Sentencia Social 331/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 557/2022 de 23 de febrero del 2023

PRIMERO.- Se alza la empresa Cetursa contra la sentencia en que, estimando totalmente la demanda interpuesta DECLARÓ que el mencionado actor es trabajador indefinido no fijo de la empresa demandada desde el día 04/03/13 y CONDENÓ a la misma a estar y pasar por esta declaración.

Razona la juzgadora :

"...Por la parte actora se presenta demanda, en la que se interesa, al amparo de lo dispuesto en el art. 15, que se declare que la relación que une al demandante con la demandada es de carácter fija discontinua, al haber estado contratado durante cuatro temporadas de esquí consecutivas para el mismo puesto de trabajo y mediante cuatro contratos temporales sin que exista dicha temporalidad, por lo que los contratos han de ser considerados celebrados en fraude de ley. Por la parte demandada se rechaza dicha pretensión considerando que es una empresa pública y el actor no puede ser declarado fijo discontinuo, estando justificada la contratación temporal por la cobertura de necesidades puntuales de la empresa y obedecer a la sustitución de otro trabajador.

Centrado así el objeto del debate y estimando acreditado por el conjunto de la prueba documental practicada, que el actor ha venido prestando sus servicios desde 2017 cuatro temporadas de esquí, como administrativo administrativo nivel 2, empleados administrativos sin tareas de atención al público, código 4309, siempre con las mismas funciones, durante un total de 1010 días de trabajo efectivo, desde 07/08/17 hasta el 3/07/18 (durante 330 días), desde el 10/09/18 hasta el 30/08/19 (durante 354 días), y desde 9/09/19 hasta el 31/07/20 (durante 326 días), en virtud de contratos de trabajo temporales como indefinido no fijo, desarrollando idénticas tareas durante todo ese tiempo (como administrativo) y cubriendo con ello necesidades cíclicas y que se han repetido en cada una de estas temporadas pues no consta que efectivamente haya sustituido en uno de los casos a ningún trabajador ni el motivo.

Partiendo de los hechos declarados probados y más concretamente de la formalización por las partes de los contratos de trabajo descritos y habiendo quedado acreditado que todos ellos se han celebrado para atender necesidades de la empresa dentro del período anual que va desde agosto a julio de cada año, por lo que es necesario perfilar, como lo hace la jurisprudencia, cuáles son los criterios de delimitación entre el trabajo por obra o servicio determinado/eventual y el fijo discontinuo.

Así, el Tribunal Supremo en diversas sentencias y concretamente en la de 26 de mayo de 1997 y la Sala de lo Social del TSJA en Granada (entre otras, en St de 12 de marzo de 2002), matizan que entre una y otra forma de contratación lo que prima es la necesidad en el tiempo, aunque sea por periodos limitados, de atender a una determinada actividad, de tal modo que será posible la contratación temporal cuando se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir, cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular o una necesidad concreta y limitada en el tiempo, mientras que existirá un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce para la cobertura de una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, que cursa en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de cierta homogeneidad, respondiendo a necesidades normales y permanentes de la empresa, que se presentan por lo regular de manera periódica y que no alcanzan la totalidad de la jornada anual.

Tiene declarado nuestro Tribunal Supremo, que el legislador ha mostrado su decidida preferencia por el contrato indefinido como instrumento jurídico eficaz destinado a dar garantía de estabilidad al trabajador y en este sentido, el Estatuto de los Trabajadores, en su art. 15, establece una presunción a su favor y la sanción consistente en una novación de los contratos temporales celebrados en fraude de Ley, que se transforman en indefinidos ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23- 10-1984 entre otras), admitiendo asimismo el propio art. 15 E.T. y como excepción, la temporalidad tan sólo en aquellos casos específicos que en el precepto citado se enumeran, debiendo subrayarse que la contratación temporal precisa el cumplimiento puntual de los requisitos que la normativa que la autoriza exige y que, de no concurrir tales condiciones, la contratación temporal resulta proscrita por nuestro ordenamiento, tanto cuando se emplea de forma directa y manifiestamente contraria a la ley por no basarse en las causas legalmente previstas, como cuando se ampara en una de dichas causas sin real y efectiva existencia que justifique la temporalidad del contrato, lo que conduce a equiparar dicha situación con la primera de las descritas, pues tampoco en este caso existe causa de la contratación temporal. Para determinar si en la sucesión de contratos existe fraude, señala el Tribunal Supremo, que "en los casos de contratos temporales encadenados, el enjuiciamiento de acciones declarativas y de despido exige la valoración de cada uno de los contratos eslabón que integran la cadena, la posible ilegalidad de uno de ellos afecta con igual calificación a los formalizados posteriormente, aunque, aisladamente considerados pudiera considerarse realizados conforme a Derecho" y en la de 20 de febrero de 1.997 indica que ha de realizarse una valoración global de todos los contratos temporales formalizados entre las partes sin solución de continuidad, o con un período de interrupción escasamente relevante, por lo que la eventual celebración de uno de los contratos en fraude de ley convierte la relación laboral en indefinida a partir de ese momento, sin que se pierda esta condición por el hecho de que ulteriormente se celebren nuevos contratos temporales ajustados a derecho.

Aplicando estos principios al caso que nos ocupa y teniendo en cuenta que es palmario y notorio que la actividad del actor en la empresa demandada durante esos meses no está sujeta a eventualidad alguna sino que cada año se necesitan más trabajadores para cubrir las necesidades.

Por ello, no es admisible que Cetursa, SA contrate cada año como trabajador eventual a quien presta sus servicios durante gran parte de dicha temporada, debiendo estimarse la pretensión ejercitada y declarar que la relación laboral que une a las partes tiene el carácter de indefinida, puesto que el actor ha sido ocupado durante cuatro temporadas consecutivas en ciclos o periodos que comprenden siempre desde julio a julio, para realizar trabajos como administrativo en el departamento de recursos humanos en la estación de esquí de Sierra Nevada, celebrándose al efecto sucesivos contratos de duración determinada. Se trata, por consiguiente, de una circunstancia que se repite cada año, generando una necesidad de trabajo normal, reiterada y previsible, cuya atención no puede llevarse a cabo bajo la fórmula de la contratación temporal, asistiendo la razón al demandante en el carácter indefinido de la relación de trabajo iniciada el 4/03/2013, pues el recurso a la contratación temporal de tal fecha, eventual por circunstancias de la producción, no se ha justificado por la demandada, que no ha verificado el debido cumplimiento de las formalidades propias de la modalidad de contratación eventual. Ninguna actividad probatoria ha desplegado la parte demandada con la finalidad de acreditar la regularidad y corrección de tal contrato temporal.

Los contratos temporales suscritos entre la parte trabajadora y la empresa demandada, que se suceden sin solución de continuidad, encuentran su regulación en el artículo 15.1.b) del Estatuto de los Trabajadores y en el RD 2720/1998, artículo 3. Tal modalidad de contratación responde a la finalidad de satisfacer un incremento temporal o excepcional del volumen de trabajo que no puede ser cubierto por la plantilla fija de la empresa, pero que, por su propia transitoriedad, no justifica tampoco una ampliación permanente de la citada plantilla. Si el trabajo responde a las necesidades habituales y corrientes de la empleadora, la consecuencia no puede ser otra que la transformación de un contrato eventual en otro de tiempo indefinido (en este sentido STS 20.03.02). En cuanto a los requisitos formales que debe revestir, sólo se exige que se formalice por escrito cuando su duración sea superior a cuatro semanas o a tiempo parcial, debiendo consignarse con precisión y claridad la causa y circunstancia que lo justifica, sin que sea suficiente una remisión genérica a la norma, ni una reproducción literal de la misma ni con la alusión genérica a "exceso de trabajo". Además deberá hacerse constar expresamente el carácter de la contratación,tiempo de vigencia y trabajo a desarrollar. En tales casos, la consecuencia prevista por el tan citado art. 15 del E.T., es la presunción del carácter indefinido de la relación laboral.

De ello no puede sino concluirse además que los contratos concertados entre las partes lo han sido en fraude de ley, ya que Cetursa, SA utilizó la contratación temporal para evitar reconocer al trabajador la antigüedad que le correspondería de ser fijo discontinuo, por lo que ha de presumirse por tiempo indefinido conforme a lo establecido en el art. 15 apdo. 3 del ET y ha de estimarse la pretensión deducida de que se reconozca al actor tal condición y una antigüedad en la empresa desde el 04/03/13, fecha en que se celebró el primero de los contratos".

Segundo.- Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario.

AL AMPARO DE LO ESTABLECIDO EN EL ART. 193. B), DE LA LEY REGULADORA DE LA JURISDICCIÓN SOCIAL : "REVISAR LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS A LA VISTA DE LA PRUEBAS DOCUMENTALES Y PERICIALES PRACTICADAS".

Se interesa la incorporación de un nuevo hecho probado, que sería el cuarto de la sentencia cuya redacción literal sería la siguiente:

" La pertenencia al Sector Público de Cetursa Sierra Nevada, S.A., como Sociedad Mercantil Participada supone que, en sus relaciones laborales, a la hora de contratar, debe someterse conforme a ello a las Leyes de Presupuestos y a los principios Constitucionalmente establecidos para el acceso a este empleo."

La pretensión de incorporación de este nuevo párrafo en el hecho probado tercero está justificada en el documento número 2 de los aportados por la parte demandada, esto es, la Certificación de pertenencia al Sector Público Andaluz. y ello porque no se ha tenido en cuenta en la Sentencia recurrida y resulta fundamental y trascendente para la resolución del litigio.

Además, está justificada dicha inclusión al hecho probado de acuerdo con la Resolución de la Dirección General de Planificación de 2019 en la que consta que no hay tasa de reposición (documento nº 3 aportado por esta demandada).

Asimismo está justificada la pretensión por la Ley de Presupuestos invocada (documento nº 5) en los que se establece la necesidad de respetar en las empresas del sector público andaluz los derechos de igualdad, mérito y capacidad establecidos Constitucionalmente, debiendo contar con la preceptiva autorización para la conversión de una relación laboral eventual en fija discontinua, tal y como regula la Ley de Presupuestos y se establece en esta Resolución de 20.11.2017, de la Consejería de Hacienda y Administración Pública.

De ahí que ese hecho probado deba incluir el párrafo propuesto, en atención a la documental aportada por esta parte.

Resolución.- Ha de aceptarse la inclusión del primer párrafo del ordinal propuesto, sin perjuicio de la aplicación de la normativa y jurisprudencia que sea correcta y que se analizará al abordar el resto de los motivos.

Tercero.- AL AMPARO DEL ART. 193.C) DE LA LEY DE LA JURISDICCIÓN SOCIAL: -"EXAMINAR LAS INFRACCIONES DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA".

Se consideran infringidos los artículos 13 y 24 de la Ley 3/2020, de 28 de diciembre, del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2021, en relación con el artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores , con el artículo 81 de la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público y con el artículo 6.3 del Código Civil , y la Jurisprudencia que desarrolla tales preceptos .

El artículo 13.3 de la Ley de presupuesto de la Junta de Andalucía, Ley 3/2020, de 28 de diciembre, del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2021 de aplicación establece lo siguiente:

Artículo 13. Oferta de Empleo Público 2021 u otro instrumento similar de gestión de la provisión de necesidades de personal.

3. Durante el año 2021, la contratación de personal laboral propio con carácter fijo o indefinido o temporal en las agencias de régimen especial, agencias públicas empresariales, sociedades mercantiles del sector público andaluz, consorcios, fundaciones y demás entidades a que se refiere el artículo 5 del texto refundido de la Ley General de la Hacienda Pública de la Junta de Andalucía requerirá autorización de la Consejería competente en materia de Regeneración.

Artículo 24. Requisitos para la determinación o modificación de retribuciones y demás condiciones de trabajo.

2. También será preciso informe previo favorable de la Consejería competente en materia de Administración Pública para proceder a determinar o modificar las condiciones retributivas o de trabajo con incidencia económico-presupuestaria de todo el personal al que se refiere el apartado anterior. A efectos de la emisión de dicho informe se entenderá por determinación o modificación de condiciones retributivas y de trabajo las siguientes actuaciones:

a) Determinación de las retribuciones de puestos de nueva creación.

b) Firma de convenios colectivos, acuerdos o instrumentos similares con incidencia económica, así como sus revisiones y las adhesiones o extensiones a los mismos.

c) Aplicación del convenio colectivo del personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía y de los convenios colectivos de ámbito sectorial, así como sus revisiones y las adhesiones o extensiones a los mismos.

d) La determinación y modificación de las condiciones retributivas establecidas mediante contrato individual del personal laboral, cuando no vengan reguladas en todo o en parte mediante convenio colectivo.

f) La modificación de la naturaleza de la relación de trabajo, aunque no conlleve modificación de condiciones retributivas, cuando pudiera comprometer presupuestos de ejercicios futuros.

El referido precepto es de aplicación a CETURSA de acuerdo con lo señalado en el art. 12 de la misma Ley, que establece:

Artículo 12. Retribuciones del personal.

1. A efectos de lo establecido en este título, constituyen el sector público andaluz:

c) Las agencias públicas empresariales, sociedades mercantiles del sector público andaluz, consorcios, fundaciones y demás entidades a que se refiere el artículo 5 del texto refundido de la Ley General de la Hacienda Pública de la Junta de Andalucía .

De acuerdo con la referida normativa, una entidad del sector público andaluz, como es CETURSA, está sujeta al imperio de la Ley y, por tanto, a lo establecido en la normativa administrativa y presupuestaria y, por ende, a los requisitos de autorización previos. Documentalmente (documento número 2 de esta parte) se probó la pertenencia al Sector Público de mi representada Cetursa Sierra Nevada, S.A. y el sometimiento de la misma a la legislación que regula el Sector Público de la Junta de Andalucía, siéndole de aplicación lo establecido en la Ley de Presupuesto, entre otros preceptos legales.

Esa pertenencia al Sector Público hace que el empleo que la misma ofrece tenga que someterse a lo que dicha legislación establece y a la Tasa de Reposición existente.

Ha quedado acreditada, así mismo, la inexistencia de tasa de reposición (documento números 3 y 6 de esta parte), lo cual no posibilita la conversión de su contratación como eventual a fijo discontinuo de Cetursa Sierra Nevada, S.A. en el momento en el cual pretende acceder la actora.

Reconocerle ese derecho supondría el incumplimiento de estos preceptos legales, de superior rango y de obligado cumplimiento por parte de mi representada.

Por tanto, la inexistencia de tasa de reposición determinada en la Resolución de la Consejería de Hacienda y Administración Pública hace que no sea posible, sin contradecir la legislación vigente y de aplicación, reconocer la condición de la relación laboral de la actora frente a Cetursa Sierra Nevada, como de carácter Indefinido No fijo. Dicho reconocimiento incumpliría lo dispuesto en la Ley de Presupuestos de la Junta de Andalucía para el año 2021 y anteriores.

Consecuencia de todo ello es que debe prevalecer el carácter fijo discontinuo del mismo, para la cual ha contado también con la preceptiva autorización administrativa. Todo ello debió ser considerado en la sentencia de instancia.

Se consideran infringidos los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución Española , en relación con los principios de igualdad, merito y capacidad para el acceso al empleo público, así como la Jurisprudencia que desarrolla tales preceptos .

Tampoco ha tenido en cuenta la Juzgadora lo dispuesto en relación a la vulneración de los principios constitucionalmente establecidos, de igualdad, mérito y capacidad, a la hora de acceder al Empleo Público.

En la Resolución aportada como documento numero 3 de la parte demandada, y quedando ya suficientemente acreditado nuestro marco normativo a estos efectos, tras determinar que no es posible ante la inexistencia de Tasa de Reposición, argumenta que el acceso a cualquier empleo de carácter público debe hacerse con total respeto a los principios de igualdad, mérito y capacidad, conforme a lo regulado en los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución Española.

Debe prevalecer en todo caso el respeto a estos principios constitucionalmente establecidos, no pudiendo en ningún caso prevalecer, como establece la Jueza de lo Social sobre ellos, el trascurso del tiempo únicamente.

Por tanto, y para el caso de que hubiese existido tasa de reposición a cubrir, la convocatoria pública para cubrir la misma debiera estar basada en el respeto de dichos principios para todas las solicitudes, no determinar que existe por el mero trascurso del tiempo argumentando la existencia de diferentes contratos con carácter previo, contratos por ende que también obedecen a una convocatoria pública de carácter fijo discontinuo y que no pueden ni deben transformarse en relaciones de carácter indefinido no fijo por el trascurso del tiempo, sin el respeto a todo lo regulado por la normativa anteriormente referida.

Y todo ello porque, como establece la jurisprudencia de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, las entidades de derecho privado que formen parte del sector público, como es el caso de Cetursa Sierra Nevada, S.A., si bien se rigen por el ordenamiento jurídico privado, lo hacen con excepción de la normativa específica en materia de personal, la cual se rige no solo por el derecho laboral general, sino también por las normas que le son aplicables en función de su adscripción al sector público, entre las que se encuentran las que regulan el acceso a los puestos de trabajo, como son la Leyes de Presupuestos (STSJ CAT 11.07.2019 o STSJ CAT 23.01.2019) .

Se consideran infringidos el artículo 82 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores en relación al art. 31 del Convenio Colectivo de Cetursa Sierra Nevada SA (remontes), publicado en BOP 5 de febrero de 2013 y 10 de enero de 2010 que establece:

Artículo 82 Concepto y eficacia

1. Los convenios colectivos, como resultado de la negociación desarrollada por los representantes de los trabajadores y de los empresarios, constituyen la expresión del acuerdo libremente adoptado por ellos en virtud de su autonomía colectiva. 2. Mediante los convenios colectivos, y en su ámbito correspondiente, los trabajadores y empresarios regulan las condiciones de trabajo y de productividad. Igualmente podrán regular la paz laboral a través de las obligaciones que se pacten.

3. Los convenios colectivos regulados por esta ley obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su vigencia.

Se infringe el citado precepto, ya que deja sin contenido obligacional el señalado art. 31 del Convenio Colectivo al imponer que el cumplimiento del señalado artículo produce consecuentemente un fraude en la contratación.

El artículo 31, cuyo texto consta en el motivo II de este recurso, que regula la incorporación a los trabajadores fijos discontinuos a la actividad, establece claramente que la incorporación o llamamiento a la actividad de dichos trabajadores se realiza en atención a la " carga de trabajo" existente, sin distinción entre temporada de invierno o de verano.

Ello supone que los trabajadores serán llamados a la actividad por el departamento en el cual prestan sus servicios como trabajadores fijos discontinuos, en atención a la carga de trabajo existente en cada momento. En aquellos departamentos que tienen actividad durante la temporada de esquí únicamente, como pudiera ser Actividades en la Nieve, el llamamiento se produciría únicamente en la explotación de la temporada de esquí.

Sin embargo, en otros departamentos que tienen actividad más allá de la temporada de esquí, por sus especiales características, como el que nos ocupa, taller de Borreguiles, que en invierno repara las máquinas y demás vehículos, mientras están en pleno funcionamiento durante la temporada, y en épocas fuera de explotación, donde realizan los mantenimientos y puestas a punto de dichos vehículos, la carga de trabajo puede producirse tanto en invierno como en verano.

Por ello, el trabajador que adquiere la condición de fijo discontinuo, puede ser llamado a la actividad no solo en atención a la explotación de invierno, sino en atención a la carga de trabajo del centro al que pertenece, de ahí que pueda realizar sus trabajos en distintas épocas del año, en atención a la carga de trabajo de dicho centro, que no todos los años es la misma, aunque se dé el caso de que se produzca varios años seguidos con mayor carga de trabajo. Pero ello no significa que vaya a ser siempre así, dependiendo de que las máquinas estén más nuevas o no porque se hayan ido reponiendo, del uso que se haya hecho de las mismas en cada temporada de esquí, etc...

Precisamente el art. 31 del convenio de remontes (documento nº 1) está redactado, de forma que las cargas de trabajo sean las que determinen la mayor o menor empleabilidad de los trabajadores fijos discontinuos variando la misma cada temporada e incluso cada año. Y ello permite a la empresa que cuenta con una explotación, de cómo mucho cinco meses al año, no tener una plantilla desorbitada de trabajadores fijos, cuando realmente no hay trabajo para ello.

Máxime cuando está garantizada la empleabilidad del actor y del resto de los trabajadores fijos discontinuos, durante el tiempo que sea necesario para abordar la carga de trabajo existente en la empresa, siguiendo con lo establecido en el artículo 31 del convenio de remontes.

Por todo cuanto se ha expuesto, entendemos que, con estimación del recurso, no procede el reconocimiento de la condición de trabajador de indefinido no fijo.

Por lo expuesto, SUPLICA sentencia por la que estimando el recurso de suplicación interpuesto por esta parte, revoque la sentencia de instancia desestimando íntegramente las pretensiones deducidas en la demanda.

Cuarto.- No podemos compartir el núcleo esencial la efectuada, pues debemos entender aplicable la normativa vigente a la fecha de interposición de la demanda, y no la sobrevenida a la fecha de la sentencia, por afectar al principio de perpetuación de la legitimación y respeto de los derechos adquiridos, derivado de la seguridad jurídica que como principio inspira nuestro ordenamiento jurídico, y no cabe considerar vulnerados, como pretende la recurrente, los artículos 13.1 y 24 de la Ley 3/2020, de 28 de diciembre, del Presupuesto de la Junta de Andalucía para el año 2021, y demás artículos citados, vulneración en la que fundamenta el primero de los motivos de suplicación, con amparo en el art. 193.c) de la LRJS. Así, el primer contrato de trabajo suscrito por las partes, eventual por circunstancias de la producción y en cuyo carácter fraudulento se fundamenta la acción ejercitada por el actor, tiene fecha de inicio de 4/3/2013, seguidos por otros posteriores en las fechas que se indican en el ordinal 1º, todo lo cual acredita la documental aportada en autos, siendo por tanto anterior a los preceptos de la ley de presupuestos que la ahora recurrente entiende vulnerados, lo que supone que en el momento de celebrar los indicados contratos, y durante su vigencia, y tras concertar los otros contratos posteriores tales preceptos, cuya vulneración se afirma en el recurso, eran inexistentes, lo que evidencia la imposibilidad material de la pretendida vulneración. A lo señalado se añade la certeza del carácter fraudulento de la contratación, así como del carácter discontinuo del vínculo laboral que mantienen las partes, como bien señala la sentencia ahora recurrida en su fundamento de derecho y que en ningún caso se combate por la recurrente la recurrente con éxito, pues se alude a circunstancias productivas excepcionales y variables, relativas a carga de trabajo, situadas además en los talleres, cuando el actor está contratado como administrativo nivel 2, empleados administrativos sin tareas de atención al público. Como dice el impugnante, el Convenio establece que la carga de trabajo determinará la contratación de fijos discontínuos, no su duración. Si se prolongan todo el año ya no son fijos discontínuos. Es de ver el tenor literal del art. 31 del Convenio:

"La contratación de los trabajadores fijos con carácter discontínuo estará en función de la carga de trabajo que exista en la Empresa".

El recurso menciona "las especiales características de un taller de Borreguiles que en invierno repara las máquinas y demás vehículos, mientras están en pleno funcionamiento durante la temporada, y en épocas fuera de explotación, donde realizan los mantenimientos y puestas a punto de dichos vehículos, la carga de trabajo puede producirse tanto en invierno como en verano (...) dependiendo de que las máquinas estén más nuevas o no porque se hayan ido reponiendo, del uso que se haya hecho de las mismas en cada temporada de esquí, etc ...". Sin embargo el actor trabaja de administrativo en el Edificio Cetursa. El lugar de prestación de servicios y centro de trabajo es el Departamento de Recursos Humanos de Cetursa Sierra Nevada SA, en Edificio Cetursa, Plaza de Andalucía, Pradollano (Monachil).

Por definición: el contrato de discontínuo sólo puede abarcar una fracción del año. Si la carga de trabajo fuerza su contratación todo el año ya no es discontínuo, sino indefinido ordinario, porque trabaja para el funcionamiento normal de la empresa, según el art. 16 del ET, y ello con independencia de las causas que lo motiven, pues consta que los periodos en alta se alargan sobremanera. El contrato de discontínuo ha de ser de una temporada, ya sea de invierno o de cualquier otra, pero si se extiende a todo el año ya no es de temporada, sino indefinido ordinario.

La carga de trabajo sostenida durante todo el año hace perder la causa de la temporalidad, convierte al contrato discontínuo en un contrato fraudulento y no puede evitar la debida aplicación de la normativa que se pretendió eludir. Se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley, art. 15.3. del ET.

Es incierto que el trabajador sea de temporada. El demandante ha sido llamado en los períodos que se recogen en el informe de vida laboral obrante al documento número tres (3) de la demanda:

- Del 07-08-2017 al 03-07-2018 primer llamamiento: 330 días

- Del 23-07-2018 al 09-09-2018 excedencia voluntaria.

- Del 10-09-2018 al 30-08-2019 segundo llamamiento: 354 días.

- Del 09-09-2019 hasta 31-07-2020, tercer llamamiento: 326 días.

Siendo la discontinuidad propia de trabajos de temporada, no es predicable de un trabajador con contrato para todo el año desde 2.017. Este hecho probado causa la novación automática del contrato que deja de ser discontínuo para convertirse en indefinido ordinario.

- No cabe convertir una actividad continua que se interrumpe por vacaciones o por dificultades o períodos de temporada baja, en actividad de temporada (TS 20-4-05, EDJ 55272; 27-3-02, EDJ 10944).

- La discontinuidad es seña de identidad del contrato fijo-discontinuo. Si lo que existe de forma reiterada en el tiempo es una continuidad en la prestación de servicios, el contrato no es fijo-discontinuo (TS 28-10-20, EDJ 723631 ).

Consecuencia de ello es que no nos encontramos ante una nueva contratación, sino ante la transformación de un contrato temporal en indefinido no fijo discontinuo, que no fijo discontínuo como a veces alude en la fundamentación la juzgadora, si bien en el fallo resuelve sin embargo con acierto la sentencia, al formar parte la empresa de las sociedades del sector público andaluz, como consecuencia del carácter fraudulento del mismo, como hemos resuelto en multitud de sentencias recientes en que litigaba la misma empresa, que luego se dicen, no necesitando de autorización administrativa alguna para la misma, conforme ya ha señalado la Sala entre otras en su sentencia de 15 de abril de 2021 (FJ Tercero). De igual manera, no cabe concluir, como pretende la recurrente en su argumentación, que la exigencia de la normativa presupuestaria autonómica ampare la vulneración de lo preceptuado en la normativa laboral recogida en el propia Estatuto de los Trabajadores que le es de obligado cumplimiento en la ordenación de la relaciones laborales con sus trabajadores, mediante la práctica de actuaciones fraudulentas, como las seguidas por la demandada, suscribiendo contratos de duración determinada con el trabajador en temporadas consecutivas para el desempeño de idénticas funciones, y ello pese a la inclusión de la demandada dentro del sector público andaluz. Es más, dicha normativa laboral debe prevalecer sobre cualquier otra fijada en normas presupuestarias autonómicas como las alegadas teniendo en cuenta la reserva, como competencia exclusiva del Estado, de la legislación laboral que establece la propia CE en su art. 149.7ª.

En el segundo de los motivos del recurso hecho al amparo del art. 193.c) de la LRJS, entiende la recurrente vulnerados los art. 23.2 y 103.3 de la CE, y junto con ellos los principios de igualdad, mérito y capacidad, a la hora de acceder al Empleo Público, conclusión esta que resulta del todo contradictoria con el propio fallo de la sentencia impugnada, donde se reconoce "el carácter de indefinido no fijo discontinuo de la relación laboral que une al actor con la demandada", pues dicho acceso se produjo pues antes y que no es sino consecuencia de la aplicación de la jurisprudencia que sobre tal cuestión, "la transformación de contratos temporales en indefinidos por irregularidad formal" en sociedades mercantiles públicas como la demandada, ha venido estableciendo el Tribunal Supremo, tal y como recuerda la propia sentencia impugnada.

En efecto ya dijimos en la sentencia de 15/4/21, en el rec suplic 4 /21: "...Ello entronca con el Segundo aspecto de la censura jurídica del presente recurso, que ha de ser plenamente acogido, con revocación parcial de la sentencia de instancia. En esa sentencia firme manifestamos: "...B) Se alega en segundo lugar la infracción de los artículos 14, 23.2 y 103.2 de la CE. Artículo 55 del EBEP y artículo 77 de la Ley 9/2007 de 22 de octubre de la Administración de la Junta de Andalucía, por entender que a la empresa demandada por ser una sociedad mercantil de carácter público se le ha de aplicar las normas de la administración pública y por consiguiente ha de entenderse que el vínculo contractual debe considerarse indefinido no fijo de carácter discontinuo. El artículo 3º del Real Decreto Legislativo 3/2011 (RCL 2011, 2050 y RCL 2012, 106) , aprobando el texto refundido de la Ley de Contratos del Estado (RCL 1965, 771 y 1026), incluye como integrantes del sector público a "las entidades públicas empresariales". Como queda expuesto, a las "entidades públicas empresariales" se refiere el art. 3.1.c) de la LCSP (RCL 2007, 1964) como integrantes del sector público. El apartado 3.1.d) de la misma LCSP identifica como integrantes del sector público a aquellas sociedades mercantiles cuyo capital social esté participado mayoritariamente por "entidades de las mencionadas en las letras a) a f)" del propio artículo 3.1. Eso quiere decir que si una sociedad mercantil está participada mayoritariamente por cualquiera de las Administraciones Públicas; Entidades Gestoras de la Seguridad Social; organismos autónomos; por otras sociedades mercantiles del sector público; etc., ha de considerarse como pública. La mayoría del capital social debe estar en manos de uno o varios sujetos de los que aparecen mencionados en cualquiera de las primeras seis aperturas (de las nueve existentes) del artículo 3.1 LCSP. Pues bien la empresa demandada Cetursa Sierra Nevada S.A. es una sociedad mercantil perteneciente al sector público andaluz participada mayoritariamente por accionariado público con lo cual se acredita claramente su condición de pública a los efectos del presente litigio. La impregnación pública que es propia de una sociedad mercantil perteneciente al sector público andaluz comporta que en la selección de los trabajadores hayan de tenerse en cuenta aquellos principios [igualdad; mérito; capacidad]; la afirmación parece -en efecto- una razonable inferencia del art.- 23.2 CE (RCL 1978, 2836) y además se presenta como consecuencia obligada de la interdicción de la arbitrariedad que consagra el art. 9.3 de la norma máxima. En coherencia con lo expuesto es evidente que la empresa demandada se encuentra integrada en el sector público andaluz y como tal le es de aplicación la jurisprudencia sobre la indefinidad establecida por el Tribunal Supremo para los supuestos de transformación de contratos temporales en indefinidos por irregularidad formal. Por otra parte, en cuanto a infracción del Anuncio de 31 de octubre de 2.019 de convocatoria de empleo público de selección de bolsa de candidatos para la contratación de personal en Cetursa, con la pretensión del actor no se vulneran los principios de mérito y capacidad para el acceso a la función pública, arts. 23.2. y 103.3. de la Constitución: el actor ha superado un proceso selectivo para ser contratado laboralmente, que todos los años es publicado oficialmente:

Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - número 249 de 30/12/2019

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Anuncio de 31 de octubre de 2019, de la Empresa Cetursa Sierra Nevada, S.A., de la convocatoria de empleo público del proceso de selección de bolsa de candidatos para la contratación de personal de carácter eventual para la temporada 2019/2020 y trabajos derivados de ella (Autorización CT-00181/2019).

Boletín número 206 de 23/10/2020

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Anuncio de 19 de octubre de 2020, de la Empresa Cetursa Sierra Nevada, S.A., de la convocatoria de empleo público del proceso de selección para la confección de bolsas de candidatos para la contratación de personal de carácter eventual e interinidades por vacante, según necesidades del servicio, para la explotación y trabajos derivados de ella para las temporadas 2020/2021, 2021/2022 y 2022/2023 (validez hasta 31 de octubre de 2023).

Boletín número 204 de 22/10/2021

5. Anuncios

5.2 Otros anuncios oficiales

Empresas Públicas y Asimiladas

Anuncio de 18 de octubre de 2021, de Cetursa Sierra Nevada, S.A., de la convocatoria de empleo público para la contratación de personal con contrato indefinido.

La pertenencia del trabajador al sector público lo único que impide es su declaración como trabajador fijo. De modo que es plenamente admisible su declaración como indefinido no fijo.