Sentencia Social 600/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1542/2022 de 23 de marzo del 2023

PRIMERO. - 1. Por los demandantes, SINDICATO COMISIONES OBRERAS y SINDICATO UNION GENERAL DE TRABAJADORES, y como parte interesada el SINDICATO FETICO, se formuló demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo de ámbito colectivo, contra la empresa GRUPO EL ARBOL DISTRIBUCIÓN Y SUPERMERCADOS SL, cuya actividad es la del comercio de alimentación al por menor, a fin de que se declarase la nulidad o subsidiariamente la improcedencia del calendario de vacaciones correspondiente al año 2022, al considerar que no era ajustado a ley, el fraccionamiento de las vacaciones anuales y la exclusión del mes de Diciembre del periodo de disfrute de vacaciones anuales, reponiendo a los trabajadores en sus condiciones de trabajo y reconociendo el disfrute anual de vacaciones de enero a diciembre, ambos inclusive. Siendo de aplicación el Convenio Colectivo provincial de dependencia mercantil.

2. La sentencia dictada en la instancia, tras desestimar las excepciones de falta de acción y caducidad, estima la pretensión subsidiaria de la demanda, y declara la improcedencia del calendario de vacaciones correspondientes al año 2022, al no ser ajustada a convenio el fraccionamiento de las vacaciones anuales con la exclusión del mes de diciembre del periodo de disfrute de vacaciones anuales, reponiendo a los trabajadores en sus condiciones laborales, y reconociendo el disfrute anual de vacaciones en el periodo del mes de enero a diciembre, ambos inclusive.

Dicho pronunciamiento, en síntesis, se sustentaba a nivel fáctico:

* Se circunscribía el ámbito del conflicto colectivo, a los trabajadores de la empresa, que prestaban servicios en las tiendas del centro comercial Plaza Día. Almería (hecho probado 2º).

* En las anteriores actas de las reuniones del 31-01-2019 y 7-02-2020, se incluía el mes de diciembre en la planificación de las vacaciones anuales (hecho probado 5º).

* En el orden del día del acta de la reunión del 17-11-2021, punto octavo, se exponía el calendario de vacaciones para el año 2022, tiendas "La Plaza de Día y el Almacén de Viator"... (hecho probado tercero).

* La empresa, unilateralmente elaboró un calendario de vacaciones, fraccionando las vacaciones anuales a disfrutar en dos periodos divididos en dos quincenas de cada mes, excluyendo el mes de diciembre, entre el mes de enero a noviembre, lo que puso a disposición de los encargados de cada tienda a final de año, para que los trabajadores eligiesen turno (hecho probado cuarto).

* Se formuló papeleta ante el SERCLA con fecha 16-12-2021, presentándose la demanda con fecha registro Juzgado Decano el 28-12-2021 (hecho probado 7º y 8º. Por involuntario error, en el antecedente de hecho 1º de la recurrida, se dice 14-01-2022 como fecha registro demanda).

3. Se esgrimía la falta de acción por la empresa, al alegar que la demanda, se sustentaba en el borrador del acta de la reunión del 17-11-2021, cuya redacción la realizó la secretaria del comité de empresa, la que no ha sido aprobada por su representada, por lo que dicha acta no estaba firmada, siendo nula al ser un documento de parte, y, por lo tanto, no había modificación sustancial de las condiciones de trabajo, sobre la que accionar.

Dicha falta de acción es rechazada por la recurrida, por cuanto:

* Hubo representación de la empresa en aquella reunión, así reconocido por la gestora de Recursos Humanos Dª Natalia, la que vía electrónica le dio el OK, al acta que por correo electrónico se le remitió.

* El presidente del Comité de Empresa, Sr. Lorenzo, expuso que en aquella reunión estuvieron presentes la indicada Dª Natalia, una jefa de ventas que ya no trabaja en la empresa, y el jefe de almacén D. Moises, por lo que estuvo presente la empresa, teniendo conocimiento del contenido de aquella reunión.

4. En cuanto a la excepción de caducidad, se alegaba por la empresa, que habían trascurrido más de veinte días hábiles, desde que se había comunicado el cambio en el disfrute de las vacaciones que se denuncia de contrario. En concreto, la empresa, alegaba que, contando el plazo de veinte días, a partir del día siguiente al acta de fecha 17-11-2021, descontando fines de semana y festivos, cuando se interpuso la demanda el día 28-12-2021, habían trascurrido 27 días.

* La sentencia recurrida, rechaza que el dies a quo para el cómputo de los veinte días hábiles, lo sea a partir del acta de fecha 17-11-2021, ya que fue en días posteriores a esa reunión, cuando se tuvo conocimiento por el Comité de Empresa del cambio en el calendario de vacaciones (hecho probado cuarto).

* Además, se formuló papeleta en el SERCLA con fecha 16-12-2021, aunque el presente procedimiento está exento de dicho trámite (art. 64.3 LJS), accediendo la empresa a concurrir a dicho acto, para evitar el conflicto, por lo que no se podía obviar que el retraso que ahora alega fue debido a ese intento.

5. En cuanto al fondo, la sentencia de instancia aplica el artículo 38 ET y el artículo 12 del Convenio Colectivo de Dependencia Mercantil de la Provincia de Almería, estimando en síntesis, que la empresa unilateralmente ha excluido el mes de diciembre del calendario de vacaciones, impidiendo de hecho, a los trabajadores que quisieran fraccionar sus vacaciones, iniciando su disfrute en la segunda quincena de noviembre, no lo podrían hacer, al estar excluido el mes de diciembre, lo que es contrario a aquellos preceptos, no habiendo efectuado dicha modificación de mutuo acuerdo, y no estando previsto aquel calendario de vacaciones en el indicado Convenio.

6. Contra dicha sentencia se formuló recurso de suplicación por la empresa GRUPO EL ARBOL DISTRIBUCIÓN Y SUPERMERCADOS SA (GEA), asistida del Letrado D. Javier Velasco Lozano, sustentado en dos motivos destinados a la revisión de los hechos probados y a la censura jurídica conforme a los apartados b) y c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de que se " dicte nueva Sentencia en la que:

i. Con estimación del Motivo Primero, se suprima el Hecho Probado Cuarto de la Sentencia de instancia por los motivos en él recogidos.

ii. Con estimación del Motivo Segundo y sus argumentos, se revoque la Sentencia de Instancia en el sentido de declarar la caducidad de la acción de los Demandantes por haberse superado el plazo de 20 días hábiles desde que la Empresa habría comunicado la modificación en el disfrute de las vacaciones que se denuncia de contrario.

iii. Subsidiariamente, y con estimación del Motivo Tercero y sus argumentos, se revoque la Sentencia de Instancia en el sentido de concluir que no se ha producido una modificación sustancial de las condiciones de trabajo colectiva."

7. Se formuló impugnación contra el indicado recurso por el Sindicato CCOO asistido del Letrado D. Joaquín Segura del Castillo y por el sindicato UGT asistido de la Letrada Dª Silvia Martín Arcos.

SEGUNDO. - 1. En el primer motivo del recurso de la empresa, se solicita la supresión integra del hecho probado cuarto, basado en los folios 59, 60, 62, 65, 71 y 73 del documento nº 5, del ramo de prueba de dicha recurrente, donde se contienen los periodos de disfrute de vacaciones de cada tienda para el año 2022, enviados por cada tienda de la provincia de Almería al Departamento de Recursos Humanos, a fin de acreditar que no se suprimió el mes de diciembre del calendario laboral, no habiéndose modificado unilateralmente el calendario de vacaciones.

2. La supresión interesada no puede ser admitida, por las siguientes razones:

* Los documentos que se invocan deben venir referidos a los centros de trabajo objeto de delimitación del presente conflicto, y no a todas las tiendas de la provincia de Almería, sin perjuicio de que, con ello, se pudiese entender que se incluye el centro de trabajo, tiendas del centro comercial Plaza Día. Almería (hecho probado segundo).

* El hecho de que se concluya las vacaciones en el día 1 de diciembre del 2022, por algunos trabajadores, no impide apreciar que la empresa, se comprometiese a enviar " un modelo a las tiendas para que los trabajadores marquen las quincenas." (hecho probado tercero).

* Y en dicho modelo, en formato Excel, el disfrute de las vacaciones anuales se dividía en dos periodos de quince días, a disfrutar entre " Enero a Noviembre". ( hecho probado tercero). Es decir, expresamente excluido el mes de diciembre.

* No existe ningún documento que acredite que la empresa, expresamente reconoce el mes de diciembre del 2022, como apto para poder disfrutarlo como periodo de vacaciones.

* Por el contrario, en el PDF nº 21 del expediente electrónico, obra el ramo de prueba de la empresa recurrente, el que debe ser tomado en su integridad, evitando la técnica del espigueo, existiendo el folio 57 del invocado documento nº 5, con el siguiente contenido literal, siendo el resaltado en negrita de esta Sala:

"Dna. Natalia, con DNI NUM000, en calidad de Gestora de Recursos Humanos de la zona a la que pertenecen las tiendas sitas en la provincia de Almería de Grupo El Árbol, Distribución y Supermercados, SA (la "Empresa"),

CERTIFICO

I. Que, de conformidad con los datos obrantes en la Empresa, se acompaña, como Anexo 1 al presente certificado, la relación de periodos de disfrute de vacaciones correspondientes al año 2022 remitidos al Departamento de Recursos Humanos por parte de cada tienda de la provincia de Almería.

II. Que, en atención a la citada documentación, el disfrute de las vacaciones se produce siempre entre los meses de enero y noviembre de 2022, ambos incluidos; esto es, ningún trabajador disfruta de vacaciones en el mes de diciembre de 2022.

Y para que conste a los efectos legales oportunos, se expide esta certificación en Almería, a 23 de marzo de 2022."

TERCERO. - En el segundo motivo del recurso, se aduce la infracción por indebida aplicación de los artículos 64.1 y 138.1 LJS y jurisprudencia que lo interpreta.

En síntesis, se alega que, se debe estimar la caducidad de la acción por haber trascurrido el plazo de los veinte días hábiles, partiendo de la fecha del 17-11-2021, fecha del acta de la reunión mantenida por las partes.

Y para dicho fin, la empresa recurrente expone los siguientes parámetros de los que se debe partir:

1. - Fechas a considerar para el cómputo de la caducidad de la acción de conflicto colectivo formulada por los Demandantes.

En concreto, y antes de entrar a analizar los argumentos de esta parte para defender la existencia de un error en la interpretación realizada por la Sentencia de Instancia, debemos resaltar como, en sus Hechos Probados, quedan perfectamente delimitadas las fechas que han de tomarse a los efectos del cómputo de la caducidad denunciada por esta parte. Tanto es así que la Sentencia de Instancia viene a confirmar que:

- Hecho Probado Tercero: En el acta de la reunión mantenida entre la Empresa y los Demandantes, de 17 de noviembre de 2021, se habría informado por la Empresa de que:

"Para tiendas ha elaborado un calendario de vacaciones por periodos divididos en dos quincenas de cada mes y en 11 meses de Enero a Noviembre, de forma que no haya problemas como en otras ocasiones de que se comience en festivo o haya que realizar revisiones y posteriores modificaciones, o que se solapen trabajadores. Se enviará un modelo a las tiendas para que los trabajadores marquen las quincenas".

En dicha fecha los demandantes, tuvieron efectivo conocimiento de la modificación denunciada en la demanda. No hay nada en los hechos probados que sustente un supuesto conocimiento posterior de la modificación supuestamente operada.

- Hecho Probado Séptimo :

"La papeleta de conciliación se presentó el 16 de diciembre de 2021 y, con fecha 27 de diciembre de 2021, se celebró el acto de conciliación "con el resultado de sin Avenencia."

- Hecho Probado Octavo:

"La demanda fue remitida por LEXNET el" 28 de diciembre de 2021."

Y se concluye afirmando, que entre el 17-11-2021 al 28-12-2021, habían trascurrido 27 días hábiles, descontando fines de semana y festivos, superando los 20 días que fija el artículo 138.1 LJS.

Si bien, la sentencia, a pesar de reconocer que el procedimiento estaba exento del trámite de conciliación previa, admite la paralización del plazo de caducidad durante dicho trámite.

2. - Se alega que con ello se infringe el artículo 64.1 y 138.1 LJS, fijando la controversia en determinar sí la asistencia de la empresa al SERCLA puede suspender el plazo de los 20 días para apreciar la excepción de caducidad.

Y se responde negativamente, citando a tal efecto STS de 3-12-2019 (RJ 2019\5489):

" En ese sentido, si bien es cierto que el artículo 63 LRJS establece una regla general como requisito previo al proceso de existir la conciliación previa, sin embargo, en el artículo siguiente, el 64.1 LRJS y con absoluta claridad se establecen una serie de excepciones a esa exigencia preprocesal, entre las que se encuentra la modificación sustancial de las condiciones de trabajo (...).

Por esa razón, aun cuando es cierto que con carácter general el artículo 156.1 LRJS dispone como requisito necesario para la tramitación del proceso de conflicto colectivo el intento de conciliación o de mediación en los términos previstos en el artículo 63 antes citado, sin embargo en estas reclamaciones de modificación sustancial de las condiciones de trabajo entra en juego la regla especial dictada, la del artículo 64 LRJS que excluye ese requisito de conciliación previa, como antes se ha visto. Por ello, si la conciliación previa no es preceptiva, no hay suspensión posible del plazo de caducidad, que opera en sus propios términos y alcance temporal, a pesar de que se interpusiera la demanda, como antes se dijo."

Son también numerosas las sentencias en las que, analizando supuestos de asistencia de la empresa a un acto de conciliación no preceptivo, vienen a sostener, al igual que hace esta parte, que el mero hecho de acudir al acto de conciliación no puede equipararse a una concurrencia de voluntades de someterse al procedimiento conciliatorio que deba conllevar la suspensión del plazo. Así:

- Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de Valladolid, de 13 de enero de 2016 (LA LEY 2487/2016).

- Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de Valladolid, de 7 de enero de 2015 (LA LEY 216144/2015).

- Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de Santa Cruz de Tenerife, de 10 de febrero de 2017 (LA LEY 116440/2017).

- Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de 30 de marzo de 2017 (JUR\2017\175586).

- Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 3 de julio de 2014 (JUR\2014\241022).

CUARTO. - La respuesta al motivo de censura jurídica que precede debe ser desestimatoria, por las siguientes razones:

* Sin perjuicio de que la Ley está por encima del Convenio, como fuente normativa ( artículo 3 ET), atendiendo al artículo 64.1 LJS, no existía obligación de someterse a la conciliación previa, aun cuando el art. 91 del Convenio de aplicación, así lo requiera, por lo que dicho acto para que tuviese la eficacia suspensiva que interesan los impugnantes, a los efectos prevenidos en apartado 3 del referido art. 64 LJS, literalmente exige que hubiese habido " un previo acuerdo" entre los litigantes para asistir al acto conciliatorio, acuerdo que, debía ostentar las características de ser " común", "en tiempo" y "voluntariamente".

Ninguno de los litigantes aporta prueba, y, por ende, no existe reflejo en ningún hecho probado, sobre dichos extremos. Por lo que ninguna eficacia a efectos de interrupción de la caducidad, se le puede otorgar al acto celebrado en el SERCLA (hecho probado 7º).

* No obstante, lo expuesto, de conformidad con el artículo 138.1 LJS en relación con el artículo 59.4 ET, el plazo de caducidad de los veinte días para formular demanda, no comenzará a computarse hasta que tenga lugar la " notificación por escrito" de la decisión empresarial a los trabajadores o sus representantes. Forma escrita de la notificación que se constituye en un elemento esencial para evitar la indefensión del trabajador, ante actitudes empresariales, que tratan de evitar las consecuencias que conlleva el reconocimiento de que existe aquella modificación.

* La empresa, según la sentencia recurrida, negó eficacia al acta de fecha 17-11-2021 (decía la empresa que la demanda " se basa en el borrador del acta...cuya redacción no ha sido aprobada...con lo que su valor probatorio ha de ser nulo..."), para sustentar que los sindicatos demandantes, no tenían acción.

* De conformidad con el artículo 138.1 LJS, no existe ningún documento escrito que, por parte de la empresa, se notifique a los trabajadores o a sus representantes la modificación en el calendario de vacaciones.

* Cuando la modificación sustancial no se presenta externamente como tal por la empresa, no puede jugar el excepcional plazo de caducidad previsto para impugnarla ( STC 126/2004, de 19 de julio). En los presentes hechos, se niega por la empresa que haya existido dicha modificación.

* La empresa, ha incumplido el artículo 41.4 y 5 ET, no existe periodo de consultas, no existe acuerdo alguno, exigiendo el apartado quinto de aquel precepto: "5. La decisión sobre la modificación colectiva de las condiciones de trabajo será notificada por el empresario a los trabajadores una vez finalizado el periodo de consultas sin acuerdo y surtirá efectos en el plazo de los siete días siguientes a su notificación." Al no existir dicha notificación, no existe el dies a quo desde el que se pueda iniciar el cómputo de caducidad.

* En el hecho probado tercero, se puede leer: "8. (...) Se enviará un modelo a las tiendas para que los trabajadores marquen las quincenas.". Es decir, hasta que no se recibiese aquel modelo, no se tendría conocimiento de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo. No existe fecha en que se notifico aquel modelo a los trabajadores.

* Como se desprende del tenor literal del hecho probado tercero, en aquella reunión del 17-11-2021, " La empresa informa..."; " explica" al Comité, lo que es distinto a que se " notifique por escrito" al Comité, (" La empresa informa que para tiendas ha elaborado un calendario de vacaciones (...)." " También se explica al Comité que hay un nuevo procedimiento.").

QUINTO. - En el motivo tercero, la empresa recurrente, de forma subsidiaria al motivo destinado a la caducidad, invoca la infracción por aplicación indebida del artículo 41.1 ET, basándose en síntesis, en el fundamento cuarto párrafo quinto de la sentencia recurrida (" De la prueba practicada, considero acreditado que, en años anteriores a 2022, el sistema de organización de las vacaciones se ha venido organizando de una forma muy similar a como se planteó inicialmente, por lo que el disfrute de las vacaciones sigue siendo sustancialmente idéntico al de años anteriores, si bien, para paliar los problemas que se habían producido con anterioridad, -en el que se seguía un sistema caótico de solicitud por cada tienda (solicitudes individuales por escrito, menajes de wasap, folios escritos a mano etc)-, se ha querido racionalizar esas peticiones, unificando el formulario, de forma que se entrega a cada encargado de tienda a final de año la misma hoja de excell en la que se van apuntando los turnos vacacionales de sus empleados conforme a sus preferencias y criterios de organización y temporales, de manera que RRHH disponga de un único modelo que le facilite la gestión de dichas vacaciones". ), para afirmar que no ha existido modificación sustancial de las condiciones de trabajo, sino una simplificación en la gestión de las vacaciones del personal, no un cambio en el disfrute de tales vacaciones. Sin perjuicio de que como aclara la responsable de RRHH, el mes de diciembre no es oportuno para el disfrute de las mismas, por razones logísticas, es un mes muy fuerte en el que hay mucha venta, y se van exponiendo una serie de datos sobre las ventas en el mes de diciembre, según el documento nº 9 (folio 106).

Por lo que se concluye, pidiendo que se revoque la Sentencia de Instancia y declararse, con carácter principal, la caducidad de la acción sin entrar a valorar el fondo del asunto y, de forma subsidiaria, la inexistencia de modificación sustancial colectiva alguna de las condiciones de trabajo.

SEXTO. - 1. La respuesta a la precedente censura jurídica no puede ser estimada, partiendo de los inmodificados hechos declarados probados. A tal efecto, tanto del hecho probado tercero como del cuarto, es incuestionable que existió una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, como incluso los propios actos de los litigantes lo confirman, ya que, de otro modo, no cabría encontrarle sentido a que se reuniesen el día 17-11-2021.

No se está en presencia de una " simplificación en la gestión de las vacaciones", sino que, evitando la técnica del espigueo, la sentencia recurrida en el fundamento cuarto, específica donde reside realmente aquella modificación, al decir: " El problema ha venido constituido -y esa es la piedra de toque del presente procedimiento- porque la empresa, unilateralmente, ha decidido suprimir el mes de diciembre de dicho calendario, que en definitiva se plasma en la hoja de Excel propuesta ahora por RRHH;" .

La sentencia de instancia, pone de relieve la contradicción en la que incurre la responsable de RRHH, ya que por un lado afirma que, no se ha prohibido en ningún caso disfrutar las vacaciones en el mes de diciembre, pero " choca frontalmente con la supresión del mes de diciembre del formulario del calendario de vacaciones.".

2. Estamos en presencia de una decisión empresarial que altera y transforma uno de los aspectos fundamentales de la relación laboral, como es el derecho al descanso anual en la época previamente pactada, o normativamente fijada, por lo que concurre una modificación sustancial de las condiciones de trabajo ( STS 25-11-2015 Rec 229/2014).

3. A partir de los datos expuestos, la conducta empresarial ha infringido: - el artículo 38 ET, que exige que las vacaciones deben ser acordes a lo pactado en el Convenio Colectivo o contrato individual, y cuyos periodos de disfrute deben ser fijados de común acuerdo; - y el artículo 12 del Convenio Colectivo Dependencia Mercantil Provincia de Almería, al disponer que: "Las vacaciones se disfrutarán en la época que, de común acuerdo, fijen el trabajador y la empresa, pudiendo los trabajadores establecer un orden rotativo para el disfrute de las mismas." No siendo ajustado a la legalidad, la exclusión unilateral por decisión empresarial del mes de diciembre como periodo hábil para el disfrute de las vacaciones anuales, eludiendo el procedimiento previsto en el artículo 41 ET, ante la falta de acuerdo.

SÉPTIMO. - De conformidad con el artículo 235. 2 LJS no procede la condena en costas.

Por los razonamientos expuestos se desestima el recurso y se confirma la sentencia de instancia.