Sentencia Social 852/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 110/2021 de 23 de marzo del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda interpuesta por la actora, trabajadora de la empresa "Manpower Group Solutions S.L.U.", y declaró la existencia de una cesión ilegal entre "Manpower Group Solutions S.L.U." y el Excmo. Ayuntamiento de Cádiz, por la prestación de servicios como coordinadora del servicio de información turística en las dos oficinas municipales de turismo del Ayuntamiento de Cádiz, desestimando su demanda en reclamación de cantidad por lo que ha sido recurrida por todas las partes.

El Excmo Ayuntamiento de Cádiz al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y la empresa "Manpower Group Solutions S.L.U." por la vía del apartado c) del mismo precepto, pretenden que se deje sin efecto la declaración de existencia de una cesión ilegal, interesando la actora con su recurso formulado por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, que se le reconozca la categoría profesional de técnico superior del servicio de turismo nivel 1. grupo tarifa 7 y una antigüedad desde el 1 de mayo de 2.007, y el abono de unas diferencias salariales por importe de 33.316,77 €.

En primer lugar examinaremos el recurso de suplicación interpuesto por el Excmo Ayuntamiento de Cádiz, al solicitar la revisión fáctica de la sentencia, por la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, referida al último párrafo del hecho probado 8º de la sentencia, en el que se hace constar que la actora "dejó de usar el uniforme que inicialmente le había facilitado", para que se añada otra frase en la que se declare que "pero no la placa identificativa de su nombre y la empresa prestadora del servicio Manpower", revisión que no podemos admitir ya que se justifica en la prueba testifical que es un medio probatorio que carece de efectos revisores, conforme a los artículos 193 b) y 196.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

La doctrina del Tribunal Supremo referente a la revisión de hechos articulada al amparo del artículo 191 b) de la derogada Ley de Procedimiento Laboral, es plenamente aplicable al artículo 193 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social por no haber variado la redacción de este motivo de suplicación, y exige que el recurso de suplicación por su naturaleza extraordinaria, cumpla los siguientes requisitos: "1º) fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse; 2º) citar concretamente la prueba documental o pericial que, por si sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura; 3ª) precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento " ( sentencias del Tribunal Supremo de 18/01/10 (RJ 2010, 3093) -rco 81/09-; 25/01/10 -rco 40/09- (RJ 2010, 3125); 26/01/10 -rco 96/09-; 08/02/10 -rco 107/09-; 31/03/10 -rco 77/09- (RJ 2010, 4637); y 15/04/10 -rco 15/09- (RJ 2010, 4659)), por ello es requisito necesario para que una revisión fáctica prospere que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se deduce la equivocación del juzgador, pues para apreciar una defectuosa valoración de la prueba, ésta debe ponerse de manifiesto a través de las pruebas documentales aportadas o de las periciales practicadas en el acto del juicio de una manera evidente, directa y patente sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas.

En el mismo sentido el artículo 196.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social establece como requisito necesario para la validez del escrito interponiendo el recurso de suplicación que se señalen "de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que pretende ", documentos entre los que no se incluye el acta del juicio, por no tener la condición de prueba documental sino la de instrumento de formalización de las manifestaciones y pruebas realizadas en el acto del juicio que se realizan verbalmente, al estar regido el procedimiento laboral por los principios de inmediación y oralidad conforme al artículo 74.1 de la ley procesal laboral, en este sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo 13 marzo 2003 (RJ 2003\5157) "Ello es así porque las actas del juicio tienen por objeto dejar constancia histórica de las diversas alegaciones y pruebas practicadas en el proceso, pero no se proponen directamente plasmar o materializar declaraciones de voluntad o conocimiento en un soporte adecuado para la expresión del pensamiento.".

Por lo expuesto las pruebas testificales y los interrogatorios de las partes son pruebas que no pueden justificar la revisión fáctica de la sentencia, lo que nos conduce a rechazar el primer motivo de recurso del Excmo Ayuntamiento de Cádiz, dejando inalterado el relato fáctico de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Seguidamente examinaremos conjuntamente la infracción jurídica denunciada por el Excmo Ayuntamiento de Cádiz y la empresa "Manpower Group Solutions S.L.U.", por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores que regula la cesión ilegal de trabajadores.

La distinción entre las contratas como forma válida de descentralización productiva en las empresas y la cesión ilegal de trabajadores ha sido examinada por el Tribunal Supremo en numerosas sentencias declarando en la dictada el 25 de junio de 2.009 (RJ 2009\3263), que "el ordenamiento jurídico no contiene ninguna prohibición que impida al empresario recurrir a la contratación externa para integrar su actividad productiva (así lo reconoce el artículo 42.1 Estatuto de los Trabajadores ), lo que supone que -con carácter general- la denominada descentralización productiva sea lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores (en tal sentido, las sentencias del Tribunal Supremo 27 de octubre de 1.994 -rec. 3724/1993 -; y 17 de diciembre de 2.001 -rec. 244/2001 -). Y que -se dice rectificando criterio anterior- no basta la existencia de un empresario real para excluir la interposición ilícita por parte del contratista ( sentencia del Tribunal Supremo 19 de enero de 1.994 (RJ 1994, 352) -rcud 3400/92 -), pues "existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado selimita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial" ( sentencia del Tribunal Supremo 12 de diciembre de 1.997 (RJ 1997, 9315) -rcud 3153/96 -) y porque "mal puede ser empresario de una determinada explotación quien carece de facultades y poderes sobre los medios patrimoniales propios de la misma. También es difícil atribuir tal calidad a quien no asume los riesgos propios del negocio, pues esa asunción de riesgos es nota específica del carácter empresarial. Tampoco se compagina con la condición de empresario el tener fuertemente limitada la capacidad de dirección y selección del personal" ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1.993 -rcud 1712/92 - y 17 de diciembre de 2.001 -rec. 244/2001 -).

Pero como en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular un acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario, cuando la contrata consiste en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal [éste es el caso de autos] se dificulta notablemente diferenciarla de la cesión ilegal, por lo que siendo difícil establecer en tales supuestos el límite entre el ilícito suministro de trabajadores ( artículo 43 Estatuto de los Trabajadores ) y una descentralización productiva lícita ( artículo 42 Estatuto de los Trabajadores ), la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor orientador que llevan a determinar el "empresario efectivo": la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico, como capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva... (entre las más modernas sentencias del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2.001 (RJ 2002, 582) -rcud 2142/00 -; 17 de enero de 2.002 (RJ 2002, 3755) -rec. 3863/2000 -; 16 de junio de 2.003 -rcud 3054/01 -; 14 de marzo de 2.006 (RJ 2006, 5230) - rcud 66/05 -; y 19 de febrero de 2.009 (RJ 2009, 1594) -rcud 2748/07 -). En palabras de la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2.002 (rcud 1945/2001), "para proceder a la calificación que corresponda en cada caso es necesario en cada litigio considerar con detenimiento, a la vista de los hechos probados, las circunstancias concretas que rodean la prestación de servicios del trabajador, las relaciones efectivamente establecidas entre el mismo y las empresas que figuran como comitente y contratista, y los derechos y obligaciones del nexo contractual existente entre estas últimas".

En este mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo 14 de marzo de 2.006 (RJ 2006\5230), declara que: "Lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo. La interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica, como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados: 1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entreel empresario formal y el trabajador y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. La finalidad que persigue el artículo 43 Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones, que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo, cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta o tenga que perseguir un perjuicio de los derechos de los trabajadores y de ahí la opción que concede el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores .".

La anterior doctrina determina que únicamente se considerará que existe una cesión ilegal de trabajadores cuando una empresa, cualquiera que sea su entidad económica, limite su actividad a ceder mano de obra a otra empresa, creando una apariencia de relación laboral con el trabajador sin ejercer los poderes de organización y dirección que le corresponden, teniendo la cesión ilegal como finalidad que el contrato de trabajo se ajuste a la realidad en la prestación de los servicios y evitar perjuicios para los trabajadores.

TERCERO.- Aplicando la anterior doctrina al supuesto enjuiciado hemos considerar que no se ha producido una cesión ilegal de la actora entre la empresa "Manpower Group Solutions S.L.U." y el Excmo. Ayuntamiento de Cádiz, como consecuencia de la contrata suscrita para la prestación del servicio de información turística del Ayuntamiento de Cádiz, no sólo porque la empresa "Manpower Group Solutions S.L.U." cuente con una organización productiva y una infraestructura económica propia que le hace independiente en el mercado laboral, sino porque el trabajo de la actora se desarrolla en el ámbito organizativo de esta empresa "Manpower Group Solutions S.L.U.", que abonaba sus retribuciones, controlaba su trabajo dándole las órdenes precisas y le facilitó la formación necesaria para su desempeño, lo que de hecho ha reconocido el propio Juzgado en relación con otras informadoras turísticas en sendas sentencias judiciales, siendo el motivo por el que se reconoció en su caso la existencia de una cesión ilegal la realización de funciones que excedían de la categoría profesional de coordinadora del personal la empresa "Manpower Group Solutions S.L.U." y enlace con la Delegación de Turismo del Excmo. Ayuntamiento de Cádiz.

La sentencia justifica la existencia de una cesión ilegal la realización de funciones de tutora con el alumnado en prácticas concertadas entre el Ayuntamiento de Cádiz y los Institutos Públicos, motivo insuficiente para justificar la existencia de una cesión ilegal, ya que estas funciones además de no ser propias de la actividad municipal, sino muy accesorias, son de una actividad formativa que debe también estar supervisada desde el centro con un tutor docente, por lo que no constituye una labor fundamental de la demandante, ni ocupa una gran parte de su jornada laboral, no pudiendo sino ser desempeñada en las oficinas de turismo por lo que la supervisión por parte de la actora no excede de forma significativa de sus funciones de coordinación entre las informadoras turísticas y estos alumnos en prácticas.

La segunda razón en la justifica la sentencia la cesión ilegal es la de tener contacto con los proveedores de las oficinas municipales de turismo, supervisando la traducción de planos y folletos, labor que hemos de considerar igualmente propia de las funciones de coordinación que ejerce, ya que la información turística está muy vinculada a la entrega de planos y folletos informativos, siendo adecuado que la actora supervise la elaboración de estos planos y se comunique con los proveedores de las oficinas de información municipal, al estar esta función relacionada con las labores de coordinación de las informadoras turísticas que desempeñan su trabajo en las oficinas de información turística municipal, que entre otras actividades se encargan de la venta de planos.

Tampoco el hecho de que esté en contacto con los promotores de eventos turísticos excede de sus funciones de coordinación, pues como figura en el pliego de prescripciones técnicas de la contrata, son funciones que debía asumir la empresa "Manpower Group Solutions S.L.U." además de la recepción y atención al público, las relaciones públicas para la Delegación de Turismo del Ayuntamiento de Cádiz, estando incluidos en esta actividad las relaciones públicas y protocolarias, la atención a los VIPŽs y la colaboración en eventos (ferias, congresos, conferencias, etc.) gestionados, organizados o en los que participe la Delegación de Turismo.

Asimismo el hecho de que el horario de la actora coincidiera con el Director de Turismo no es motivo suficiente para el reconocimiento de la existencia de una cesión ilegal, ya que la demandante actuaba como coordinadora entre la empresa "Manpower Group Solutions S.L.U." y el Ayuntamiento de Cádiz a través de su Director de Turismo coordinando las relaciones entre esta empresa y el Ayuntamiento por lo que es evidente que para relacionarse con él debía de coincidir el horario, que siempre que no excediera de la jornada laboral, es un horario propio de cualquier actividad laboral, por lo que este dato no justifica la existencia de una cesión ilegal.

Por último, se considera que ejercía funciones para el Ayuntamiento porque explicó a los funcionarios interinos que prestaron servicios en el verano en las oficinas de turismo de las Playas de la Caleta y Victoria las funciones que realizar, motivo igualmente insuficiente para justificar la existencia de una cesión ilegal, pues estas labores fueron ocasionales y no justifican la existencia de una cesión ilegal que exige que la prestación de servicios se realice para el Excmo. Ayuntamiento de Cádiz durante toda la jornada laboral, bajo las órdenes de personal del Ayuntamiento, sometida a su poder directivo lo que no ha sido demostrado, ni siquiera que recibiera orden alguna del Director de la Delegación de Turismo con el que se relacionaba.

Lo que se acredita es que la actora ejercía unas labores de coordinación de las trabajadoras de la empresa "Manpower Group Solutions S.L.U." y otra de comunicación y coordinación con el Excmo. Ayuntamiento de Cádiz, propias de su categoría profesional de coordinadora, lo que nos conduce a estimar el recurso de suplicación interpuesto por el Excmo. Ayuntamiento de Cádiz y "Manpower Group Solutions S.L.U.", declarando la inexistencia de una cesión ilegal de la actora desde la empresa "Manpower Group Solutions S.L.U." al Excmo. Ayuntamiento de Cádiz.

CUARTO.- El recurso de suplicación interpuesto por la actora tiene por objeto impugnar el fallo de la sentencia que le reconoce la categoría profesional de coordinadora nivel 2 y una antigüedad desde el 16 de febrero de 2.012, siendo aplicable a la relación laboral el convenio colectivo del personal laboral del Excmo. Ayuntamiento de Cádiz, pretendiendo en el recurso que se le reconociera la categoría profesional de Técnico Superior del Servicio de Turismo (Nivel 1 grupo tarifa 7) y se condenara al Excmo. Ayuntamiento de Cádiz la cantidad de 31.316,77 €, devengadas desde el 1 de diciembre de 2.016 al 31 de diciembre de 2.018, en concepto de diferencias salariales con los salarios percibidos.

La Sala no puede estimar el recurso de suplicación interpuesto, en primer lugar porque la sentencia no incurre en una incongruencia omisiva al no imponer al Ayuntamiento de Cádiz, la condena al pago de 31.316,77 € ya que como hemos declarado no hay una cesión ilegal de la trabajadora, por lo que no es aplicable a la relación laboral el convenio colectivo del Excmo. Ayuntamiento de Cádiz y su personal laboral.

En segundo término la sentencia no reconoció el derecho a las diferencias salariales reclamadas porque como figura en el fundamento de derecho 4º, no se acredita el derecho de la actora estas cantidades, ya que " entre los conceptos por los que había venido siendo retribuida la actora se encontraba el plus de responsable de equipo, equiparable por tanto al de jefe de equipo que reclama ahora en la demanda...al obedecer ambos pluses a la misma circunstancia, solicitando también complemento específico sin precisar en qué circunstancia concreta del art 20 del convenio colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de de Cádiz justifica el devengo".

En relación con la mayor antigüedad que solicita también fue desestimada en la sentencia "al no constar acreditado que el inicio de su relación laboral con la empresa cedente lo fuera por subrogación convencional o impuesta en el pliego de condiciones particulares, desconociéndose los pormenores de la prestación de servicios de la actora para las anteriores adjudicatarias, no teniendo siquiera la misma categoría profesional en estas adjudicaciones anteriores", razonamiento suficiente que justifica la falta de reconocimiento de la mayor antigüedad que reclama.

Por lo expuesto, siendo la causa de desestimación de su reclamación de cantidad la falta de prueba de las cantidades reclamadas y no una falta de pronunciamiento sobre esta reclamación, a la que no tiene derecho por no haberse producido una cesión ilegal entre la empresa "Manpower Group Solutions S.L.U." y el Excmo. Ayuntamiento de Cádiz procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la actora.