Sentencia Social 582/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1671/2022 de 23 de marzo del 2023

PRIMERO.- Se alza la empresa contra la sentencia en que estimando la demanda interpuesta contra DIRECCION007. y con intervención del Ministerio Fiscal, se declara la nulidad del despido y se condena a la demandada a la inmediata readmisión del trabajador y al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que la readmisión sea efectiva. Además la empresa demandada deberá abonar la suma de 6251 euros en concepto de indemnización por los daños morales causados.

Argumentaba el juzgador a quo:

"...Por la parte actora se formula demanda solicitando se declare nulo el despido realizado por la empresa, alegando que con el mismo se ha producido una situación discriminatoria al ser cesado el trabajador como consecuencia de su situación de discapacidad. Subsidiariamente se interesa que se reconozca el despido como improcedente. La parte demandada formula oposición, indicando que su actuación no podría dar lugar a la nulidad en ningún caso y que el despido se encuentra justificado por lo que debería declararse la procedencia del mismo.

En cuanto a los hechos declarados probados el primero relativo a las circunstancias laborales del trabajador no es discutido. Los hechos segundo y tercero resultan de la documental aportada y tampoco son controvertidos. El hecho cuarto ha quedado acreditado con el interrogatorio del representante de la empresa y la testifical de la hermana del demandante, creíble plenamente a juicio de este Juzgador. El hecho quinto consta en virtud del interrogatorio del representante de la empresa D. Rafael y de la testifical de la hermana del demandante.

También en virtud de la testifical del coordinador D. Matías. El hecho sexto relativo a la situación médica del trabajador consta mediante la documental consistente en dos informes de la unidad de salud mental y del psiquiatra que atendió al trabajador en fecha 8 de junio de 2021, corroborados igualmente mediante la testifical de la hermana del demandante. También mediante la documental consistente en la resolución de la Consejería de la Junta de Andalucía en relación al grado de discapacidad. El hecho séptimo es reproducción parcial del informe del técnico de la unidad de apoyo de la empresa que se solicitó y fue aportado de forma previa a la celebración de la vista, reconociendo el representante y el coordinador de la empresa que habían tenido ciertas quejas sobre el demandante cuando se produce el cambio de puesto a los servicios del Ministerio de Defensa. Los hechos octavo y noveno no son discutidos.

El artículo 54 ET se refiere al despido disciplinario, estableciendo que "El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador", señalando a continuación que se considerarán incumplimientos contractuales entre otros la transgresión de la buena fe contractual. Por su parte el artículo 55 prevé que el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos, pudiendo establecerse por convenio colectivo otras exigencias formales. Dicho despido será calificado como procedente, improcedente o nulo según los casos.

Constituye doctrina jurisprudencial inveterada ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 28 de enero de 1.984, 18 y 21 de junio de 1.985, 12 y 17 de julio, 13 y 23 de octubre y 11 de noviembre de 1.986, 7 de junio, 11 de julio y 5 de diciembre de 1.988, 20 de febrero y 3 y 19 de abril de 1.991), la de que en las cuestiones situadas en el área disciplinaria o sancionadora de esta rama del ordenamiento jurídico, han de ponderarse todos sus aspectos, objetivos y subjetivos, pues los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, y en este orden de cosas, no puede operarse objetiva y automáticamente, sino que tales elementos han de enlazarse para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, pues en definitiva, se juzga sobre la conducta observada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas.

En relación a la transgresión de la buena fe contractual señala la STS de 19-07-2010 lo siguiente:

"También cuando se trata de supuestos de transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, sino que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un "incumplimiento grave y culpable del trabajador" por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento".

En el presente caso se produce el despido disciplinario del trabajador sustentado en los hechos que figuran en la carta de despido y que se han considerado probados, es decir que teniendo asignada la función de conserje en un colegio el día 9 de junio de 2021, se dirigió al comedor del centro y una vez allí cogió unas piezas de fruta y dirigiéndose a los menores que se encontraban en el lugar simuló ser profesor y dar una especie de clase.

Es evidente que la actuación del trabajador no es la adecuada y que claramente es reprochable y en principio sancionable, ahora bien es dudoso que tenga la intensidad suficiente como para que fuese merecedora de una sanción como el despido en relación a un trabajador sin antecedentes negativos en la empresa. No se trata de un establecimiento de venta al público en el que el trabajador se apropie de productos destinados a la venta, sino del consumo puntual de un producto del comedor desconociéndose si este tipo de conductas es tolerada en mayor o menor grado por el centro. De hecho el testigo y coordinador de la empresa manifestó que la propia directora del centro le dijo que a lo mejor el demandante no sabía que no podía coger una fruta. En cuanto a que se dirigiera a los alumnos, siendo reprochable no parece que por ese acto puntual se pueda justificar un despido. Del mismo modo es sancionable marcharse puntualmente del lugar de trabajo del conserje en el acceso al centro para ir al comedor, pero no con el despido. Existe también una referencia en la carta a la existencia de un rendimiento cada vez menor y deficiente en relación a otros trabajadores comparables, extremo este que no ha sido acreditado.

De todos modos, para que la conducta del trabajador pueda ser reprochable y sancionada por la empresa debe concurrir un requisito adicional como es la culpabilidad. En el presente caso dicho presupuesto no existe. Consta acreditado que el trabajador ya en mayo se encontraba nervioso, preocupado y con incertidumbre ante el cambio de puesto de trabajo a los servicios del Ministerio de Defensa, y que el día de antes de producirse los hechos fue atendido en la unidad de salud mental por presentar claros síntomas de una descompensación maníaca, se le reajustó al alza el tratamiento a pesar de lo

cual inició IT en fecha 14-06-2021 con el diagnóstico de DIRECCION006.

El demandante sufrió en ese momento una descompensación maniforme del DIRECCION006 que padece y que al parecer fue controlado tras unos meses de tratamiento. Según cualquier enciclopedia médica, el episodio maniforme se define como un episodio de elevación patológica del ánimo que se manifiesta con síntomas emocionales (animo eufórico, expansivo o irritable en forma persistente e inapropiada, autovaloración u optimismo exagerados o clara grandiosidad) y conductuales (verborrea y lenguaje apresurado, aceleramiento

del pensamiento que se manifiesta como ideofugalidad, distraibilidad, aumento de la actividad orientada a objetivos o intencionada o aumento de la actividad psicomotora, pudiendo llegar a la agitación, involucramiento excesivo en

actividades placenteras y potencialmente riesgosas, frecuentes indiscreciones y juicios sociales inadecuados, sumado a conductas impulsivas).

Es más, desde la unidad de apoyo se conocía que el demandante ya presentaba desde un mes antes un claro estado de nerviosismo e intranquilidad ante el cambio en el puesto de trabajo que llevaba desempeñando desde años atrás, ese cambio de puesto se produce y se comunica que se estaban dando situaciones extrañas con el demandante, y a pesar de estos antecedentes se decide enviar al demandante un día concreto a

realizar una sustitución en un colegio como conserje, lo cual no podía sino generar un mayor grado de ansiedad y colaborar en su descompensación.

Los actos que el demandante pudiera realizar en ese estado de crisis psiquiátrica en modo alguno pueden servir para justificar un despido. La calificación de improcedencia por tanto es clara.

En este sentido es muy reiterada la Jurisprudencia que se pronuncia de este modo, sirviendo de ejemplo la STSJ de Canarias (Las Palmas) de 5-03-2015:

"la Jurisprudencia, desde antiguo se ha cuidado de precisar que para que una conducta infractora sea culpable es preciso que sea atribuible a título de dolo o negligencia inexcusable, excluyéndose la concurrencia de dicho elemento en aquellos supuestos en que el trabajador no reúne las condiciones psíquicas que constituyen el presupuesto de la imputabilidad, es decir, la capacidad de entendimiento y la libertad de decisión ( SSTS 11/05/88 (RJ 1988, 3605 ); 26/01/87 (RJ 1987, 132 ); 27/11/84 (RJ 1984, 5903)), ponderando igualmente como factor que degrada la culpabilidad y en consecuencia atenúa la gravedad del comportamiento infractor aquellas alteraciones anímicas que aunque no tengan entidad suficiente para privar plenamente al sujeto de consciencia de sus acciones revelan que su comportamiento no fue voluntario ni intencionado sino fruto exclusivo de una crisis aguda de la enfermedad que limita su

imputabilidad ( STS 21/05/86 (RJ 1986, 2599))".

La parte actora solicita de manera principal la calificación del despido como nulo y la sustenta en que nos encontramos ante una actuación discriminatoria debido a la discapacidad del demandante.

La parte actora también hace alguna referencia a los supuestos en los que un trabajador inicia una situación de IT y existe una apariencia de discapacidad.

Sobre la incidencia de la IT en estos casos en la calificación del despido se pronuncia la STS de 15-09-2020: "Ello supone que la enfermedad -sea curable o incurable- puede equipararse a discapacidad si acarrea limitación, siempre que, además, tal limitación sea de larga duración. En concreto, el Tribunal de la Unión señala que el concepto de discapacidad "comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con losdemás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración.

(...) No cabe sostener que, con carácter genérico, toda decisión ilícita de la empresa, como lo es el despido no justificado, constituye una lesión de derechos fundamentales cuando se dé la circunstancia de que afecta a un trabajador que hubiere estado en situación de IT previamente. Para que el despido pueda ser calificado de nulo, por discriminatorio, es preciso que dicho trabajador sufra algún tipo de discapacidad en los términos expresados en la definición antes transcrita".

Ahora bien, este Juzgador estima que más que ante un cese debido a la mera situación de IT del trabajador y una apariencia de discapacidad, en este caso lo que se habría producido en su caso como también señala la parte actora es una discriminación por la propia situación de discapacidad del trabajador, que no es aparente sino real independientemente de que se encontrase o no en situación de IT en la fecha del cese. Su condición de discapacitado resulta acreditada en atención a lo dispuesto en el art. 4 del RDL 1/2013.

Como recoge la STSJ de Cataluña de 22-05-2018 "En cuanto a la prohibición de discriminación, las personas con discapacidad, como grupo vulnerable, han sido y son objeto de discriminación y de trato desigual. Por esa razón, la discapacidad, como motivo específico de discriminación, puede apreciarse en diversos instrumentos internacionales y supranacionales, aunque sólo se cite en los más recientes de forma expresa. En este sentido, a nivel interno, la Constitución, en su art.14 no cita con carácter expreso la discapacidad, como motivo de discriminación, lo que no ha impedido que el TC haya entendido la discapacidad incluida dentro de la cláusula de apertura de los motivos de discriminación que contiene el art.14 ("cualquier otra circunstancia personal o social"), como resulta de sus SSTC 269/1994, de 3 de octubre (RTC 1994, 269), sobre reserva porcentual de plazas para personas con discapacidad, o la más reciente STC 10/2014 de 27 enero (RTC 2014, 10), en la que tacha de discriminatoria por discapacidad, con expresa cita de la CDPD, la remisión a un centro de educación especial sin motivación suficiente de un niño con autismo, en lugar de integrarle en el circuito ordinario de educación.

En el ámbito de la ONU, respecto de las personas con discapacidad, hay que destacar:

- La Convención de 13 de diciembre de 2006 sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD), que desarrolla en su art.27, dedicado al Trabajo y empleo, los derechos de las personas con discapacidad, fundamentalmente, el derecho a trabajar en igualdad de condiciones que los demás, y a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente elegido o aceptado en un mercado y un entorno laborales que sean abiertos, inclusivos y accesibles para ellos/as.

En el marco de la Unión Europea:

- El art.26 de la CDFUE , reconoce el derecho a beneficiarse de medidas que garanticen su autonomía, su integración social y profesional y su participación en la vida de la comunidad.

- El art.19 TFUE dota de competencia a la UE para -dentro de los límites de las competencias que tiene atribuidas- adoptar acciones adecuadas para luchar contra la discriminación por motivos, entre otros, de discapacidad.

- La Directiva 2000/78 de 27 de diciembre , relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trabajo en el empleo y la ocupación.

- La Decisión 2010/48/CE del Consejo, de 26 de noviembre de 2009 , por la que la UE se adhiere a la Convención de la ONU sobre Personas con Discapacidad (CDPD)

En nuestro marco interno, el RDL 1/2013, de 29 de noviembre, en su art. 35 , establece las garantías del derecho al trabajo de las personas con discapacidad, fundamentalmente los principios de igualdad de trato y prohibición de discriminación, directa o indirecta, así como también del acoso.

En fin, el art. 17 ET contempla la nulidad de los actos del empresario, entre ellos el despido, que sean discriminatorios por motivo de discapacidad".

Se plantea por tanto que la actuación de la empresa ha sido discriminatoria por razón de la discapacidad del trabajador. Aunque la Jurisprudencia ya lo venía interpretando así, la LRJS lo contempló de forma específica en el art. 96.1 LRJS, que establece: "En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

En este caso se ha de considerar que existe el indicio suficiente que exige el precepto para provocar que sea la empresa quien otorgue una justificación suficiente a la decisión empresarial. El trabajador tiene reconocida una discapacidad a causa de su patología psiquiátrica, y cuando se produce el despido a finales del mes de julio, la empresa era plenamente conocedora de que el demandante había sufrido un episodio de descompensación de su trastorno bipolar que había requerido de atención urgente el día anterior a los hechos. Ello es así porque se lo había trasladado la hermana del actor al representante de la empresa, y así se había informado también al técnico de la unidad de apoyo a la actividad profesional. Con dichos antecedentes el despido en ningún caso podría considerarse como justificado, al ser plenamente desproporcionado y ser la conducta carente de culpabilidad.

Es cierto que se trata de un centro especial de empleo en el que el resto de trabajadores tiene algún tipo de discapacidad, pero ello no excluye que estemos ante un indicio válido. En este sentido la STSJ del País Vasco de 6-

05-2014: "Que la empresa supiese que era persona con discapacidad cuando fue contratado o que no consten incumplimientos en materia de contratación de trabajadores con discapacidad o haya medidas alterativas al cupo de trabajadores con discapacidad o que haya proporcionado al demandante aparcamiento en el centro de trabajo no difuminan la fuerza indiciaria de los anteriores datos, pues los alegados por la empresa son perfectamente compatibles con la conclusión de que el demandante haya sido despedido por causa de su discapacidad (progresiva en el tiempo) y con el dato - no negado de que existen otros muchos trabajadores de la misma categoría profesional del demandante, de menor antigüedad que éste y que siguen en la empresa demandada".

Frente al indicio expuesto, la empresa no aporta una justificación objetiva y razonable de su actuación, lo que lleva a concluir que la demandada lo que hace es reaccionar frente al padecimiento de una dolencia psíquica del demandante. Esto es así porque la conducta que sustenta el despido no tiene en principio intensidad suficiente para justificarlo, pero sobre todo porque los hechos se producen a principios de junio y después de que tengan lugar el representante de la empresa tiene conocimiento de que el trabajador había requerido asistencia en salud mental y estaba atravesando una crisis, y ello lo corrobora el técnico de la unidad de apoyo en sus sucesivas intervenciones con el demandante, y este técnico debe tener algún tipo de comunicación con la empresa pues realiza con ella reuniones mensuales como manifestó el representante de la empresa. También este reconoció que se entrevistó con el trabajador y este ya le expuso antes de producirse el cambio que tenía ciertas limitaciones para los turnos porque ello podía afectar a la medicación de su trastorno.

Por tanto, cuando a finales de julio la empresa decide despedir, ya sabía que el demandante tiene la actuación con la que se justifica el despido bajo los efectos de una crisis psiquiátrica, y que esos actos en modo alguno podrían sustentar el cese pues se produjeron en un momento en el que el trabajador no podía ser responsable de lo que hacía. Es más, el representante de la empresa y la hermana del trabajador ante la situación mental de éste deciden adelantar

sus vacaciones para evitar que siguiera trabajando de forma temporal, aunque poco después también inició una IT. Pese a ello se toma la decisión de despedir mes y medio después, lo que sólo puede entenderse desde la consideración de que se quería prescindir de un trabajador cuyos problemas psíquicos podían ser problemáticos para la empresa.

En definitiva el demandante tiene una limitación duradera calificada de discapacidad del 33% y no se ha producido su despido por un real incumplimiento de sus obligaciones laborales. Esta discapacidad psíquica es la que ha motivado el cese y ello vulnera la prohibición de discriminación contenida en el artículo 2.2.a) de la Directiva 2000/78/CE y en el artículo 2.c del Real Decreto Legislativo 1/2013, así como el art. 14 CE, por lo que existe motivo para calificar como nulo ese despido con las consecuencias y efectos jurídicos establecidos en el artículo 55 del ET.

En un supuesto similar llega a la misma conclusión la STSJ de Asturias de 13-12-2016: "La trabajadora despedida tiene reconocido un grado de discapacidad del 34%, por padecer colitis ulcerosa. El tratamiento pautado por el servicio de digestivo del HOSPITAL000 determina que tenga que acudir con frecuencia a consultas pautadas, tanto en ese centro, como en otras clínicas o establecimientos sanitarios. La empleadora conoce la discapacidad de la demandante, y dicha condición motivó que un miembro del comité de empresa recabara información al comité de seguridad y salud sobre las medidas adoptadas por la empresa en relación con los problemas de salud de la trabajadora, que no recibió respuesta.

A este conjunto de circunstancias -que ya constituyen indicios más que razonables de que la decisión empresarial de despido pudiera ser discriminatoria por razón de discapacidad- se añade el dato relevante de que la gran mayoría de los hechos que figuran en la carta de despido están vinculados a incidencias o retrasos de la trabajadora derivados de su asistencia a consultas médicas para tratar la colitis ulcerosa determinante de su discapacidad.

La apariencia creada por estos indicios aportados por la demandante, sólo podría destruirse probando que las causas alegadas en la carta de despido explicaban objetiva, y proporcionadamente su decisión, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador del derecho fundamental, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión del derecho. Nada de esto ha acontecido.

La Magistrada "a quo" valoró exhaustiva y detalladamente la prueba practicada -sobre todo documental y testifical- alcanzando una conclusión contundente que se revela adecuada a las circunstancias del caso.

La recurrente pasa por alto esas consideraciones y pretende obviar sus efectos jurídicos con alegaciones sustentadas en interpretaciones parciales y sesgadas de los razonamientos contenidos en la sentencia 62/2008 del Tribunal Constitucional y en la más reciente dictada por el Tribunal Supremo el 3 de mayo de 2016 para rechazar la nulidad del despido de trabajadores enfermos o en situación de incapacidad temporal, que no permiten desvirtuar la acertada

conclusión de la Juzgadora de instancia porque la trabajadora despedida en el supuesto que ahora nos ocupa no solo está enferma sino que tiene reconocida una discapacidad, y esa es precisamente la circunstancia que determinó la declaración de nulidad de la decisión extintiva por discriminatoria".

En otro supuesto similar también acoge la calificación de nulidad del despido la STSJ de Cataluña de 8-11-2019: "Pues bien, tal como se razona en el fundamento de derecho quinto de la sentencia de instancia, resulta que del contenido de sus hechos declarados probados se podía desprender que la discapacidad que sufre la trabajadora era la causa o la concausa de su despido, de modo que de acuerdo con la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 49/2003, de 16 de abril , correspondía a la empresa demostrar que su actuación, despidiéndola, era ajena a toda discriminación, eliminando toda sospecha de que ocultaba la lesión de una derecho fundamental de la trabajadora, en este caso su discriminación por sufrir una discapacidad.

Dejado sentado lo anteriormente expuesto, la sentencia de instancia analiza en el fundamento de derecho sexto la aplicación a este caso concreto los motivos de despido alegados por la empresa, no presentarse en ciertas escaleras y no efectuar el servicio por no constar la firma del Presidente de la Comunidad en relación con el calendario laboral del mes de diciembre de 2017, llegando a la conclusión que el despido de la trabajadora que llevaba 19 años en la empresa sin que hubiera tenido ningún tipo de sanción, teniendo reconocida una discapacidad psíquica del 53%, conociendo de primera mano la empresa que en el momento del despido estaba afecta de un brote psicótico derivado de su discapacidad, no resulta proporcionado ni objetivo ni razonable.

Una vez así las cosas, resulta aplicable la Directiva 2000/78/CE, del Consejo , de 27 de noviembre, que establece que el principio de igualdad de trato es incompatible con toda discriminación directa o indirecta derivada de discapacidad, Directiva que ha sido traspuesta a nuestro ordenamiento jurídico por la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, dando lugar a la modificación del art.4.2.c ) incluyendo el derecho de los trabajadores en la relación laboral "a no ser discriminados por razón de discapacidad, siempre que se hallasen en condiciones de aptitud para desempeñar el trabajo o empleo de que se trate", disponiendo el art. 4.2 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, que "a todos los efectos, tendrán la consideración de personas con discapacidad aquellas a quienes se les haya reconocido un grado de discapacidad igual o superior al 33 por ciento" (en el caso de autos es del 53%), estando ante un supuesto en que se despide a una trabajadora que está en situación de Incapacidad Temporal, lo que en principio no sería nulo, pero que también tenía reconocida una discapacidad psíquica del 53%, bastante superior al 33% que establece la normativa reseñada para tener la condición de discapacitado".

También es relevante el que la empresa siendo conocedora de los desajustes que se estaban produciendo en la situación mental del trabajador como consecuencia de su cambio de puesto de trabajo (de los que sabía el representante de la empresa, el coordinador, y el técnico de la unidad de apoyo), no solo no adoptó medidas para paliar dicha situación, sino que el día en que ocurren los hechos motivadores del despido lo envían de forma puntual a un servicio completamente nuevo, lo que podía perjudicar aún más su estado psicológico.

La empresa no puede actuar de manera inadecuada en la asignación de tareas al trabajador, y una vez que se produce un acto incorrecto en parte causado por esa propia distribución del trabajo, usarlo para proceder al despido. La

empresa tenía un deber de ajustar la actividad del trabajador a su situación de discapacidad dentro de unos términos razonables ( art. 23 RDL 1/2013), y no lo hizo, empeorando su estado médico.

Sobre la obligación empresarial en esta materia se pronuncia la STSJ de Galicia de 13-05-2020: "La resolución de instancia analiza la doctrina sentada por la STS de 22-2-2018 (RJ 2018, 913) para llegar a la conclusión estimatoria de la nulidad por discapacidad. En primer lugar, que la patología de hombro era de carácter duradero y así la indicó el Servicio de Prevención a la empresa, lo reconoce la perito y, en realidad, tampoco se niega por la empresa que, en base a ello, acuerda el despido por "ineptitud sobrevenida". Y, en segundo lugar, que existió una insuficiencia de medidas de ajuste razonable.

Ciertamente, el considerando 17 de la Directiva señala que no obliga a mantener en un puesto de trabajo a una persona no competente o capacitada, pero la sentencia HK Danmark de 11-4-2013 (TJCE 2013, 122) y sus conclusiones apuntan expresamente la posibilidad de que los ajustes razonables se produzcan con el objetivo de mantener el empleo, sosteniendo

que "[...] lo determinante ha de ser si una medida concreta puede contribuir a que una persona con discapacidad pueda emprender una profesión o seguir desempeñándola."

(...) El artículo 5 de la Directiva 2000/78 conceptualiza la medida de adaptación como una obligación dirigida a los empresarios, según la cual deberán realizarse ajustes razonables a fin de cumplir con el principio de igualdad de trato de este colectivo. No obstante, el empresario quedará eximido de su cumplimiento en aquellos supuestos en los que la adopción de las medidas suponga una carga excesiva, circunstancia esta que no se producirá cuando la actuación empresarial sea paliada en grado suficiente mediante medidas existentes en el Estado Miembro. El considerando 20 de la Directiva 2000/78 ofrece, incluso, algunos ejemplos del tipo de adaptaciones que pueden incardinarse en esta obligación, tales como adaptación de instalaciones, equipamientos, pautas de trabajo, asignación de funciones o provisión de medios de formación o encuadre.

Se trata, pues, de una obligación empresarial, con entidad propia, incardinada dentro de la tutela antidiscriminatoria, dado que el art. 2 de la Convención de Nueva York en que se fundamenta, cuando establece la definición de la "discriminación por motivos de discapacidad" expresamente señala que "Incluye todas las formas de discriminación, entre ellas, la denegación de ajustes razonables". En consonancia, el art. 63 del Texto refundido 1/2013 establece que la no realización de ajustes razonables supone una vulneración del principio de igualdad, recogiendo el concepto de ajuste razonable con respecto al ámbito laboral el art. 40".

Por todo lo anterior procede declarar la nulidad del despido.

Conforme al art. 55 ET la demandada deberá inmediatamente readmitir al actor en su puesto de trabajo. Igualmente en aplicación del art. 55 ET, procede condenar a la demandada al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que la readmisión sea efectiva.

Por otro lado solicitada indemnización por el daño moral causado a tenor del art. 183 LRJS, procede reconocer la misma.

Como recoge la STS de 24 de octubre de 2019 (RJ 2019, 4923), recurso 12/2019: "Una recapitulación histórica de la doctrina de esta Sala en materia de indemnización por vulneración de derechos fundamentales es la que lleva a cabo la STS 13 de diciembre de 2018 (RJ 2018, 6024), Recurso: 3/2018 : tras una etapa inicial de concesión automática en la que se entendió procedente la condena al pago de la indemnización por los daños morales causados, sin necesidad de que se acreditara un específico perjuicio, considerando que éste debía de presumirse (así, STS/4ª de 9 junio 1993 (RJ 1993, 4553) -rcud. 3856/1992 - y 8 mayo 1995 (RJ 1995, 3752) -rec. 1319/1994 -), se pasó a exigir la justificación de la reclamación acreditando indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pudiera asentar la condena (así, STS/4ª de 11 junio 2012 (RJ 2012, 9283) -rcud 3336/2011 - y 15 abril 2013 (RJ 2013, 5129) -rcud. 1114/2012 -).

No obstante, la jurisprudencia se ha ido decantando por entender que "dada la índole del daño moral, existen algunos daños de este carácter cuya existencia se pone de manifiesto a través de la mera acreditación de la lesión... lo que suele suceder, por ejemplo, con las lesiones del derecho al honor o con determinadas conductas antisindicales ..." STS/4ª de 18 julio 2012 (RJ 2012, 9605) -rec. 126 /2011-). Lo que acabamos corroborando en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras el art. 179.3 LRJS y 183.1 y 2 LRJS , en la medida que, si bien es exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada", se contempla la excepción en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada.

Y hemos añadido que el art. 183.2 LRJS viene a atribuir a la indemnización no sólo una función resarcitoria (la utópica restitutio in integrum), sino también la de prevención general ( STS/4ª de 5 febrero (RJ 2015, 895 ) y 13 julio 2015

(RJ 2015, 5010) - rec. 77/2014 y 221/2014, respectivamente-, 18 mayo y 2 noviembre 2016 (RJ 2016, 5844) - rec. 37/2015 y 262/2015, respectivamente-,y 24 enero (RJ 2017, 1615) y 19 diciembre 2017 (RJ 2017, 5973) - rcud. 1902/2015 y 624/2016, respectivamente-)."

En el presente caso existe un despido que se declara nulo por la existencia de una discriminación hacia el trabajador derivada de su situación de discapacidad, por lo que se produce una lesión del derecho fundamental que ha de ser reparada. Es además relevante el perjuicio generado a alguien que con especiales dificultades para acceder a un puesto de trabajo pierde su empleo, y la incidencia que ello puede tener en la mejora de su proceso psicológico. Debe por tanto reconocerse una indemnización por daño moral.

En cuanto al importe de la misma, la STS de 19-05-2020 indica: "Es doctrina de esta Sala que, en principio, la cuantificación de los daños es algo que corresponde al juzgador de instancia y que solamente debe ser revisada si es manifiestamente irrazonable o arbitraria. Así, la STS de 25/1/2010 (Rec. Cas.40/2009 (RJ 2010, 3125) ) afirma: "conforme a nuestra doctrina ( STS de 16 de marzo de 1998 (RJ 1998, 2993) (Rec. 1884/97 ) y 12 de diciembre de 2005 (RJ 2006, 2876) (Rec. 59/05 ) el órgano jurisdiccional, atendidas las circunstancias del caso, fijará el importe de la indemnización a su prudente arbitrio, sin que su decisión pueda ser revisada por el Tribunal que conozca del recurso, salvo que sea desproporcionada o irrazonable".

En el asunto sometido a la consideración de la Sala, el Juzgado de instancia ha fijado el importe de la indemnización por daños morales en 48.080 €, aplicando la sanción prevista en el RD Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, LISOS, para las infracciones muy graves, en su grado medio.

La aplicación del importe de las sanciones fijado en la LISOS como criterio orientativo para fijar el importe de la indemnización por daños y perjuicios ha sido expresamente admitido por la constante jurisprudencia de esta Sala y por el Tribunal Constitucional".

Acudiendo a dicho criterio orientativo, en este caso existe una infracción de la empresa que se puede enmarcar en el art. 8.12 de la LISOS donde se prevé como infracción muy grave Las decisiones unilaterales de la empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de edad o discapacidad o favorables o adversas en materia de retribuciones, jornadas, formación, promoción y demás condiciones de trabajo, por circunstancias de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición

social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa o lengua dentro del Estado español. En su grado mínimo la sanción es de 6251 a 25000 euros (en la redacción vigente al tiempo de producirse la infracción). Por similitud a la misma, se estima adecuada la cantidad de 6251 euros en concepto de indemnización que fue solicitada por la parte demandante".

Segundo.- Planteamiento del recurso empresarial, que ha sido impugnado de contrario. El Ministerio Fiscal informa a favor de la estimación del recurso empresarial.

AL AMPARO EXCLUSIVO DEL ARTÍCULO 193.C) DE LA LRJS , SE DENUNCIA LA INFRACCIÓN DE LOS ARTÍCULOS 54 Y 55 DEL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES , ASÍ COMO ARTÍCULOS 65 Y 66 DEL CONVENIO COLECTIVO DE APLICACIÓN . PROCEDENCIA DEL DESPIDO.

En primer lugar, quiere comenzar esta parte señalando que la fundamentación jurídica de la Sentencia que se recurre tiene también valor de hecho probado ( Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sede en Granada, de 6 de mayo de 1997, AS 1997\2735 y 2 de abril de 2001 , AS 2001\2504), ya que de ésta ha quedado acreditado que los hechos que motivan el despido disciplinario derivan de un incumplimiento grave y culpable del trabajador, transgrediendo de forma clara la buena fe contractual, tal y como señala el Juzgador de Instancia en el FUNDAMENTO JURÍDICO CUARTO:

"CUARTO.- En el presente caso se produce el despido disciplinario del trabajador sustentado en los hechos que figuran en la carta de despido y que se han considerado probados, es decir que teniendo asignada la función de conserje en un colegio el día 9 de junio de 2021, se dirigió al comedor del centro y una vez allí cogió unas piezas de fruta y dirigiéndose a los menores que se encontraban en el lugar simuló ser profesor y dar una especie de clase. Es evidente que la actuación del trabajador no es la adecuada y que claramente es reprochable y en principio sancionable".

Sentado lo anterior, esta parte entiende que yerra en su conclusión el Juez a quo al reputar nulo el despido efectuado, dicho sea con los máximos respetos y en estrictos términos de defensa, ya que el mismo debe ser calificado como procedente, por los siguientes motivos:

1. Los hechos que motivan el despido disciplinario, sucedidos el 9 de junio de 2021 han quedado acreditados, tal y como se señala en el HECHO PROBADO QUINTO de la Sentencia de Instancia:

"La directora del colegio comunicó luego al coordinador que D. Leon entró al comedor del centro, que cogió varias piezas de fruta, y que simuló ser profesor y dar una especie de clase a los alumnos que estaban en el comedor ".

Por tanto, los hechos adolecen de la suficiente gravedad como para aplicar el Régimen Disciplinario del Convenio Colectivo de aplicación (Discapacidad) y no se puede entender que exista motivo discriminatorio alguno por este hecho, pues todos los trabajadores padecen algún tipo de minusvalía y, de seguir la argumentación de la Sentencia, haría imposible que la Empresa pudiera imponer su poder de control y dirección conforme al art. 20 del Estatuto de los Trabajadores .

Además, ese mismo HECHO PROBADO QUINTO pone de manifiesto que la hermana y la empresa, unos días después al de los hechos, acordaron adelantar las vacaciones del trabajador, debido a que el comportamiento del mismo no era el adecuado para el desempeño laboral: "El día 11 de junio la hermana del trabajador habló con D. Rafael para explicarle cuál era el estado de su hermano, que no se encontraba bien mentalmente y que no debería trabajar ese día . El Sr. Rafael le contó entonces el incidente que se había producido en el colegio unos días antes y acordaron adelantar las vacaciones que tenía pendientes el demandante al día 12 de junio".

En relación con este hecho, el FUNDAMENTO JURÍDICO OCTAVO, segundo párrafo, señala:

"Es más, el representante de la empresa y la hermana del trabajador ante la situación mental de éste deciden adelantar sus vacaciones para evitar que siguiera trabajando de forma temporal (...)"

2. Se han cumplido todos los requisitos formales. Los hechos son ciertos y concretos, referidos a fechas concretas, donde se detalla la conducta objeto de sanción ( Sentencia del TSJA, Málaga, núm. 1247/2016 de 14 julio. JUR 2017 \34257).

3. En lo que respecta a los incumplimientos laborales que han quedado acreditados, la tipificación realizada por DIRECCION007 en la carta de despido es correcta , por cuanto que:

a) El trabajador no prestó la atención debida, mostrando un grado importante de desobediencia a las instrucciones de los superiores.

b) Utilización prohibida de material del Cliente.

c) Acceder a lugares para los que no tiene autorización, incurriendo en una actitud que demuestra una importante transgresión de la buena fe contractual y pérdida de la confianza en el empleado.

d) Simulación de que era profesor y actuaciones irregulares a niños pequeños de primaria, como impartir clase" a los alumnos presentes, mostrando un comportamiento incorrecto de sus funciones como conserje en ese momento.

Por todo ello, se cumple perfectamente la tipificación por parte de la Empresa en la carta de despido, y los hechos ocurridos que han quedado acreditados, debiendo ser calificado el despido como procedente.

4. En relación con lo expuesto anteriormente, y una vez que ha quedado probado que los hechos revisten la gravedad y culpabilidad necesarios para tipificarse como falta muy grave en el Convenio Colectivo de aplicación, y ser, por tanto, susceptibles de un despido disciplinario, reiterada doctrina judicial ha indicado que la facultad para imponer la sanción corresponde al Empresario, como la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Granada, núm. 2359/2013 de 12 de diciembre . JUR 2014/35930, entre otras:

"Por otro lado, también se ha precisado que ha de tener en cuenta la proporcionalidad de la sanción con la conducta infractora conforme a la teoría gradualista creada y aplicada por el Tribunal Supremo, si bien la jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1993 [RJ 1993, 9065 ] y 11 de Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sede de Granada Juzgado de lo Social núm. 1 de Granada Autos núm. 810/2021 . Sentencia núm. 163/2022 Dte.: Leon. Ddo.: DIRECCION007 Centro Especial de Empleo Andalucía S.L. enero de 2000 [ RJ 2000, 395]), se ha pronunciado también en el sentido de que es al empresario a quien corresponde la facultad de imponer la sanción que estime

Por todo ello, el presente Motivo de Recurso debe ser estimado y, en su virtud, el despido debe declararse procedente.

AL AMPARO DEL ARTÍCULO 193.C) DE LA LRJS , SE DENUNCIA LA INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 55.5 DEL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES . LA DISCAPACIDAD NO ES UN FACTOR DISCRIMINATORIO EN UN CENTRO ESPECIAL DE EMPLEO DONDE LA PLANTILLA ES DISCAPACITADA. IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO.

Subsidiariamente, esta parte entiende que, el despido podrá ser, en todo caso, calificado como improcedente, pero nunca nulo, al no ser éste discriminatorio. La Empresa aportó un móvil razonable y objetivo que justificó la decisión extintiva ( el propio Juez a quo reconoce que los hechos quedan probados, pero no le da la suficiente gravedad como para el despido) y que permite igualmente descartar la existencia de discriminación.

Sin ánimo de ser reiterativos, esta parte ve necesario poner de manifiesto que DIRECCION007 es un Centro Especial de Empleo (tal y como el Magistrado a quo declaró en los Hechos Probados) , que tiene la finalidad de promover la inclusión socio laboral de personas con diversidad física, psíquica o sensorial, trabajando con empresas privadas y públicas, por lo que, no se puede aseverar que el trabajador ha sido despedido por razón de su actual enfermedad, cuando se le ha contratado precisamente por eso, exactamente igual que todos sus compañeros de trabajo.

En este sentido, el hecho de que el actor hubiera sido contratado por un Centro Especial de Empleo es lo que hace que la situación del trabajador no constituye un factor de discriminación, precisamente porque en este tipo de Empresas todos los trabajadores tienen algún tipo de discapacidad y, por tanto, todos parten de dicha situación. Dicho de otro modo, en este caso la discapacidad no es un factor diferencial, sino es un nexo común de toda la Plantilla. Dicho razonamiento implicaría que todos los despidos que realice un CEE pueden ser potencialmente nulos, salvo que sean procedentes, pero nunca podrían ser improcedentes.

En este mismo sentido se ha pronunciado de manera reiterada la Doctrina Judicial, como es el caso de la Sentencia del TSJ Galicia, de 23 de noviembre de 2018, nº 4372/2018 :

"Respecto de esta última denuncia jurídica, de discriminación por razón de discapacidad, cabe decir que, en el supuesto de autos, las propias condiciones y naturaleza del contrato y, particularmente, el hecho de que fuese suscrito para prestar servicios en un centro especial de empleo es lo que hace que la situación de discapacidad del trabajador no constituya un factor de discriminación. En efecto , la relación laboral especial prevista en el Real Decreto 1368/1985, de 17 de julio (RCL 1985, 1982, 2155), se caracteriza, precisamente, porque uno de sus sujetos es, necesaria e ineludiblemente, una persona con discapacidad (arts. 1 y 2 ), de forma que tal condición es conocida y aceptada por la parte empresarial desde el momento mismo de la contratación y durante toda su vigencia . No puede decirse, por tanto, que

apropiada, dentro del margen que establezca la norma de aplicación". Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sede de Granada Juzgado de lo Social núm. 1 de Granada Autos núm. 810/2021. Sentencia núm. 163/2022 Dte.: Leon. Ddo.: DIRECCION007. e xista indicio alguno de discriminación pues si por tal indicio entendemos, con el Tribunal Constitucional (sentencia de 31 de enero de 2000 ), "un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquel acto" -vulnerador de derechos fundamentales-, no hay ocultación posible en un elemento contractual .

En cuanto al móvil discriminatorio por la condición de discapacitado del actor que entiende la recurrente, se ha de señalar que la empresa es un centro especial de empleo y gran parte de sus trabajadores son personas con discapacidad, en mayor o menor grado, contratándose precisamente al actor por ser discapacitado, con lo que difícilmente el despido puede encubrir tal móvil discriminatorio.

En este sentido, como se recoge en los hechos probados (HDP1) el contrato de trabajo de fecha 22 de septiembre de 2017 es temporal de personas con discapacidad en centro especial de empleo, siendo absurdo e ilógico que a quien se contrata, entre otros motivos, por razón de su discapacidad, luego se le despida por ésta.

También la Sentencia del TSJ de Castilla y León, Sede Valladolid, de 4 de julio de 2018, nº rec 882/2018 :

"Sin embargo , las propias condiciones y naturaleza del contrato y, particularmente, el hecho de que fuese suscrito para prestar servicios en un centro especial de empleo es lo que hace que la situación de discapacidad del trabajador no constituya un factor de discriminación. En efecto, la relación laboral especial prevista en el Real Decreto 1368/1985, de 17 de julio, se caracteriza, precisamente, porque uno de sus sujetos es, necesaria e ineludiblemente, una persona con discapacidad (arts. 1 y 2 ), de forma que tal condición es conocida y aceptada por la parte empresarial desde el momento mismo de la contratación y durante toda su vigencia. No puede decirse, por tanto, que exista indicio alguno de discriminación pues si por tal indicio entendemos, con el Tribunal Constitucional (sentencia de 31 de enero de 2000 ), "un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquel acto" -vulnerador de derechos fundamentales-, no hay ocultación posible en un elemento contractual conocido y asumido por ambas partes desde el comienzo mismo de la relación laboral y que sirve de causa a ésta.

En base a lo indicado, queda descartada la nulidad del despido, cuyos incumplimientos en el ámbito de la legalidad ordinaria (despido disciplinario sin comunicación escrita por ausencia del trabajo un solo día), justifican la declaración de su improcedencia (la cual, por otra parte, reconoce la propia empresa) conforme a los arts. 55.1 y 55.4 ET y 108.1 LRJS , con las efectos previstos por los arts. 56 del ET y 110 de la LJS, condenando a la empresa a la readmisión del trabajador o al abono de una indemnización de 208,73 €, así como, en el primer caso, al pago de los salarios devengados desde el despido".

El hecho de que el trabajador sea discapacitado no implica que no se pueda sancionar por parte del empresario, quedando acreditado todo como en este supuesto. C onocido y asumido por ambas partes desde el comienzo mismo de la relación laboral y que sirve de causa a ésta. En este mismo sentido, debemos destacar las CONCLUSIONES DEL MINISTERIO FISCAL en la vista oral celebrada el pasado 9 de marzo de 2022, que esta parte entiende plenamente acertadas y ajustadas a Derecho, en las cuales se expone que no existe razón alguna por la cual se podría apreciar la nulidad del despido. Señala Sra. Fiscal en sus conclusiones:

"Pues a la vista de la prueba practicada, entendemos que no ha quedado acreditada la vulneración de los Derechos Fundamentales alegados de los art. 14 y art. 15 de la Constitución . Tratándose de Derechos Fundamentales para que rija esa inversión de la carga de la prueba es necesario esos indicios de la vulneración, no una mera alegación de los mismos.

Entendemos que la discapacidad del actor aquí no es la causa de su despido, la Empresa DIRECCION007 precisamente ha manifestado que todos sus trabajadores padecen una discapacidad, es el requisito para poder trabajar en esta empresa . Además el actor, el demandante, ya padecía esa misma dolencia, por la cual luego obtuvo esa baja en el momento del despido estaba de baja, por la misma dolencia que siempre ha tenido, y por la que entró en la Empresa.

D. Rafael ha manifestado que la Empresa no ha tenido conocimiento de la dolencia exacta, que es la Unidad de Apoyo la que si conocía esa dolencia, y por la cual podían hacer esa adaptación correspondiente. También se ha manifestado aquí, se ha corroborado por la hermana del actor que ha habido ese cambio de puesto de trabajo, intentando esa adaptación, puesto que se manifestó que tal vez hacer turnos de noche, precisamente por la dolencia del actor no le era adecuada y no era beneficioso para la enfermedad padecida.

Así que por todo ello entendemos que no queda acreditada esa vulneración de los Derechos Fundamentales alegados".

Efectivamente, la enfermedad no es el motivo del despido, es más, la Empresa desconocía la concreta patología; y el cambio de puesto se realizó precisamente para ayudar al actor (el cual, además, tampoco fue impugnado de contrario, si no que estaba de acuerdo con el mismo).

Por todo ello, aun admitiendo que el despido no pudiera ser declarado procedente, y se hubiera producido la inversión de la carga de la prueba al haberse aportado de contrario un indicio razonable de posible vulneración de DD.FF, lo cierto es que la Empresa acreditó en el acto de juicio que la medida adoptada era objetiva y razonable, lo que permite descartar la existencia de móvil discriminatorio.

En este sentido, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia de Galicia, (Sala de lo Social, Sección 1ª), de 4 de octubre de 2005. AS 2005/3569 , considera que la potestad sancionadora puede ser susceptible de distinta valoración jurídica. No es lo mismo acreditar que existe una causa, seria y real para adoptar el despido disciplinario, a que fuera una causa totalmente irreal o directamente no existiera:

" La decisión empresarial será, así válida, aun cuando sin completar los requisitos para aplicar la potestad sancionadora en su grado máximo, se presenta ajena a todo móvil discriminatorio o atentatorio de un derecho fundamental, de manera que Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sede de Granada Juzgado de lo Social núm. 1 de Granada Autos núm. 810/2021. Sentencia núm. 163/2022 Dte.: Leon. Ddo.: DIRECCION007. acreditado el indicio sobre posible lesión de derecho fundamental, en aquellos casos Por ello, los mismos argumentos que sostienen la procedencia del despido sirven ahora, incluso, para entender que en todo caso existió una causa razonable para proceder al despido y, por ende, nunca concurriría la nulidad de la extinción, por lo que, en todo caso, el despido debería ser calificado como improcedente, pero nunca nulo.

Del mismo modo, no existiendo ese móvil discriminatorio, no concurren los presupuestos necesarios para el abono de la indemnización por daños morales derivados de esa supuesta vulneración de derechos fundamentales, por lo que ésta debe ser igualmente dejada sin efecto.

En virtud de cuanto antecede, el presente Motivo de Recurso, subsidiariamente, debe ser estimado, y en consecuencia el despido deberá ser considerado improcedente, revocando asimismo la indemnización por daños morales apreciada en instancia. en que la trascendencia disciplinaria es susceptible de distinta valoración, el empresario ha de probar, tanto que su medida es razonable y objetiva, como que no encubre una conducta contraría a un derecho fundamental, debiendo alcanzar necesariamente dicho resultado probatorio, sin que baste el intentarlo ( STC 95/1993 [RTC 1993, 95] ); es más, se ha excluido la vulneración de derechos fundamentales en supuestos "pluricausales" ( SS. 21/1992 y 135/1990), admitiéndose por el mismo Tribunal Constitucional la improcedencia del despido -que no su nulidad radical- cuando a pesar de los referidos indicios y de que la medida empresarial resultase a la postre antijurídica (por inadecuada), de todas formas se había excluido en el relato fáctico la presencia de cualquier propósito discriminatorio o atentatorio al derecho constitucional invocado, por llegarse a la convicción de que "puesta entre paréntesis" la circunstancia supuestamente determinante de la alegada discriminación (actividad sindical, sexo, raza, etc.), "el despido habría tenido lugar verosímilmente en todo caso, por existir causas suficientes, reales y serias para entender que es razonable la decisión disciplinaria adoptada por el empresario" ( STC 21/1992 de 14 febrero)".

Ahora bien, es preciso distinguir (así sentencias del Tribunal Supremo de 16-10-90 [RJ 1990 , 7688] , 12-11-90 [RJ 1990, 8565 ] y 4-2-91 [RJ 1991, 795] ), entre la imputación de faltas inexistentes, ficticias o irreales y la atribución de incumplimientos objetivables conectados con la conducta laboral, pues en el primer caso la intención fraudulenta de prescindir de un concreto trabajador mediante el ejercicio arbitrario de aparentes facultades empresariales, autoriza la aplicación del art. 108.2.d) de la LPL (despido nulo por discriminación, violación de derechos fundamentales y libertades públicas) en el segundo no, aunque la práctica de los medios de prueba no alcance a convencer al juzgador de la concurrencia de los incumplimientos afirmados o de que su gravedad merezca la sanción de despido, no pudiendo tampoco sostenerse aquella nulidad en la declarada existencia de malas relaciones "conflictividad laboral" cuando no se explica a quien es imputable tal situación de tal modo que la ausencia de la deseable armonía no es equivalente a hostigamiento empresarial".

En mérito de lo expuesto, SUPLICA Sentencia por la que, previa estimación del mismo, se revoque la Sentencia de Instancia y se dicte una nueva por la que:Con carácter principal, se desestime íntegramente la demanda formulada de contrario, declarando la procedencia del despido. Con carácter subsidiario, se declare la improcedencia del despido efectuado por la Empresa, dejando sin efecto la nulidad del despido declarada y, por ende, la condena de indemnización por daños y perjuicios. Y todo cuanto más proceda en Derecho.

Tercero.- Resolución de la censura jurídica.

En esta materia, recordaremos que hemos de partir de que en las cuestiones disciplinarias o sancionadoras, han de ponderarse todos los aspectos, objetivos y subjetivos, pues elementales principios de justicia exigen perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, pues en definitiva, se juzga la conducta del trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas. No todo incumplimiento del contrato por parte del trabajador es constitutivo de despido, sino tan sólo cuando se produzca de forma "grave y culpable", siendo exigible que la conducta sancionada se revele "maliciosa", esto es, a través de " actos voluntarios" que denoten una "intencionalidad u omisión culpable...(imputable) a una torcida voluntad" de su autor ( sentencias del TS de 16-6- 1965 y 5-5- 1980), pues la gravedad de la sanción de que se trata obliga a una interpretación restrictiva de la misma con la consecuente imposición de otras de una menor trascendencia disciplinaria, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien pudieran ser merecedores de sanción, no lo son de la más grave... siendo así necesario resaltar para la valoración de la falta cometida, su entidad, así como las circunstancias personales y de índole profesional de su autor, por el claro matiz subjetivo que la caracteriza. El art. 54.2 del ET establece que entre las conductas que justifican el despido se incluyen las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo, la indisciplina o desobediencia en el trabajo, las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos, y la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo. La valoración de la conducta sancionable ha de hacerse con criterio individualizador ( sentencia del TS de 2-2-1987) y gradualista ( Sentencia del TS de 5-3-87), en cuanto se ha de conocer la singularidad de caso, valorando las circunstancias concurrentes y sus peculiaridades, con especial relevancia del factor humano o personal, y a través del examen individualizado de cada caso ha de pretenderse lograr una plena coherencia y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción ( Sentencia del TS de 19-2-1990) ya que toda falta admite matices y graduaciones a los efectos de aplicar o no la máxima sanción del despido, debiendo reservarse tal sanción para aquellos incumplimientos dotados de una especial significación por su carácter grave, trascendente e injustificado y siempre que la culpabilidad resalte de un modo patente, no cuando resulte atemperada o atenuada en virtud de las circunstancias concurrentes ( sentencia del TS de 24-2-1990). El despido será procedente si se acreditan tales incumplimientos y en caso contrario será improcedente. Para esta declaración, se ha de realizar un juicio de valor sobre la gravedad y culpabilidad de las faltas alegadas y, para ello tiene que examinar la adecuación de las conductas imputadas a la descripción de faltas que se recogen en el cuadro sancionador correspondiente. Si el despido disciplinario es multicausal, bastará acreditar el cumplimiento de los requisitos antes expuestos respecto de una sola de las conductas achacadas para declarar procedente el despido, aunque otras no lo estén.

En efecto, hemos de recordar la doctrina de la Sala sobre la trasgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza como infracción merecedora de la sanción de despido disciplinario: Dice la paradigmática STS de 19/7/2010: "...En efecto, en el desarrollo de la relación de trabajo son deberes laborales básicos del trabajador los de cumplir tanto 'con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia' ( art. 5.a ET), como 'las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas' ( art. 5.c ET); igualmente están configuradas estatutariamente como obligaciones del trabajador la de "realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue" ( art. 20.1 ET), debiendo "al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres. En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe" ( art. 20.2 ET), proclamándose el correlativo derecho del empresario, con la exclusiva finalidad de verificar el cumplimiento de tales deberes y obligaciones laborales, a poder "adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana..." ( art. 20.3 ET). Igualmente la norma estatutaria regula las facultades o "potestades" empresariales sancionadoras por incumplimientos laborales, ateniéndose a la tipificación y graduación legal o convencional de las correspondientes faltas y sanciones ("Los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable" - art. 58.1 ET), la que podrá ejercitarse exclusivamente dentro de los plazos de prescripción legalmente establecidos ajustándose a los procedimientos legal o convencionalmente previstos (arg. ex arts. 55.1 ET, 108.1 y 114.2 LPL) y sin poderse imponer sanciones configuradas como ilegales ("reducción de la duración de las vacaciones u otra minoración de los derechos al descanso del trabajador o multa de haber" - art. 58.3 ET), pero pudiendo imponerse la más grave sanción de despido siempre que se base "en un incumplimiento grave y culpable del trabajador" ( art. 54.1 ET). Estas facultades empresariales están sujetas al control judicial ("La valoración de las faltas y las correspondientes sanciones impuestas por la dirección de la empresa serán siempre revisables ante la jurisdicción competente" - art. 58.2 ET), que afecta incluso a su graduación (cuando la falta cometida no haya sido adecuadamente calificada "el Juez podrá autorizar la imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la falta" - art. 115.1.c LPL), debiendo ser instado ante los Tribunales dentro de los plazos de caducidad que para el ejercicio de las acciones de este tipo se han fijado legalmente ("El ejercicio de la acción contra el despido...caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos" - art. 59.3 ET en concordancia con art. 103.1 LPL y en iguales términos para las restantes sanciones conforme al art. 114.1 LPL). La más grave sanción de despido, que comporta la extinción del contrato de trabajo por decisión del empresario, para poder ser declarada judicialmente como procedente se exige estatutariamente que la falta imputada y acreditada como cometida consista en "un incumplimiento grave y culpable del trabajador" ( art. 54.1 ET), considerándose legalmente, entre ellos, "La indisciplina o desobediencia en el trabajo" ( art. 54.2 b) ET) y, en cuanto ahora más directamente afecta, "La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo" ( art. 54.2.d ET). "La doctrina reiterada por esta Sala, mediante muy numerosas sentencias, por ejemplo, las de 21 de enero, 22 de mayo de 1986 y las en ellas citadas, interpretando el art. 54 ET y los preceptos legales que le sirvieron de antecedente, ha precisado: --que es necesario quede evidenciado que se trata de un incumplimiento grave y culpable, pues el despido por ser la sanción más grave en el Derecho laboral, obliga a una interpretación restrictiva, pudiendo, pues, imponerse otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido; --respecto del apartado d) de su número 2, que tipifica como justa causa de despido la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, que la buena fe es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos; que el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador es una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual; y que la deslealtad implica siempre una conducta totalmente contraria a la que habitualmente ha de observar el trabajador respecto de la empresa, como consecuencia del postulado de la fidelidad; --en esta línea de análisis de las circunstancias concurrentes, la buena fe en su sentido objetivo constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos ( artículos 7-1 y 1258 del Código Civil), con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas, al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones, y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza; y es cierto también que en el Derecho Laboral hay mandatos legales que imponen un cumplimiento contractual de acuerdo con la buena fe -arts. 5-b) y 20.2 del Estatuto-, que obliga, al decir de la sentencia de esta Sala de 18 de diciembre de 1984, que a su vez invoca una reiterada doctrina, "a empresarios y trabajadores en el sentido de un comportamiento mutuo ajustado a las exigencias de la buena fe, como afirma también la sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de diciembre de 1983, que matiza el cumplimiento de las respectivas obligaciones y cuya vulneración convierte en ilícito o abusivo el ejercicio de los derechos", hasta el punto de que la transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que, cuando sea grave y culpable, es causa que justifica el despido - art. 54-2.d) del Estatuto-; --que esta falta se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de un lucro personal, ni haber causado daños a la empresa y con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado, pues basta para ello el quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, deberes que han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa"( STS/ Social 26-enero-1987 -infracción de ley). Contempla esta sentencia la aplicabilidad de la tesis gradualista ("es necesario quede evidenciado que se trata de un incumplimiento grave y culpable...pudiendo, pues, imponerse otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido"), pero afirma que no tiene entidad para impedir la procedencia de la sanción de despido circunstancias como la falta de acreditación de "la existencia de un lucro personal, ni haber causado daños a la empresa y con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado". Por su parte la Sala I el Tribunal Supremo ha interpretado el concepto de "buena fe contractual", señalando, entre otras, en su STS/I 15- junio-2009 (recurso 2660/2004), que "Según ha señalado este Tribunal al precisar el alcance del art. 1258 (STS 12 de febrero 2009, y las que en ella se citan), si bien es doctrina de esta Sala la de que la buena fe, en su sentido objetivo consiste en dar al contrato cumplida efectividad en orden a la realización del fin propuesto, por lo que deben estimarse comprendidas en las estipulaciones contractuales aquellas obligaciones que constituyen su lógico y necesario cumplimiento, también se ha sentado por la misma que el carácter genérico del art. 1258 ha de armonizarse con los más específicos que para cada contrato y en cada supuesto contiene el Código Civil y que la posibilidad de ampliar o modificar, a su amparo, lo estrictamente convenido, ha de admitirse con gran cautela y notoria justificación, es decir, que la expansión de los deberes al amparo del art. 1258 debe ser lo más restringida posible, porque no puede escindirse este artículo del contenido del 1283, según el cual en los términos de un contrato no deberán entenderse comprendidos cosas distintas ni casos diferentes de aquellos sobre los que los interesados se propusieron contratar", añadiendo que "La buena fe es un criterio objetivo, constituido por una serie de pautas coherentes con el comportamiento en las relaciones humanas y negociables, que en materia contractual no solo funciona como un canon hermenéutico de la voluntad reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, que actúa por vía dispositiva, a falta de pacto y abstracción hecha de la intención o de la voluntad de las partes, de tal forma que estas consecuencias que complementan el contrato hayan su fundamento vinculante no sólo en el mismo, en sus indicaciones explicitas o implícitas, sino en la norma o principio general de la buena fe". Por todo lo expuesto y en la base a la normativa y jurisprudencia analizada, cabe concluir en interpretación y aplicación del art. 54.1 y 2.b) ET, sobre la determinación de los presupuestos del "incumplimiento grave y culpable del trabajador" fundado en la "La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo", como motivo de despido disciplinario, que: A) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual. B) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe. C) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados. D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo. E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas. F) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la "gravedad" con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado. La Sala entiende, por lo expuesto, que también cuando se trata de supuestos de "La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo" articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, son que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un "incumplimiento grave y culpable del trabajador", por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento. 2.- Por consiguiente, como destaca, entre otras muchas, la STS/ IV 27- enero-2004 (rcud 2233/2003), es doctrina de esta Sala la de que "el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( sentencias de 19 y 28 febrero 6 abril y 18 de mayo de 1990, 16 mayo 1991 y 2 de abril y 30 de mayo de 1.992, entre otras)". 3.- La consecuencia de la aplicación de la tesis gradualista cuando concurren circunstancias a valorar en cada caso concreto incide en materia propia de la valoración de la prueba, lo que excede del ámbito del recurso de casación unificadora, y, además dificulta o impide de hecho la existencia del presupuesto de contradicción, como ha puesto de relieve, entre otras, la STS/IV 15-enero-2009 (rcud 2302/2007) y las que en ella se citan".

Pues bien en este caso el despido es al menos claramente improcedente, porque aunque ciertamente los hechos narrados en la carta de despido - sustracción de fruta, entrar al comedor, la impartición de la especie de clase a menores, que motivó la queja del cliente- se tienen por el juzgador como acreditados, sin embargo no concurre la nota de voluntariedad y culpabilidad en el incumplimiento, ya que queda incólume que el actor tiene reconocida una discapacidad a causa de su patología psiquiátrica, y que el demandante había sufrido un episodio de descompensación maníaca, por lo que se le reajustó al alza el tratamiento de su DIRECCION006 que había requerido de atención urgente el día anterior a los hechos, dado el estado de nerviosismo que atravesaba vinculado a los cambios en su puesto de trabajo. El episodio maniforme se define como un episodio de elevación patológica del ánimo que se manifiesta con síntomas emocionales (animo eufórico, expansivo o irritable en forma persistente e inapropiada, autovaloración u optimismo exagerados o clara grandiosidad) y conductuales (verborrea y lenguaje apresurado, aceleramiento del pensamiento que se manifiesta como ideofugalidad, distraibilidad, aumento de la actividad orientada a objetivos o intencionada o aumento de la actividad psicomotora, pudiendo llegar a la agitación, involucramiento excesivo en actividades placenteras y potencialmente riesgosas, frecuentes indiscreciones y juicios sociales inadecuados, sumado a conductas impulsivas). Desde la unidad de apoyo se conocía que el demandante ya presentaba desde un mes antes un claro estado de nerviosismo e intranquilidad ante el cambio en el puesto de trabajo que llevaba desempeñando desde años atrás, ese cambio de puesto se produce y se comunica que se estaban dando situaciones extrañas con el demandante, y a pesar de estos antecedentes se decide enviar al demandante un día concreto a realizar una sustitución en un colegio como conserje, lo cual no podía sino generar un mayor grado de ansiedad y colaborar en su descompensación. No obstante, ese día el trabajador debió de manifestar su estado a la empleadora, lo que no hizo. Los actos que el demandante pudiera realizar en ese estado de crisis psiquiátrica en modo alguno pueden servir para justificar un despido. Con dichos antecedentes el despido en ningún caso podría considerarse como justificado y procedente, al ser plenamente desproporcionado y la conducta carece de estricta culpabilidad. Una cosa es el diagnóstico de una enfermedad mental, que motiva la concesión de un grado de discapacidad , que puede permitir el desarrollo de la prestación servicial del actor en el centro especial de empleo si se medica convenientemente y no se sufren alteraciones o situaciones estresantes que propicien una descompensación y otra muy distinta es la trascendencia laboral extintiva de los actos que se realizan en una situación de brote o exacerbación de los síntomas, que alteran gravemente la percepción de la realidad y que el trabajador pueda calibrar con un mínimo de conocimiento y consciencia la trascendencia de sus propios actos, lo que aquí no ocurre, de donde se infiere que el primer motivo de censura jurídica empresarial que auspicia la declaración de procedencia del despido no puede ser acogido. Debe desestimarse este extremo del recurso.

Debemos analizar a continuación ante la censura formulada en contra de la calificación de nulidad del cese por discriminatorio el resto del motivo. En principio no todo despido disciplinario efectuado en contra de un trabajador discapacitado deviene en nulo por el hecho de estar afectado por esta circunstancia, máxime por la condición de centro de especial de empleo de la demandada que favorece el empleo a personas que tienen gran dificultad para lograr empleabilidad, por lo que perder un proceso de despido por parte de la empresa no conlleva por sí y en principio alcanzar dicha calificación jurídica, máxime cuando a priori no se discute en realidad que lo actos achacados en la carta de despido al actor acontecieron en realidad.

Ahora bien se debe de estar sin distinción para bien y para mal a todas las concretas circunstancias personales del trabajador empleado por esta empresa, que por otra parte se beneficia de los incentivos y bonificaciones inherentes a este tipo de contrataciones. El argumento del juzgador es distinto: existe una prueba real y directa consistente en diversas declaraciones personales practicadas en el juicio de que el mismo está vinculado precisamente a una exacerbación de síntomas del DIRECCION006 por cambios en las circunstancias prestacionales, de las que la empresa era previamente conocedora que habrían provocado un destino poco acorde a poder desempeñar sus servicios como empleado en servicios auxiliares para la demandada, al destinarle a ocupar transitoriamente el puesto de ordenanza en sustitución de una compañera que antes no había desempeñado nunca en un centro docente, en el día que se produjeron los hechos, sin que por otra parte se haya acreditado que se le impartieran todas las instrucciones oportunas de lo que debía realizar o le estaba vedado e informado de los riesgos inherentes.

Por tanto, ya es carga de la prueba imputable a la empresa que el despido no obedece a una reacción represiva a una situación agravada y prolongada de una enfermedad permanente equivalente a la discapacidad en que la empresa habría colaborado de alguna manera relevante, y una vez conocido el estado previo alterado u agravado del actor. En este sentido la hermana del trabajador, el día 11 después de aquel incidente y tras una llamada de un compañero de trabajo que había observado el estado de nerviosismo del trabajador - la sensibilidad subjetiva y especial al devenir de los avatares prestacionales no puede servirnos para calibrar el estrés, sino que habría que estar a un estandar de trabajador medio -, contactó con el responsable de la empresa, para decirle que su hermano no estaba mentalmente bien por un brote y aquel comunica a la misma que se iba a tomar unas vacaciones adelantadas al día 12, lógicamente mientras se investigaban los hechos. El día 9 es cuando el director del centro docente comunicó al coordinador el comportamiento extraño del actor, que motivó luego su despido disciplinario y las quejas en el servicio, que se sanciona por carta el día 27. No es pues la prolongación del estado incapacitante provocado por el brote lo que determina la decisión extintiva, que es lo que podríamos equiparar a discriminación por razón de enfermedad larga asimilable a discapacidad, sino un incidente puntual y aislado que se relaciona en definitiva con unas razonables quejas del cliente y que pone en riesgo la prolongación de la contrata con ese centro docente. No compartimos que estemos pues ante una reacción represiva directa vinculada a situación de discapacidad, máxime por parte de una empresa que precisamente contrata a todo tipo de discapacitados, también los de índole mental, con todos los avatares de exhacerbación sintomática o brotes inherentes a estas patologías. Si la elección del trabajador para esa suplencia no fue acertada, esa es una cuestión aparte, que a la postre provoca la declaración de improcedencia, no de nulidad por vulneración de derechos fundamentales o bien la potencial adopción de otras medidas en caso de indebida prevención de riesgos, que exceden del ámbito de este proceso. En su consecuencia, y de conformidad también con el dictamen del Mº Fiscal acogemos en parte el recurso, revocamos la sentencia, en el sentido de declarar improcedente y no nulo el despido de 27/11/2021, con las consecuencias del art 56 del ET, que se indican y detallan en el fallo y acordamos la devolución del depósito especial para recurrir.