Sentencia Social 573/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 4621/2022 de 23 de febrero del 2023

PRIMERO: El actor interpuso demanda el 27 de mayo de 2019 en la que alegaba que, habiendo iniciado su relación laboral con el demandado con la categoría de operario de mantenimiento, obtuvo la plaza de oficial de instalaciones en virtud de concurso convocado al efecto, suscribiendo contrato de trabajo con dicha categoría el 1 de julio de 2013, a pesar de lo cual siguieron asignándosele funciones del grupo profesional inferior de operaciones e integrándole en los cuadrantes generales anuales junto con los operarios (formando pareja con estos), entendiendo que con ello el demandado actuaba en represalia por sus reclamaciones en materia de complemento de antigüedad. Consideraba que ello constituía una ilícita modificación sustancial de sus condiciones de trabajo que además lesionaba su derecho a la indemnidad, protegido por el artículo 24.1 de la Constitución, por lo que solicitaba el dictado de una sentencia que declarase la vulneración de dicho derecho fundamental y ordenase el cese inmediato de incluir al actor en los cuadrantes de turnos de trabajo por parejas y cualquier otra instrucción o sistema de trabajo que implique la realización de funciones de la categoría de operario de instalaciones, con condena al pago de una indemnización de 6.000 € por daños morales o, subsidiariamente, declarase injustificada la modificación sustancial de condiciones de trabajo, reponiendo al actor en la realización de las funciones establecidas en las bases de la convocatoria de promoción interna en la que obtuvo la categoría de oficial de instalaciones, prohibiendo a la empresa incluir al actor en los cuadrantes de turnos de trabajo por parejas y cualquier otra instrucción o sistema de trabajo que implique la realización de funciones de la categoría de operario de instalaciones, con condena al pago de una indemnización de daños y perjuicios de 10.000 €.

La sentencia recaída en la instancia ha desestimado la demanda apreciando la excepción de prescripción de la acción, por haber transcurrido más de un año entre la fecha de la decisión empresarial impugnada, de julio de 2013 y la de interposición de la demanda. Contra dicha sentencia se alza en suplicación el actor al amparo de los apartados a), b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

SEGUNDO: Alega en primer término el recurrente la nulidad de la sentencia por incongruencia omisiva, al no haber entrado a resolver el fondo del asunto planteado por admitir, infundadamente, la excepción de prescripción, con infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución, solicitando por ello el dictado de una nueva sentencia sobre el fondo del asunto.

Sin embargo apreciamos que la sentencia, con adecuada técnica jurídica, al apreciar la prescripción de la acción ejercitada, se abstiene de entrar en el enjuiciamiento del fondo de la misma, a todas luces innecesario al apreciarse una causa extintiva de la acción previa a su ejercicio, sin perjuicio de que la estimación de tal excepción fuese acertada o no, mientras que el recurrente, limitándose a tachar dicha excepción de infundada, no formula argumentación o razonamiento alguno contra la improcedencia de la excepción.

Vemos por tanto que la defectuosa construcción del motivo de recurso determina su desestimación pues siendo la prescripción de la acción el fundamento decisorio del fallo de la sentencia que se abstiene de pronunciamiento sobre el fondo del asunto, no es sin embargo atacada por la recurrente, lo que aboca al fracaso del motivo del recurso examinado. En efecto, el recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria y, a diferencia del recurso ordinario de apelación (en el que el Tribunal "ad quem" puede revisar "ex novo" los elementos fácticos y consideraciones jurídicas de la sentencia recurrida), dicho recurso -de naturaleza cuasicasacional- no faculta al Tribunal sino para analizar los concretos motivos del recurso relacionados con infracciones que contenga la sentencia. Así, dada esa extraordinaria naturaleza del recurso de suplicación, asentada en constante jurisprudencia, aunque pudieran existir otras infracciones en la sentencia además de las denunciadas en el recurso, no podrían ser consideradas por el Tribunal "ad quem", salvo en aquellos supuestos en que, por su propia naturaleza, trascendieran al orden público procesal, dado el carácter de derecho necesario ("ius cogens") que conlleva su aplicabilidad incluso de oficio. Sin que quepa ignorar que corresponde exclusivamente a las partes la construcción e impugnación del recurso, pues una solución distinta equivaldría a atribuir al Tribunal "ad quem" la redacción "ex oficio" del recurso o su impugnación, lo que pugna con el principio dispositivo o de justicia rogada y su consecuencia no podría ser otra que la lesión del principio de tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24 de la Constitución.

Cuestión distinta es que, de ser estimada la improcedencia de la estimación de la prescripción de la acción que realiza la sentencia, lo que constituye el objeto de otro de los motivos del recurso, procediese en su caso acordar la nulidad de la sentencia.

TERCERO: I.- En el motivo de revisión fáctica en primer lugar solicita la modificación del hecho 1º. 2, para que se añada un nuevo párrafo que exprese que el actor en ningún momento, ni tácita ni aun menos expresamente, ha aceptado la polivalencia funcional o la realización de funciones propias del grupo de operario de instalaciones.

Y lo basa en la inexistencia de documento o prueba que acredite lo contrario.

Dicha revisión no puede prosperar, pues de conformidad con lo establecido en los artículos 193 b ) y 196.3 de la LRJS, la revisión fáctica debe basarse en la existencia de prueba documental, no en la inexistencia o ausencia de la misma. Tal tipo de conclusiones han de rechazarse por la vía de la revisión de hechos probados pues en definitiva se pretende hacer constar la falta de prueba de cierto hecho que se entiende expresado en la sentencia, lo que excede del ámbito permitido para la revisión de hechos probados, que ha de basarse en la existencia de ciertos hechos y no en lo contrario, pues alegar la falta de prueba de un hecho en su caso considerado como probado en la sentencia exigiría una nueva valoración de la prueba, que es lo que realmente se pretende en este caso: que la Sala sustituya la soberana valoración de los documentos aportados a los autos efectuada por el juzgador de instancia -ex art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social- por la propia valoración que propone la parte recurrente, lo que no es admisible en este tipo de recurso extraordinario.

II.- Interesa la modificación del hecho probado 2º.1 para añadirle un párrafo que exprese que de los cuatro puestos de oficiales de instalaciones, uno está ocupado por el actor y los otros tres están pendientes desde su creación de ser ocupados por la vía de promoción interna.

Afirma que ello se deduce claramente y sin necesidad de conjetura alguna de diversos documentos que cita, entre ellos el obrante al folio 197 vuelto, en el que en efecto consta que de los cuatro puestos de oficiales de instalaciones, tres de ellos se hayan en situación de promoción interna, a la espera de ser ocupados, como se admite en la impugnación del recurso, a lo que el actor atribuye relevancia en su recurso, no siendo este el último grado de la jurisdicción, por lo que procede la estimación del motivo.

III.- Solicita la adición de un nuevo hecho probado 12º que exprese que de los propios "hechos probados se deduce que el actor desde el 19 de mayo de 2012 ha venido reclamando de forma constante el reconocimiento de los trienios de sus servicios prestados en Renfe entre enero y marzo de 1998, así como el abono con carácter retroactivo hasta la fecha de su incorporación del trienio devengado durante el período de incapacidad temporal del 1 de febrero al 17 de noviembre de 2017 por el demandante mediante reclamaciones de fechas 5 de diciembre de 2017 y 1 de marzo de 2018, que le fue denegado por el decreto citado de fecha 27 de marzo de 2018, reproduciendo la reclamación mediante escrito de 25 de junio de 2019 que nunca fue contestada".

Procede estimar el motivo de recurso, pues aunque lo expresado se deduce en efecto de los hechos probados de la sentencia, si bien no directamente sino a través de la reproducción que los mismos hacen de los documentos de los autos a los que se remite, de lo que la sentencia abusa con defectuosa técnica procesal, al no permitir conocer con claridad el contenido del hecho probado, se estima que la redacción propuesta dota a los hechos probados de la claridad y precisión de la que adolecen, no impugnándose tampoco su contenido por la demandada.

IV.- Solicita la modificación del hecho probado 9º para que se modifique su redacción añadiendo que lo que el hecho probado expresa sucede desde que accedió a la categoría de oficial de instalaciones, haciendo pareja con alguno de los otros cinco operarios de instalaciones, si bien desde el juicio celebrado el 17 de julio de 2019 se le sitúa en dichos cuadrantes en solitario por las tardes y festivos, debiendo hacer por tanto funciones correspondientes a dicha categoría inferior, como se deduce de la documental obrante en autos, entre la que se encuentra el informe de la Inspección de Trabajo, cuyo contenido reproduce en parte.

No se acepta dicha revisión, salvo en lo que respecta a la referencia a que el sistema de trabajo se establece normalmente por pareja en cada turno, por lo que el actor forma pareja con alguno de los otros operarios, lo que admite la impugnante del recurso, mientras que el resto constituye una infracción a la imposibilidad de que en el relato fáctico de una sentencia se contengan elementos jurídicos, además predeterminantes del fallo. Como nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 1986 "los conceptos jurídicos son expresiones técnicas jurídicas de matiz sustantivo, con las que el legislador da a conocer o define la esencia o núcleo de la institución de que se trata, que sean asequibles ordinariamente a la comprensión de sólo los juristas, no siendo propias del lenguaje común ordinario, que es el que el juzgador debe emplear, para narrar las conductas sometidas a su enjuiciamiento y decisión; la predeterminación del fallo es anticipar obligadamente el mismo porque al reproducir las palabras de la definición legal supongan juicios de valor que conduzcan positivamente a la calificación jurídica de la institución, adelantando inadecuadamente apreciaciones cuyo lugar justo ha de ser el de los fundamentos de la resolución ... los conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, además, no tienen otro alcance que el de su eliminación o más bien tenerlos por no puestos, según reiterada y constante doctrina de esta Sala plasmada en numerosas sentencias". Ciertamente la determinación en los hechos probados de que las funciones que se atribuyen al actor son de categoría inferior a la que le corresponde, no constituye un hecho sino el resultado de la propia valoración jurídica de la cuestión litigiosa suscitada entre las partes en orden a qué categoría corresponden las funciones asignadas, por lo que su adecuado lugar es el de la fundamentación jurídica de la sentencia. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2016 (recurso 21/16), se trata de una conclusión jurídica predeterminante del fallo que supone en sí misma la directa resolución del asunto, lo que constituye justamente el objeto del litigio, añadiendo valoraciones jurídicas que no tienen cabida en la resultancia fáctica.

Por otra parte, hemos dicho reiteradamente en diversas sentencias, como la de 29 de enero de 2020, recurso 2496/2018, con apoyo en inveterada doctrina jurisprudencial, que este tipo de informes, como es el de la Inspección de Trabajo, no son documentos idóneos a efectos de revisión de los hechos probados por cuanto no tienen eficacia probatoria para evidenciar un error de hecho; carecen de virtualidad revisora al no ser vinculantes ni dar fe de los hechos que contienen, sino que simplemente aportan elementos de juicio a tener en cuenta por el juzgador dentro de la valoración conjunta de la prueba practicada [ STS de 10 de julio de 1995 (RJ 1995, 6261)]. Y la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, como recuerda en la sentencia de 12 de julio de 2017 (RJ 2017, 4147), resumiendo la doctrina jurisprudencial sobre la materia, ha entendido desde siempre que las actas e informes de la Inspección de Trabajo no son "documento" a los efectos revisorios, pues aunque proceden de un funcionario especialmente cualificado en la materia sobre la que informa, de todas formas la material incorporación de sus apreciaciones fácticas carecen de la fehaciencia exigible para modificar la apreciación judicial de los hechos, y no dejan de ser -aunque objetivas y competentes- manifestaciones documentadas inhábiles para modificar el relato fáctico. De forma que en este caso del documento invocado no se deriva el error que se pretende con las características jurisprudencialmente exigidas de ser directo, evidente y sin necesitar conjeturas o valoraciones con el resto de la prueba. Razones por las que se rechaza la revisión.

CUARTO: Al amparo del apartado c) del citado artículo 193, alega el actor la infracción de los artículos 41 y 59 del Estatuto de los Trabajadores y 1969 del Código Civil, por cuanto la acción ejercitada no está prescrita, dado que la acción basada en la vulneración de derechos que denuncia en su demanda no prescribe mientras se siga produciendo, ya que la relación laboral no ha cesado, tratándose de una obligación de tracto sucesivo, citando al efecto la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2021, recurso 2668/2018.

Al respecto debemos tener en cuenta que lo que se impugna en la demanda y constituye el objeto del litigio es la decisión empresarial de asignar al actor las funciones que le encomienda, lo que el actor considera no ajustado a derecho por ser inferiores a las que corresponden a su categoría, decisión y encomienda que se iniciaron desde que el actor accedió el 1 de julio de 2013 a categoría superior y que se mantienen en la actualidad, por cuanto la demandada sigue asignando esas mismas funciones al actor.

I.- En primer lugar no consideramos de aplicación al presente caso la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo citada por el recurrente, por cuanto resulta únicamente de aplicación en el ámbito de las acciones colectivas, ejercitadas normalmente a través del procedimiento de conflicto colectivo, supuesto en el que, dice dicha sentencia, "aunque no estemos en presencia de una obligación de tracto sucesivo "strictu senso", existe un posible incumplimiento empresarial de las normas imperativas". Y es que como dice dicha sentencia, "la doctrina de la Sala respecto de la prescripción y, especialmente, del momento en que debe entenderse que la acción puede ejercitarse en situaciones como las contempladas en el caso de autos en las que la decisión empresarial que se impugna no se agota en un solo acto, sino que proyecta sus efectos hacía el futuro y sigue vigente al tiempo de ejercicio de la acción tendente a combatir aquélla decisión. Se trata de una doctrina que la Sala ha construido respecto de las llamadas obligaciones de tracto sucesivo y que ha aplicado, de manera especial en los supuestos en los que lo que se reclama es la aplicación de una norma convencional o, al contrario, la impugnación de pactos o acuerdos que, suscritos en un determinado momento, mantienen su vigencia a lo largo del tiempo". De este modo en las acciones de índole colectiva se subordina el inicio de la prescripción a la vigencia de la disposición colectiva de cuya aplicación se trate, sin que al respecto resulten relevantes las circunstancias particulares de la concreta relación individual de trabajo afectada.

En definitiva, como igualmente expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2020, recurso 23/2019, respecto de las acciones ejercitadas en procesos de conflicto colectivo, con carácter general, se ha venido diciendo que no juega la prescripción en estas acciones ya que se mantienen vivas en tanto que se trate de acciones que derivan del convenio colectivo sometido a interpretación judicial o de la decisión colectiva impugnada y permanecen mientras dichos convenios o decisión estén vigentes. Así, ha de considerarse que esta acción colectiva no tiene plazo inicial del cómputo de la prescripción mientras permanezca vigente la decisión colectiva impugnada. Y ello ante la propia naturaleza del proceso especial de conflicto colectivo, de la que puede razonablemente deducirse que durante la vigencia de la norma del convenio colectivo cuya interpretación se plantea en el litigio o de la decisión colectiva impugnada, no nace el plazo inicial del plazo prescriptivo de la pretensión colectiva, en cuanto la aplicación e interpretación de una norma o decisión colectiva, que constituye el objeto del proceso y que afecta a un grupo genérico de trabajadores, debe extenderse al periodo de vigencia del convenio o de la decisión, "pues, en otro caso, se truncaría aquella finalidad perseguida de evitar sentencias contrarias y reforzar el principio de economía procesal, evitando, en principio, una pluralidad de demandas ejercitadas por cada uno de los trabajadores afectados por la aplicación de dicha norma paccionada".

Por consiguiente el artículo 59.1 del Estatuto de los Trabajadores no es aplicable cuando los contratos de trabajo de quienes están afectados por el conflicto colectivo no se han extinguido, al ser este el momento en el que podría iniciarse el plazo de un año que, con carácter general se impone en el artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores. Así lo expresa también la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2010, recurso 140/2009, en la que, además, se insiste en que "la acción de conflicto colectivo en la medida que tiene una proyección general sobre un grupo de trabajadores no está sometida a plazo de prescripción, pues la acción colectiva se mantiene viva mientras exista la situación de conflicto, que se manifiesta, por una parte, en la existencia de una norma estatal, convenio colectivo o práctica de empresa y, por otra parte, en la oposición de los intereses entre el empresario y el conjunto de los trabajadores".

De lo expuesto se deduce que, tratándose de acciones colectivas, las pretensiones de procesos de conflicto colectivo en las que resulta de aplicación el plazo de prescripción del artículo 59.2 del Estatuto de los Trabajadores, han de ser relaciones con obligaciones de tracto único, respecto de las que la vigencia de la norma o decisión empresarial objeto del proceso hayan decaído al tiempo del ejercicio de la acción o bien tengan un determinado plazo de vigencia, más allá del cual la norma o decisión colectiva impugnada pierda sus efectos.

II.- En el presente caso se ejercita una acción individual, por el cauce del procedimiento especial de modificación sustancial de condiciones de trabajo, siendo los preceptos a tener en cuenta los siguientes.

El artículo 138.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en orden a los plazos para impugnar una medida empresarial que modifique sustancialmente las condiciones de trabajo, dispone lo siguiente: "La demanda deberá presentarse en el plazo de caducidad de los veinte días hábiles siguientes a la notificación por escrito de la decisión a los trabajadores o a sus representantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores, plazo que no comenzará a computarse hasta que tenga lugar dicha notificación, sin perjuicio de la prescripción en todo caso de las acciones derivadas por el transcurso del plazo previsto en el apartado 2 del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores".

El artículo 59 ET, tras establecer, con carácter general, que "las acciones derivadas del contrato de trabajo que no tengan señalado plazo especial prescribirán al año de su terminación"; añade en su apartado 2 que "Si la acción se ejercita para exigir percepciones económicas o para el cumplimiento de obligaciones de tracto único, que no puedan tener lugar después de extinguido el contrato, el plazo de un año se computará desde el día en que la acción pudiera ejercitarse". Por su parte el artículo 1969 CC, cuya aplicación también ha sido denunciada en el recurso dispone que "El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse".

Con carácter general, el que las obligaciones afectadas por el litigio sean de tracto único o sucesivo constituye el aspecto esencial para justificar el juego de la prescripción de la acción ejercitada, pues siendo para unas y otras el plazo de un año, tal y como previene el artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores, en cambio el cómputo difiere en unas respecto de las otras y en concreto el día inicial del plazo. Así, las obligaciones de tracto sucesivo no están sujetas al plazo prescriptivo contemplado en el apartado 2 de dicho precepto, dado que la acción se mantiene mientras subsista el efecto de la decisión empresarial impugnada.

No hay duda de que las obligaciones o deberes derivados del contrato de trabajo, en principio, se pueden calificar de tracto sucesivo en cuanto es un contrato de cumplimiento sucesivo y dilatado en el tiempo, como relación jurídica duradera que es, sin perjuicio de que también puedan producirse situaciones o prestaciones que requieran de un cumplimiento único o puntual, lo que, a los efectos de la prescripción tiene la relevancia antes expresada.

Así, cuando la acción afecta a obligación de tracto sucesivo, prescribe con el transcurso de un año desde su respectivo vencimiento, como expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2013, recurso 63/2013, en donde se demandaba el mayor complemento por antigüedad, diciendo que son supuestos en los que no prescribe el derecho al complemento cuestionado, sino el derecho a reclamar las cantidades vencidas y no cobradas, ni exigidas. Y con igual calificación de la obligación, la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2019, recurso 31/2018, sobre proporcionar a la RLT los medios informáticos precisos para descargar las correspondientes actualizaciones.

Por el contrario, se ha calificado de derecho/obligación de tracto único aquella en la que se interesa una determina categoría, distinta a la fijada en el contrato, ante un nuevo encuadramiento realizado por la empresa ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2008, recurso 2991/2006, entre otras).

Pero en el presente caso la pretensión ejercitada, aún de movilidad funcional, es de modificación sustancial de condiciones de trabajo ( artículos 39.4 y 41 del Estatuto de los Trabajadores), ejercitada a través del proceso especial establecido en el artículo 138.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el que, en defecto de la aplicación del plazo de caducidad que contempla, como sucede en el presente caso (cuestión no discutida), resulta de aplicación el plazo de prescripción de un año previsto en el apartado 2 del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores, lo que es aplicable aun cuando se esté ante una obligación empresarial de tracto sucesivo, porque se trata de un plazo de prescripción impuesto por el citado artículo 138.1 para las acciones derivadas de decisiones empresariales que modifican sustancialmente las condiciones de trabajo. En este caso, como expresa la antes citada sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2020, recurso, estamos ante un supuesto específico, en el que la naturaleza de la obligación (su carácter de tracto sucesivo o único) no resulta relevante, en tanto que el citado artículo 138.1 impone un plazo prescriptivo al margen de aquellas consideraciones y, en todo caso, se trata de una decisión empresarial cuya impugnación está sometida a plazo prescriptivo que se inicia a partir de que la medida se ha tomado.

Llegados a este punto, si la parte actora disponía del plazo de un año para ejercitar la acción contra la medida empresarial, es evidente que ese plazo comenzó a computar desde el momento en que la empresa le asignó las funciones de categoría inferior, en 1 de julio de 2013. Es más, con posterioridad a ese momento se han reiterado decisiones empresariales semejantes que justifican aún más el abandono del derecho por la parte actora, que constituye la esencia del instituto de la prescripción.

En consecuencia, habiéndose ejercitado la acción más de un año después de aquella fecha, debemos concluir su prescripción, lo que conduce a la confirmación de la sentencia y a la desestimación del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación