicación de la Ley por los poderes públicos; la segunda se concreta en la prohibición de discriminaciones y tiende a la eliminación de éstas en cuanto implican una violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado. Esta distinción tiene, según la jurisprudencia constitucional, especial relevancia cuando se trata de diferencias de trato que se producen en el ámbito de las relaciones privadas, pues en éstas, como señala la STC 34/1984 , la igualdad de trato ha de derivar de un principio jurídico que imponga su aplicación, lo que no ocurre cuando la desigualdad se establece por una norma del ordenamiento o por la actuación de una Administración Pública ( STC 161/1991 y 2/1998 ). Lo que caracteriza la prohibición de discriminación, justificando la especial intensidad de este mandato y su penetración en el ámbito de las relaciones privadas, es que en ella se utiliza un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento y provoca una reacción más amplia, porque para establecer la diferencia de trato se toman en consideración condiciones que, como la raza, el sexo, el nacimiento y las convicciones ideológicas o religiosas, han estado ligadas históricamente a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas u otras condiciones que también se excluyen como elementos de diferenciación para asegurar la plena eficacia de los valores constitucionales en que se funda la convivencia en una sociedad democrática y pluralista.

D) La no discriminación en las relaciones laborales.

Mientras que el principio de igualdad -en la Ley y en la aplicación de la ley- vincula a los poderes públicos, y al convenio colectivo en la medida en que, en nuestro Derecho, tiene una eficacia normativa que transciende el marco normal de una regulación privada, no sucede lo mismo con la tutela antidiscriminatoria, que por la especial intensidad de su protección se proyecta en el ámbito de las relaciones privadas. Esto es así, porque en estas relaciones la exigencia de igualdad debe armonizarse con otros principios o valores constitucionales y fundamentalmente el de la libertad ( artículos 1 y 10 de la Constitución Española ), que se proyecta no sólo en el reconocimiento de la libertad de empresa ( artículo 38 de la Constitución Española ), sino en general en la autonomía privada, que ha de verse como la proyección de la libertad en el ámbito de la ordenación de los intereses privados.

Como señala la STC 34/1984 , la exclusión dé un principio absoluto de igualdad en el marco de las relaciones laborales entre sujetos privados "no es otra cosa que el resultado de la eficacia del principio de autonomía de la voluntad, que, si bien aparece fuertemente limitado en el Derecho del Trabajo, por virtud, entre otros factores, precisamente del principio de igualdad, no desaparece, dejando un margen en que el acuerdo privado o la decisión unilateral del empresario en ejercicio de sus poderes de organización de la empresa, puede libremente disponer la retribución del trabajador respetando los mínimos legales o convencionales". Por ello, concluye esta decisiva sentencia que "en la medida en que la diferencia salarial no posea un significado discriminatorio por incidir en alguna de las causas prohibidas por la Constitución o el Estatuto de los Trabajadores, no puede considerarse como vulneradora del principio de igualdad". Así lo ha venido declarando esta Sala no sólo en las sentencias citadas, sino en otras sentencias de 11 de abril de 2000 , 6 de julio de 2000 , 3 de octubre de 2000 , 29 de enero de 2001 , 19 de marzo de 2001 , 17 de junio de 2002 , 18 de julio de 2002 , 7 de octubre de 2002 y 11 de noviembre de 2008 .

La propia ordenación del sistema de fuentes laboral parte del reconocimiento de este papel de la autonomía de la voluntad, pues lo que impone el artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores es una articulación de las distintas regulaciones - normativas y contractuales- a partir del principio de norma mínima, de forma que el contrato de trabajo podrá siempre, salvo supuestos excepcionales de reglas de derecho necesario absoluto, mejorar los condiciones mínimas establecidas por la Ley y el convenio colectivo, sin someterse a una exigencia absoluta de trato igual, que establecería una extraordinaria rigidez en la contratación y un control exorbitante de la discrecionalidad de la gestión empresarial privada; control que sería además muy difícil de instrumentar en la práctica."

2.B. - En los presentes hechos, existen indicios reveladores de una actuación empresarial discriminatoria vulneradora del derecho fundamental a la igualdad ( art. 14 CE) , teniendo como causa las condiciones personales de la trabajadora, por haber ejercido el derecho a cuidar de su menor hijo por padecer enfermedad grave (RD 1148/2011 de 29 de julio), con reducción de jornada del 99%, lo que ha conllevado que la empresa:

Le reconocía la categoría profesional de coordinadora, la que ostentaba desde varios años atrás en su anterior empresa.

Sin embargo, la consideraba incapaz para desarrollar las funciones propias de su categoría profesional de coordinadora, por haber ejercido el derecho a cuidar de su hijo con reducción de jornada ("a la vista de los más de siete años que has estado fuera de tu puesto de trabajo creemos que todavía no está suficientemente preparada ").

No le da formación acorde a la categoría de coordinadora ("La formación recibida por la actora es de técnico").

Le da formación durante 10 días, para la categoría de teleoperadora del servicio de asistencia técnica al cliente de Telefónica (1002) C---Para realizar las funciones del servicio técnico de nuestro cliente...").

No esta reflejado en los hechos probados la inexistencia de plazas vacantes de coordinadora ("...que en estos momentos tampoco tenemos ninguna vacante para la posición de coordinación...").

Dicha forma de proceder de la empresa, lo ha sido únicamente con la trabajadora ( --no hay ningún ejemplo...").

Se condiciona por la empresa, la adecuación progresiva de la trabajadora a las funciones de su categoría de coordinadora, a sucesos futuros e inciertos sin ninguna concreción temporal, como es que existan vacaciones y libranzas de compañeros coordinadores ("Paulatinamente, iremos incorporándote a las funciones de coordinación para la cobertura de vacaciones y libranzas del resto de compañeros, hasta que se produzca una vacante de la posición.").

Sin embargo, se admite por la empresa, que la trabajadora recurrente pueda desarrollar las funciones de coordinadora, sin previa formación, para la cobertura de vacaciones y libranzas de sus compañeros.

2.C. - Aplicando la doctrina expuesta a los hechos que definitivamente han quedado probados, de conformidad con los artículos 14 CE y artículo 4.2.c) ET por lo que se reconoce a los trabajadores el derecho "a no ser discriminados directa o indirectamente para el empleo, o una vez empleados", siendo la trabajadora recurrente, la única de la empresa, que por haber tenido una reducción de jornada por cuidado de hijo, en contra de lo pactado en el contrato de trabajo, fue destinada a prestar servicios de teleoperadora, en vez de coordinadora, lo que constituye una discriminación directa llevada a cabo por la empresa por haber ejercido un derecho la trabajadora, y cuya acción vulneradora no se puede separar de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo llevada a cabo por la empresa.

3. Examen conjunto de la acción ordinaria de la modificación sustancial individual de las condiciones de trabajo y de la discriminación, conforme al artículo 26.2 ET.

3.A. - Ambas acciones son inescindibles, dado que analizando la vulneración de la igualdad llevada a cabo por la empresa, es cuando se puede valorar en su justa medida la modificación operada por la empresa a consecuencia de aquella vulneración, de modo que la discriminación es la causa de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo efectuada por la empresa, lo que conlleva que de suprimir la causa desaparecería la consecuente modificación.

3.B - La empresa impugnante, no acredita:

*La inexistencia de plaza de coordinadora, hasta el punto de no haber esgrimido las facultades que le confería el artículo 197.1 en relación con el artículo 193.b), ambos de la US. No tratándose de probar ningún hecho negativo, sino de probar el hecho positivo de que todos los puestos de trabajo de coordinador estaban ocupados.

La falta de preparación de la trabajadora para desempeñar las funciones propias de la categoría reconocida en el contrato de trabajo, dada la intrínseca contradicción de la empresa, admitiendo que para cubrir vacaciones o licencias de compañeros de trabajo coordinadores, sí estaba capacitada, hasta el punto de que no precisaba de formación, pero para reincorporarse a su puesto de trabajo, debía ser formada, no como coordinadora, sino como teleoperadora del servicio 1002.

La trabajadora, fue la única de todos los trabajadores de la empresa, que por ejercer el derecho a la reducción de jornada y pedir su incorporación a jornada completa, siendo coordinadora, se le tuvo que formar para desempeñar funciones de teleoperadora, donde fue definitivamente ocupada.

La empresa no determino un plazo temporal concreto y específico de la duración de aquella medida.

El servicio de asistencia técnica al cliente por vía telefónica (1002), es un servicio complejo, dada la multiplicidad de vanantes sobre los que se puede solicitar por el cliente la solución de problemas técnicos, como así se plasma en el acta de fecha 18-04-2022, y en los preceptos que a continuación se exponen.

3.C. - El artículo 21 del Convenio de aplicación rechaza la movilidad funcional cuando afecta a especialidades distintas, al disponer:

"Artículo 21. Movilidad funcional.

(...)

La movilidad funcional dentro del mismo grupo profesional no podrá realizarse entre especialidades radicalmente distintas, que requieran procesos formativos complejos de adaptación.

(...)

La movilidad funcional realizada de mutuo acuerdo entre las partes, habrá de respetar lo establecido con carácter general en este Convenio y en la legislación aplicable.

En consecuencia los cambios de funciones distintas de lo establecido en los apartados anteriores requerirán acuerdo de las partes o, en su defecto, el sometimiento a las reglas previstas para las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 41.1.f) del Estatuto de los Trabajadores ."

3.D. - Por su parte, el artículo 38 de aquel II Convenio Estatal del Sector de Contact Center (BOE n° 165 12-06-2017), describe las funciones del teleoperador y del coordinador dentro del Grupo Profesional D, diciendo:

"1. Los Teleoperadores y las Teleoperadoras realizan tareas de Contac Center habituales y normales con una formación previa. Atienden o emiten contactos siguiendo métodos de trabajo con actuaciones protocolizadas, y recepcionan llamadas para la prestación o atención de cualesquiera servicios enumerados en el artículo 2 de este Convenio.

El acceso al nivel de especialista se produce de modo automático tras llevar un año prestando servicios efectivos como Teleoperador o Teleoperadora de nuevo ingreso dentro de la empresa.

Para el paso al nivel de especialista, los periodos de descanso por maternidad, paternidad, adopción y acogimiento, legalmente establecidos, se tienen que tener en cuenta como efectivamente trabajados a estos efectos.

(-)

3. Coordinador o coordinadora es quien tiene encomendada y realiza la coordinación de un grupo de personal teleoperador o gestor, responsabilizándose del desarrollo del trabajo del mismo en la totalidad de las actividades y procesos de la campaña o servicio a la que esté adscrito el grupo, aplicando procedimientos y normas establecidas, recibiendo supervisión sobre el trabajo y sus resultados.

Dada la posibilidad de que en algún momento pueda existir puesto o puestos de gestor/a o de coordinador/, el personal teleoperadores/as especialistas o gestores/as, en su caso, tendrán preferencia sobre otras solicitudes que se presenten por personas ajenas a la empresa, siempre que reúnan los requisitos necesarios para acceder al puesto vacante."

A los efectos indicados para las funciones del teleoperador, en el artículo 2 del referido Convenio, se enumeran a título enunciativo los siguientes servicios:

"contactos con terceros en entornos multimedia, servicios de soporte técnico a terceros, gestión de cobros y pagos, gestión mecanizada de procesos administrativos y de "back office", información, promoción, difusión y venta de todo tipo de productos o servicios, realización o emisión de entrevistas personalizadas, recepción y clasificación de llamadas, etc., así como cuantos otros servicios de atención a terceros se desarrollen a través de los entornos antes citados."

3.E. En el presente caso, estando incluida la categoría de teleoperadora dentro de su originario grupo profesional D, así previsto en el artículo 37 del Convenio de aplicación, quedo acreditado que a la recurrente se le asignaron funciones que aun siendo del grupo profesional en el que originariamente estaba encuadrada, eran complejas, como se expone en el artículo 38 y en la reiterada acta del 18-04-2022 ("es complejo el servicio 1002 con muchas y diferentes operativas, atienden llamadas de líneas fijas, móviles, fibra, adsl, tv por satélite, tv por cable, distintas plataformas de netflix, diney +, agentadas 1004, agendadas 1002...para ahora atender llamadas de 1004 (atención al cliente) con sus distintas operativas y además pidiéndonos los mismos datos de FCR, insatisfechos, TMO..."), y además, Sin determinación del tiempo por el que aquella trabajadora estaría adscrita a dichas funciones de teleoperadora del servicio técnico ("te incorporamos para que vayas consolidando los conocimientos adquiridos y puedas completar tu conocimiento del proyecto, paulatinamente iremos incorporándote a las funciones de coordinación para la cobertura de vacaciones y libranzas del resto de compañeros, hasta que se produzca una vacante de la posición. " ).

Por lo que se estaba vulnerando el derecho fundamental esgrimido.

4. En relación a la nulidad de la modificación producida por vulneración del derecho fundamental a la igualdad.

La modificación realizada por la empresa es nula, conforme al art. 138.7 US, en relación con el artículo 4.2.c ET y el artículo 21 del Convenio de aplicación que impide la movilidad funcional entre especialidades radicalmente distintas, que precisan de procesos formativos complejos de adaptación, como así acontece en los presentes hechos, al producirse la movilidad del especialista en coordinación y el especialista de teleoperador/a, conforme a los razonamientos anteriormente expuestos.

Y en su consecuencia, los cambios de funciones distintas de lo establecido en el mencionado art. 21 del Convenio ( art. 82.3 ET) , para su convalidación exige "e/ acuerdo de las partes o, en su defecto, el sometimiento a las reglas previstas para las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 41.1,f) del Estatuto de los Trabajadores ."

En los presentes hechos, ni ha existido acuerdo entre las partes, ni se ha utilizado la vía del artículo 41 ET para la modificación efectuada.

4.A.- Sobre la indemnización de los daños y perjuicios. El daño moral.

A tal efecto, es especialmente significativa la doctrina sentada por la STS Pleno de fecha 20-04-2022 (rcud 2391/2019), en cuyo fundamento quinto y sexto exponía:

"QUINTO. -1.- Por otro lado, como recientemente han recordado nuestras SSTS de 22 de febrero de 2022, Rcud. 4322/2019 y de 9 de marzo de 2022, Rcud. 2269/2019 (RJ 2022, 1154), la STS de 5 de octubre de 2017, Rcud. 2497/2015 contiene un resumen de la doctrina actual de la Sala en la materia, con cita de sentencias anteriores de la Sala en las que hemos dicho que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y al ser especialmente difícil su estimación detallada, deben flexibilizarse las exigencias normales para la determinación de la indemnización. Reiterando esa doctrina, la indemnización de daños morales abre la vía a la posibilidad de que sea el órgano judicial el que establezca prudencialmente su cuantía, sin que pueda exigirse al reclamante la aportación de bases más exactas y precisas para su determinación, en tanto que en esta materia se produce la "inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio" de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados "no tienen directa o secuencialmente una traducción económica" [ SSTS/I" 27/07/06 Ar. 6548 (RJ 2006, 6548) ; y SSTS/4a 28/02/08 -rec. 110/01 -]" ( SSTS 21/09/09 -rcud 2738/08 -; y 11/06/12 -rcud 3336/11 (RJ 2012, 9283))", de tal forma que "en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS (RCL 2011,1845) se considera que la exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada" ha de excepcionarse en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada".

2.- Igualmente, hemos afirmado que la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la Ley de infracciones y sanciones del orden para las infracciones producidas en el caso, ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006, de 24 de julio (RTC 2006, 247)), a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala (SSTS de 15 de febrero de 2012 (RJ 2012, 3892) , Rcud. 6701 ; de 8 de julio de 2014, Rec. 282/13 ; de 2 de febrero de 2015, Rec. 279/13 ; de 19 de diciembre de 2017, Rcud. 624/2016 (RJ 2017, 5973 ) y de 13 de diciembre de 2018 ; entre muchas otras). Con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS (RCL 2000, 1804 y 2136) , no estamos haciendo una aplicación sistemática y directa de la misma, sino que nos ceñimos a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental. De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida LRJS (RCL 2011, 1845) - del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente.

3.- Sin embargo, en multitud de ocasiones el recurso a la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS (RCL 2000, 1804 y 2136) no resulta, por sí mismo, suficiente para cumplir con relativa precisión la doble función de resarcir el daño y de servir de elemento disuasorio para impedir futuras vulneraciones del derecho fundamental. Ello es debido a que la horquilla de la cuantificación de las sanciones en la LISOS (RCL 2000, 1804 y 2136) para un mismo tipo de falta (leve, grave, muy grave) resulta ser excesivamente amplía. Piénsese que, en estos momentos, la sanción por la comisión de una falta muy grave en materia laboral puede fijarse entre 7.501 euros y 225.018 euros, según el artículo 40 LISOS (RCL 2000, 1804 y 2136); y, al tiempo de producirse los hechos la horquilla de dichas sanciones estaba entre 6.251 euros y 187.515 euros. Por ello, el recurso a las sanciones de la LISOS (RCL 2000, 1804 y 2136) debe ir acompañado de una valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Aspectos tales como la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador o del sujeto titular del derecho infringido, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido, entre otros que puedan valorarse atendidas las circunstancias de cada caso, deben constituir elementos a tener en cuenta en orden a la cuantificación de la indemnización.

SEXTO.-1.- La aplicación de los expuestos criterios al caso enjuiciado conduce a entender que la sentencia recurrida debió de haber estimado la pretensión de reconocer en favor del trabajador una indemnización por daños morales, por lo que, de acuerdo con el Ministerio Fiscal, debemos casar y anular en parte la sentencia recurrida, y resolver el debate de suplicación en el sentido de estimar en ese extremo el recurso de igual clase formulado por el demandante, y reconocer su derecho a la percepción de una indemnización en concepto de resarcimiento por los daños morales causados por la actuación empresarial vulneradora de derechos fundamentales, en concreto, de su garantía de indemnidad, manteniendo el resto de la sentencia en todos sus pronunciamientos.

2.- En lo que a su cuantificación se refiere, la Sala opta, tal como hicimos en nuestras recientes SSTS de 22 de febrero de 2022, Rcud. 4322/2019 y de 9 de marzo de 2022, Rcud. 2269/2019 (RJ 2022, 1154), por fijar prudentemente dicha indemnización, y no por devolver las actuaciones a la Sala de procedencia para que allí se fijen, lo que retardaría notablemente la plena satisfacción del derecho fundamental vulnerado. Para ello, hay que partir del hecho de que el recurrente había venido solicitando una indemnización de 150.000 euros y, que en su recurso solicitó, de manera subsidiaria, la cantidad de 76.087,8 euros correspondiente a dos veces y media su retribución anual, que está en el marco de las sanciones por infracciones muy graves, de conformidad con el artículo 40 de la LISOS (RCL 2000, 1804 y 2136). Al respecto, la Sala, teniendo en cuenta la duración de la relación entre las partes (en torno a los 18 años), así como el resto de circunstancias del caso, especialmente el hecho de que se encontrara el trabajador una situación de Incapacidad Temporal cuyo origen estaba relacionado con los aspectos que, finalmente, dieron lugar a la violación de su derecho fundamental, estima adecuada la cantidad de 60.000 euros, que supone alrededor de dos anualidades de su salario y se sitúa en la franja media de las referidas sanciones del texto vigente de la LISOS (RCL 2000,1804 y 2136) y del que se encontraba en vigor al tiempo de producirse los hechos y que resulta más proporcionada y ajustada a las circunstancias del caso para resarcir en sus justos términos el perjuicio derivado del daño moral infringido al trabajador, a la vez que puede resultar disuasoria de futuras posibles conductas de ataque a los derechos fundamentales de los trabajadores."

4.B. - Reclamando en concepto de indemnización de daños morales producidos por la citada vulneración de derechos fundamentales la cantidad de 10.000 euros, importe que es factible de cuantificar utilizando el criterio de las sanciones establecidas en la LISOS, por la infracción muy grave tipificada en el artículo 8.12 tomada en su tramo mínimo, según los parámetros contenidos en el artículo 39 de la citada Ley en relación con la calificación de muy grave contenida en el art. 40.1.C.

A lo que se debe adicionar, la antigüedad de la trabajadora en la empresa, así como en la categoría de coordinadora, según su vida laboral, la conducta empresarial persistente en el tiempo pese a los correos electrónicos de la trabajadora, e incluso, las manifestaciones del Comité de Empresa, sin que la demandada haya rectificado su postura, persistiendo en su conducta de mantener las mismas funciones de teleoperadora, so pretexto de que la actora se encontraba en situación de incapacidad temporal, como se exponía en la reiterada acta del 18-04-2022, y todo ello con unas consecuencias nocivas en la salud de la trabajadora que han desembocado en un proceso de incapacidad temporal de larga duración por trastorno de ansiedad generalizado, son elementos que como exponía la invocada STS de fecha 20-04-2022, deben ser tenidos en cuenta, para estimar la indemnización solicitada.

Que a las vistas de los razonamientos expuestos con estimación del recurso procede revocar la sentencia de instancia. Sin costas