Sentencia Social 176/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 769/2023 de 25 de enero del 2024

PRIMERO.- Se interpone recurso de suplicación por la parte demandada ILUNIÓN SEGURIDAD S.A. contra la sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 1 de Almería de fecha 13 de abril de 2022, autos 1186/ 2021 la cual fue contraria sus intereses, al amparo de la art 193 letra C) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, suplicando a la Sala el dictado de una sentencia en la cual se revoque la sentencia de instancia y se declare la procedencia del despido del trabajador.

SEGUNDO.- Como único motivo censura jurídica se alega por la parte recurrente infracción del artículo 78.4 del Convenio Colectivo Nacional de empresas de Seguridad y del art 54 del Estatuto de los Trabajadores y jurisprudencia que lo interpreta.

Cuando el motivo del recurso se destina a la impugnación del fallo por error in iudicando el recurrente tiene la carga de: a) Citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática; b) Razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( artículo 196.2 de la LRJS) lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate. No basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido.

La sentencia de instancia declara la improcedencia del despido ocurrido con fecha de efectos 6 de agosto de 2021 basado en motivos disciplinarios, previo expediente contradictorio.

Del inmodificado relato de hechos probados de la sentencia se desprende que el actor ha venido prestando sus servicios para ILUNIÓN SEGURIDAD S.A. con la categoría de Vigilante de Seguridad, percibiendo una retribución de 1.502,58 €, brutos aproximadamente, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias y su antigüedad en la empresa es de fecha 14 de julio de 2005. En la carta de despido fechada el 6 de agosto de 2021 se imputan al actor los siguientes hechos:

"El pasado día 18 de julio de 2021, Usted tenía turno de trabajo asignado de 07:00 a 15:00 horas en el centro de trabajo Edificio Telefónica, servicio TC Pinzón, sito en Calle Hermanos Pinzón de Almería. Sobre las 10:05 horas de la mañana, el Coordinador de Almería/Delegado de Seguridad de ILUNIÓN SEGURIDAD para Andalucía Oriental, D. Felicisimo, accede a las instalaciones de CCS del edificio del cliente Telefónica, con motivo de verificar el correcto funcionamiento de la prestación del servicio de vigilancia. Acto seguido a su llegada a las instalaciones, D. Felicisimo, al identificarse en tomos y puerta de acceso, detecta que Usted realiza movimientos rápidos y bruscos con el ratón del ordenador. D. Felicisimo en su labor de verificación de los medios materiales correspondientes que dispone en el servicio, así como la confirmación del trabajo que está realizando el vigilante de seguridad para el cliente, comprueba en el ordenador destinado a la gestión del servicio de vigilancia (el cual está conectado a la red corporativa del cliente), que el mismo, ha sido utilizado para. para uso no autorizado al realizar una navegación a distintas páginas web por Google Chrome, pudiendo alguna de estas, ocasionar un quebranto a la seguridad informática del cliente al tratarse de portales webs ajenos a la red corporativa del mismo. Ante esta situación, D. Felicisimo, le solicita que le enseñe el histórico de accesos al navegador del ordenador, a lo que Usted muestra el histórico de Google Chrome, donde se observa que, desde las 09:16 horas de la mañana, Usted ha accedido a varios accesos no permitidos e intentos de acceso a diferentes páginas web, así como accesos a programa abiertos que, tras observarse, no guardan absoluta relación con el servicio de vigilancia. Entre las páginas web por Usted consultadas constan algunas de las siguientes direcciones:"reedthatm.biz","series-de.online","cuevana3","pelisgratishd.com""pelisyserieshd.com". Se adjunta como Anexo 1 las fotografías sacadas por Felicisimo a la pantalla del ordenador, donde se corrobora dicha información.Tras constatar su incumplimiento, Usted reconoce en presencia de D. Felicisimo, que ha accedido a páginas webs ajenas al desarrollo y prestación del servicio de vigilancia, pero indica que no ha visto nada. D. Felicisimo le solicita que elabore un informe de los hechos ocurridos, el cual se adjunta como Anexo 11. A continuación, a la salida de las instalaciones del CCS de D. Felicisimo, Usted aprovecha la ocasión y procede a la eliminación del historial de Google Chrome, eliminando todo el histórico de sus accesos a internet a páginas web no autorizadas". Usted conoce perfectamente que el ordenador es una herramienta de trabajo digital, que debe ser utilizada con fines de trabajo, es decir, para la elaboración de informes y/o documentos, para llevar a cabo reuniones de trabajo en espacios virtuales (Teams), para la recepción y envío de correos respecto a la prestación del servicio de vigilancia, y todo lo relacionado con el mismo para su buen funcionamiento, por lo que se constata que Usted ha incurrido en un incumplimiento del manual de Procedimientos Operativos, articulo 28.3 referente a la conducta del vigilante de seguridad. - No utilizar para su uso personal, teléfonos, equipos informáticos u otros instrumentos o equipos que se encuentren en el servicio. - No hacer uso de internet o correo electrónico para fines que no estén directamente relacionados con el servicio y la prestación de este. Los incumplimientos anteriormente expuestos, son muy graves, sin embargo, en su caso, revisten de especial gravedad, dado que Usted ya ha sido sancionado previamente con la imposición de una sanción de suspensión de empleo y sueldo de dos meses por incumplimientos contractuales graves de la misma naturaleza. En la primera sanción disciplinaria, Usted accedió a páginas web que contenían archivos maliciosos, los cuales, fueron detectados por los sistemas de seguridad informática de Telefónica. Ante dicha situación, la Empresa le indicó que podía haber creado una brecha de seguridad de graves consecuencias tanto en los sistemas informáticos de Telefónica, nuestro cliente, como en los de ILUNIÓN SEGURIDAD. En ese momento, Usted reconoció los hechos y que había accedido a determinadas páginas web de contenido de juego online durante la prestación de sus servicios. La apertura de expediente finalizó con la imposición de una sanción de suspensión de empleo y sueldo de dos meses por incumplimientos contractuales graves, en aplicación de los artículos 78.20 y 78.22 del Convenio colectivo de ILUNIÓN SEGURIDAD (entregarse a juegos y distracciones graves, todo ello durante y dentro de la jornada de trabajo y la imprudencia en acto de servicio, si implicase riesgo de accidente para sí o para compañeros o personal y público, o peligro de averías para las instalaciones). Usted procedió a cumplir la sanción de dos meses de suspensión de empleo y sueldo, con fecha de ejecución del 17 de febrero al 16 de abril de 2021. Se reincorporó a su puesto, y apenas unas semanas después (ha disfrutado de 16 días de vacaciones entre el 01 y el 16 de julio) ha procedido a reincidir en la comisión de una falta muy grave de la misma naturaleza, poniendo nuevamente en un alto riesgo la seguridad informática de nuestro cliente Telefónica así como de su ILUNIÓN SEGURIDAD, S.A. Con su actitud y comportamiento así como la falta de rigor y responsabilidad en el desempeño de sus funciones, en la inobservancia de los procedimientos vigentes, y la negligencia en el desempeño de sus obligaciones, estos hechos acaecidos han ocasionado perjuicio a la Empresa con respecto a la relación con el Cliente, ya deteriorada por sus antecedentes, además de provocar que actualmente exista, por parte de la Dirección de l Empresa, una pérdida de confianza con respecto a cómo Usted desarrolla las funciones que le son encomendadas."

Se hace constar en la carta que los hechos expuestos podían ser constitutivos de diversas faltas, el pasado día 30 de julio de 2021 la Empresa le comunicó la apertura de expediente disciplinario, concediéndole un plazo de 72 horas para presentar escrito de descargos/alegaciones. Ese mismo día, el 30 de julio de 2021 a las 19:57 h. Usted remitió un correo electrónico con el asunto "Alegación nº orden NUM000", en el que se adjunta documento y en el que alega, entre otras cuestiones: "Ya sé que no tiene fundamento ni justificación, pero fue una búsqueda fortuita y breve que realice un domingo entre 9:16 y 9:21 solo de información personal, que sé que es una herramienta de trabajo y no se puede realizar tales fines". Con la alegación anterior, Usted reconoce su incumplimiento contractual, indicando que es cierto que accediera a páginas de información personal, por lo que reconoce expresamente los hechos detallados por la empresa en la apertura de expediente disciplinario. Ante esta situación, y debido a su actitud de continuos incumplimientos de sus obligaciones concretas en su puesto de trabajo que suponen una transgresión de las reglas de la buena fe contractual y falta de diligencia debidas, la Empresa procede al despido disciplinario, dado que recientemente ya se le impuso una sanción de suspensión de empleo y sueldo de dos meses (máxima duración de suspensión de empleo y sueldo contemplada en convenio), y sin embargo, su actitud continúa siendo la misma, accediendo a páginas web que pueden tener archivos maliciosos y poniendo en grave riesgo la seguridad informática de nuestro cliente Telefónica, así como de su Empresa ILUNIÓN SEGURIDAD, S.A.

En base a todo lo expuesto, dicha conducta e incumplimientos graves y culpables de las obligaciones contraídas por Usted con esta Empresa, se encuadran en las siguientes faltas Muy Graves conforme a lo dispuesto en el Convenio Colectivo de ILUNIÓN SEGURIDAD, S.A. Capitulo XIV previstas en los siguientes preceptos:

Artículo 78:78. 1 La reincidencia en comisión de falta grave en el período de seis meses, aunque sea de distinta naturaleza, siempre que hubiese mediado sanción. 78.4 La falsedad, deslealtad, el fraude, el abuso de confianza y el hurto o robo, tanto a compañeros de trabajo como a la empresa o a terceros relacionados con el servicio durante el desempeño de sus tareas o fuera de las mismas. 78.12. El abandono del trabajo en puestos de responsabilidad una vez tomada posesión de los mismos y la inhibición o pasividad en la prestación del mismo. 78.13. La disminución voluntaria y continuada del rendimiento. 78.20. Entregarse a juegos y distracciones graves, todo ello durante y dentro de la jornada de trabajo. 78.22. La imprudencia en acto de servicio, sí implicase riesgo de accidente para sí o para compañeros o personal y público, o peligro de averías para las instalaciones. Por ello, la Dirección de la Empresa le ha impuesto la sanción de DESPIDO DISCIPLINARIO, que tendrá efectos desde esta misma fecha, 06 de agosto de 2021.

Consta, asimismo, en el relato de hechos probados que previamente se había impuesto al actor un sanción disciplinaria de suspensión de empleo y sueldo de 2 meses en fecha de 16 de febrero de 2021 por la comisión de hechos similares que no fueron negados por el actor. La sanción fue cumplida en el periodo de 17 de febrero de 221 al 16 de abril de 2021. Dicha sanción esta impugnada judicialmente ante el juzgado de lo Social nº 4 de Almería, estando señalados los actos de conciliación y juicio para el 8 de abril de 2024

Analizando la censura jurídica esgrimida por la recurrente al amparo de la letra C) del art 193 de la Ley Reguladora de la jurisdicción Social, se alega infracción del artículo 54.2.d) del ET el cual establece como causa de despido disciplinario "La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo" y del el art artículo 78.4) del Convenio Colectivo de aplicación que considera como falta muy grave: "La falsedad, deslealtad, el fraude, el abuso de confianza y el hurto o robo, tanto a compañeros de trabajo como a la empresa o a terceros relacionados con el servicio durante el desempeño de sus tareas o fuera de las mismas".

Encontrándonos ante un despido disciplinario, corresponde a la empresa la carga de probar la causa concreta motivadora del despido. En el presente caso es cierto que se han probado los hechos imputados e incluso los ha reconocido el actor, pues tal y como se desprende de relato de hechos probados y se refleja en la propia carta de despido el actor no ha negado los hechos que se le imputan , y no habiendo sido alterado el relato de hechos probados la única cuestión a dilucidar es si tales hechos constituyen faltas disciplinarias muy graves, pues en el presente caso no se trata tanto de determinar la comisión de la falta imputada sino delimitar su gravedad y si, como ha realizado la sentencia de instancia, resulta de aplicación la teoría gradualista para entender desproporcionada la sanción de despido que la empresa impone.

Los preceptos que el recurrente entiende infringidos se refieren a la transgresión de la buena contractual, abuso de confianza y deslealtad en el desempeño de sus funciones.

Para resolver si en el presente caso se ha producido una falta grave de transgresión de la buena fe contractual, susceptible de ser objeto de la más grave de las sanciones laborales, el despido, y si es posible aplicar judicialmente la teoría gradualista en tal caso, hemos de tener presente la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de julio de 2010 dictada en el recurso de casación para la unificación de la doctrina nº 2643/2009 , que dice lo siguiente: "SEGUNDO 1.- En el desarrollo de la relación de trabajo son deberes laborales básicos del trabajador los de cumplir tanto" con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia" ( art. 5.a ET ), como "las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas" ( art. 5.cET); igualmente están configuradas estatutariamente como obligaciones del trabajador la de "realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue " ( art. 20.1 ET ), debiendo" al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres. En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe" ( art. 20.2 ET ), proclamándose el correlativo derecho del empresario, con la exclusiva finalidad de verificar el cumplimiento de tales deberes y obligaciones laborales, a poder" adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana..." ( art. 20.3 ET ). 2.- Igualmente la norma estatutaria regula las facultades o" potestades "empresariales sancionadoras por incumplimientos laborales, ateniéndose a la tipificación y graduación legal o convencional de las correspondientes faltas y sanciones (" Los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable" - art. 58.1ET ), laque podrá ejercitarse exclusivamente dentro de los plazos de prescripción legalmente establecidos ("las faltas leves prescribirán a los diez días; las graves, a los veinte días, y las muy graves, a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido" - art. 60.2 ET ), ajustándose a los procedimientos legal o convencionalmente previstos (arg. ex arts. 55.1 ET , 108.1 y 114.2 LPL ) y sin poderse imponer sanciones configuradas como ilegales ("reducción de la duración de las vacaciones u otra minoración de los derechos al descanso del trabajador o multa de haber" - art. 58.3 ET ), pero pudiendo imponerse la más grave sanción de despido siempre que se base" en un incumplimiento grave y culpable del trabajador" ( art. 54.1 ET ). 3.- Estas facultades empresariales está sujetas al control judicial ("La valoración de las faltas y las correspondientes sanciones impuestas por la dirección de la empresa serán siempre revisables ante la jurisdicción competente" - art. 58.2 ET ), que afecta incluso a su graduación (cuando la falta cometida no haya sido adecuadamente calificada" el Juez podrá autorizar la imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la falta" - art. 115.1.c LPL ), debiendo ser instado ante los Tribunales dentro de los plazos de caducidad que para el ejercicio de las acciones de este tipo se han fijado legalmente (" El ejercicio de la acción contra el despido... caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos" - art. 59.3 ET en concordancia con art. 103.1 LPL y en iguales términos para las restantes sanciones conforme al art. 114.1 LPL ). 4.- La más grave sanción de despido, que comporta la extinción del contrato de trabajo por decisión del empresario, para poder ser declarada judicialmente como procedente se exige estatutariamente que la falta imputada y acreditada como cometida consista en" un incumplimiento grave y culpable del trabajador" ( art. 54.1 ET ), considerándose legalmente, entre ellos," La indisciplina o desobediencia en el trabajo" ( art. 54.2 b ET ) y, en cuanto ahora más directamente afecta," La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo" ( art. 54.2.d ET )... Y continúa diciendo la sentencia lo siguiente:

"CUARTO Por su parte la Sala I el Tribunal Supremo ha interpretado el concepto de" buena fe contractual", señalando, entre otras, en su STS/I 15-junio-2009 (RJ 2009, 3393) (recurso 2660/2004 ), que" Según ha señalado este Tribunal al precisar el alcance del art. 1258 (STS 12 de febrero 2009 (RJ 2009, 1487), y las que en ella se citan), si bien es doctrina de esta Sala la de que la buena fe, en su sentido objetivo consiste en dar al contrato cumplida efectividad en orden a la realización del fin propuesto, por lo que deben estimarse comprendidas en las estipulaciones contractuales aquellas obligaciones que constituyen su lógico y necesario cumplimiento, también se ha sentado por la misma que el carácter genérico del art. 1258 ha de armonizarse con los más específicos que para cada contrato y en cada supuesto contiene el Código Civil y que la posibilidad de ampliar o modificar, a su amparo, lo estrictamente convenido, ha de admitirse con gran cautela y notoria justificación, es decir, que la expansión de los deberes al amparo del art. 1258 debe ser lo más restringida posible, porque no puede escindirse este artículo del contenido del 1283, según el cual en los términos de un contrato no deberán entenderse comprendidos cosas 9 JURISPRUDENCIA distintas ni casos diferentes de aquellos sobre los que los interesados se propusieron contratar", añadiendo que" La buena fe es un criterio objetivo, constituido por una serie de pautas coherentes con el comportamiento en las relaciones humanas y negociales, que en materia contractual no solo funciona como un canon hermenéutico de la voluntad reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato,que actúa por vía dispositiva, a falta de pacto y abstracción hecha de la intención o de la voluntad de las partes, de tal forma que estas consecuencias que complementan el contrato hayan su fundamento vinculante no solo en el mismo, en sus indicaciones explicitas o implícitas, sino en la norma o principio general de la buena fe". QUINTO Por todo lo expuesto y en la base a la normativa y jurisprudencia analizada, cabe concluir en interpretación y aplicación del art. 54.1 y 2.b) ET , sobre la determinación de los presupuestos del" incumplimiento grave y culpable del trabajador" fundado en la" La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo", como motivo de despido disciplinario, que: A) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual; B) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe; C) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados; D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo. E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas; F) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la" gravedad" con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.

SEXTO 1.- La Sala entiende, por lo expuesto, que también cuando se trata de supuestos de" La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo" articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, sino que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un"incumplimiento grave y culpable del trabajador", por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento. 2.- Por consiguiente, como destaca, entre otras muchas, la STS/IV 27-enero-2004 (RJ 2004, 1500) (rcud 2233/2003 ), es doctrina de esta Sala la de que" el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( sentencias de 19 (RJ 1990, 1111) y 28 febrero 6 abril (RJ 1990, 3121 ) y 18 de mayo de 1990 ( RJ 1990, 4356), 16 mayo 1991 (RJ 1991, 4171 ) y 2 de abril y 30 de mayo de 1.992 (RJ 1992, 3626), entre otras)". 3.- La consecuencia de la aplicación de la tesis gradualista cuando concurren circunstancias a valorar en cada caso concreto incide en materia propia de la valoración de la prueba, lo que excede del ámbito del recurso de casación unificadora, y, además dificulta o impide de hecho la existencia del presupuesto de contradicción, como ha puesto de relieve, entre otras, la STS/IV 15-enero-2009 (RJ 2009, 2568) (rcud 2302/2007 ) y las que en ella se citan. 4.- En concreto, declara la referida sentencia que" Como ya tuvo ocasión de recordar la sentencia de esta Sala de 26 de abril de 2007 (RJ 2007, 4635) (rec. 801/2006 ), con cita de la de 8 de junio de 2006 (RJ 2006, 8332) (rec. 5165/2004 ), esa exigencia legal de igualdad sustancial en los hechos restringe acusadamente la viabilidad del recurso de unificación de doctrina en aquellos tipos de controversias como los despidos [ SSTS 18/05/92 (RJ 1992, 3563) -rec. 1492/91 -; 15/01/97 (RJ 1997, 497) -rec. 3827/95 -; 29/01/97 (RJ 1997, 641) - rec. 3461/95 -], en que la decisión judicial se sustenta sobre una valoración individualizada de circunstancias de hecho, dada la dificultad que supone encontrar términos homogéneos de comparación... Más concretamente, en relación con los despidos disciplinarios, la Sala ha declarado que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el art. 54 ET no es materia propia de la unificación de doctrina, ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en estos casos la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico, pues"para llegar a la conclusión deque un incumplimiento contractual es grave y culpable se deben, como regla, valorar todas las circunstancias concurrentes no sólo en lo afectante al hecho cometido, sino también en lo relativo a la conducta y persona del trabajador y al entorno empresarial enque acontece" (así, STS 13/11/00 (RJ 2000, 9688) rec. 4391/99 )". Añade que"...la Sala ha destacado la inexistencia de interés casacional en unificación de doctrina respecto de la calificación de conductas en materia de despido disciplinario, pues ello -reproducimos literalmente la STS 24/05/05 (RJ 2005, 6327) -rec. 1728/04 -"no es materia propia de la unificación de doctrina, ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, yaque en estos casos la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico ( sentencias de 30 de enero (RJ 1992, 136) [-rec. 1232/90 -] y 18 de mayo de 1992 (RJ 1992, 3570) [-rec. 2271/91-], 15 (RJ 1997, 33) [-rec. 952/96 -] y 29 de enero de 1997 (RJ 1997, 641) [-rec. 3461/95 -], 6 de abril [-rec. 1270/99 -], 2 de junio [-rec. 311/99 -] y 13 de noviembre de 2000 (RJ 2000, 9688) [-rec. 4391/99 -]. Este criterio [...], se reitera en resoluciones más recientes, entre las que pueden citarse las sentencias de 26 de abril de 2001 (RJ 2001, 4609) (rec. 1302/2000 ), 12 de febrero de 2002 (RJ 2002, 3781) (rec. 359/2001 ), 25 de marzo de 2002 (RJ 2002, 3935) (rec. 1292/2001 ), 6 de marzo de 2002 (rec. 717/2000 ) y 26 de febrero de 2002 (RJ 2002, 4642) [-rec. 4327/00 -] y se ha aplicado incluso en casos límite, en los que, aunque en una primera consideración pudieran parecer iguales, un examen más detenido muestra que se producen también elementos circunstanciales de diferenciación. Así se advierte en los supuestos decididos en las sentencias de 2 de junio de 2000 RJ 2000, 5898) (rec. 311/1999 ), sobre el vigilante dormido, en la sentencia de 13 de noviembre de 2000 (RJ 2000, 9688) (rec. 4391/1999 ) y en el auto de 10 de noviembre de 2000 (rec. 5072/1998 ), sobre el alcance disciplinario de sustracciones de escaso valor. En realidad, lo que ponen de relieve estas resoluciones no es sólo la dificultad de construir en materia disciplinaria la identidad fáctica que exige el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral (RCL 1995, 1144, 1563) para que se produzca la oposición de pronunciamientos, que abre la vía para la unificación de doctrina. Tales resoluciones evidencian también algo que afecta, de manera más profunda, a la propia función de este recurso como instrumento de unificación jurisprudencial. Ese instrumento no puede operar a partir de lo que la doctrina denomina juicios empíricos de valoración de la conducta humana, porque en estos juicios los elementos circunstanciales de ponderación adquieren la máxima significación en el orden decisorio y, por ello, se resisten a una tarea de unificación doctrinal, que sería, por definición, una labor destinada al fracaso, al intentar convertir en general y uniforme lo que, por su propia naturaleza, es particular y variable, pues en tales decisiones opera siempre un elemento de discrecionalidad que no es susceptible de unificación. Por ello, el auto de 5 de noviembre de 1998 (rec. 4546/1997) ya precisó que la calificación de las conductas en materia disciplinaria "no es materia propia de la unificación de doctrina" porque la decisión parte "necesariamente de una valoración individualizada 11 que no permite establecer criterios generales de interpretación". Desde esta perspectiva puede afirmarse que este tipo de litigios carece de interés casacional y su acceso al recurso no sólo resulta inadecuado en orden a la función unificadora, sino que comprometería gravemente el funcionamiento del recurso con repercusiones muy negativas en la garantía del principio de celeridad, que es esencial en la configuración institucional del proceso social. En estos principios se ha fundado y se funda la doctrina de la Sala, con resultados que han acreditado su eficacia a lo largo del tiempo".

TERCERO.- Aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta podemos entrar a examinar si la sentencia de instancia efectúa una correcta calificación del despido objeto del presente procedimiento. Para ello la Sala ha de partir de que en primer lugar para que un despido pueda ser declarado como procedente es exigible que la falta pueda ser considerada en todo caso como muy grave y culpable pues solo las conductas que merezcan el máximo reproche social y jurídico pueden llevar aparejada la máxima sanción como es la extinción de la relación laboral y la pérdida definitiva del empleo sin derecho a indemnización alguna. Las graves y las leves tienen su propio elenco de sanciones. En segundo lugar, para determinar si la conducta puede considerarse como falta muy grave y culpable hay que acudir a la normativa estatutaria o convencional para comprobar si, en efecto, aquella conducta está considerada como tal y si, también en efecto, la sanción impuesta es de las previstas para las faltas muy graves, no pudiendo el empresario sobrepasar el umbral máximo de sanciones establecido para cada una de las faltas. En tercer lugar, el empresario está obligado a hacer un uso prudente de sus facultades disciplinarias que deben ser ejercitadas y aplicadas de forma adecuada y ponderada atendiendo a cuantas circunstancias concurran tanto objetivas como subjetivas y no solo las que agravan sino también las que contribuyan a mitigar la conducta específica e individual del trabajador.

Todas estas circunstancias influirán en la posible calificación de la conducta y, como consecuencia, en la selección final de la sanción y, desde luego, en el posterior control judicial. El uso ponderado de la potestad disciplinaria y sancionadora obliga al empresario a tratar de buscar una perfecta proporcionalidad y adecuación entre la gravedad de la conducta y la sanción impuesta sirviéndose para ello del abanico de sanciones que para cada una de las faltas prevé el ordenamiento. El elenco de diversas sanciones posibles para distintas conductas, en efecto, cumple la finalidad última de permitir graduar, ponderar, adecuar y adaptar una falta y sus circunstancias de toda índole a una sanción, de tal forma que solo las conductas muy graves en todos sus aspectos objetivos y subjetivos y, por tanto, merecedoras de una intensa reprobación social y jurídica lleven aparejada la máxima sanción y más intensa por sus perjudiciales consecuencias personales y sociales: el despido. Se ha buscar la necesaria proporción entre la falta y la sanción, en en el deber que se deriva de esta ineludible obligación de adecuación, deber que no es otro que el de preservar el contrato de trabajo como bien jurídica y constitucionalmente protegido ( art. 35 CE (RCL 1978, 2836)). y en lo que se refiere al control judicial necesariamente debe abordarse de forma igualmente gradualista y guiarse además por una interpretación restrictiva, por lo demás propia y característica del ámbito disciplinario y sancionador. En atención a ello, debe examinarse de forma restrictiva si el titular de la potestad disciplinaria ha hecho un uso ponderado y adecuado o, por el contrario, desproporcionado a la hora de imponer el despido.

Realizando dicha interpretación restrictiva, resulta obligado tener en cuenta todos los elementos concurrentes en el caso en el bien entendido sentido de que"todos" comprende no solo lo que agrava sino también lo que mitiga y que viene referido no solo a las circunstancias específicas del supuesto sino también a la regulación general estatutaria y convencional.

En el presente caso, para efectuar una adecuada calificación de la conducta del trabajador hemos de tener en cuenta que el hecho en sí mismo considerado que se sanciona en fecha de 6 de agosto de 2021 no alcanza la gravedad necesaria como para ser merecedor de la máxima sanción de despido y así lo ha entendido la sentencia de instancia al valorar correctamente la prueba practicada y aplicar la teoría gardualista que se estima de aplicación al caso que nos ocupa, ya que si bien la empresa califica los hechos como falta muy grave de transgresión de la buena contractual, deslealtad y abuso de confianza, la ruptura de la confianza no se estima que haya llegado al extremo de no permitir graduación como bien tiene sentando la jurisprudencia, pues se da la circunstancia de que los hechos cometidos consisten en que el actor es sorprendido en horas de trabajo haciendo uso del ordenador destinado a la gestión del servicio de vigilancia (el cual está conectado a la red corporativa del cliente) al realizar una navegación a distintas páginas web por Google Chrome. En primer lugar, procede indicar que la citada navegación, que no se niega por el actor, sólo duró 4 minutos entre las 9,16 y las 9,21 horas, es cierto que este tiempo podría haberse prolongado de no haberse personado el coordinador de la empresa, si bien con dicha actuación no se ha probado que se haya ocasionado un quebranto a la seguridad informática del cliente circunstancia ésta manifestada por los testigos que depusieron en el acto del juicio tal y como se valora pro el juzgador de instancia. Se ha probado que el actor era conocedor de que el ordenador es una herramienta de trabajo digital, que debe ser utilizada con fines de trabajo, es decir, para la elaboración de informes y/o documentos, para llevar a cabo reuniones de trabajo en espacios virtuales (Teams), para la recepción y envío de correos respecto a la prestación del servicio de vigilancia, y todo lo relacionado con el mismo para su buen funcionamiento y que el mismo conoce el manual de Procedimientos Operativos, articulo 28.3 referente a la conducta del vigilante de seguridad. Que reza:"No utilizar para su uso personal, teléfonos, equipos informáticos u otros instrumentos o equipos que se encuentren en el servicio. - No hacer uso de internet o correo electrónico para fines que no estén directamente relacionados con el servicio y la prestación de este", y asimismo, se ha probado que el actor fue sancionado anteriormente, en febrero de 2021, por unos hechos prácticamente similares con una sanción de suspensión de empleo y sueldo de dos meses que ha sido cumplida en su integridad, sanción que esta impugnada judicialmente y pendiente de celebración de juicio.

Pues bien, como correctamente realiza la sentencia, la Sala entiende que los incumplimientos anteriormente expuestos no alcanzan entidad necesaria para ser calificados de muy graves, y la propia carta de despido se hace eco de ello al hacer constar que "en su caso, revisten de especial gravedad, dado que Usted ya ha sido sancionado previamente con la imposición de una sanción de suspensión de empleo y sueldo de dos meses por incumplimientos contractuales graves de la misma naturaleza." Esta remisión a la anterior sanción, se efectúa por la empresa consciente de que la falta cometida, en si mis, no alcanza la gravedad necesaria, por lo que alude a la reincidencia en la comisión de los hechos. Llegados a este punto, la Sala comparte plenamente el criterio de la sentencia de instancia al afirmar que en el presente caso no cabe apreciar la referida reincidencia, en la medida en que la anterior sanción no firme. Al respecto el art 74.1 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad establece que: Son faltas muy graves: 1. La reincidencia en comisión de falta grave en el período de seis meses, aunque sea de distinta naturaleza, siempre que hubiese mediado sanción, si bien la jurisprudencia viene exigiendo en relación con la reincidencia que solo desde una sanción firme cabe la apreciación de la agravación de responsabilidad que lleva implícita la reincidencia, para poder considerar que concurre reincidencia en sanción la conducta anterior ha tenido que ser sancionada con una falta grave y firme, bien porque el trabajador la consintió o bien porque se impugnó, confirmándola, un Juez de lo Social, en este sentido se pronuncia la STSJ Navarra 12/09/2016 (R. 318/2016).

En el presente caso, no es apreciable la referida reincidencia dada la ausencia de firmeza de la sanción anterior, y en atención a ello "la especial gravedad" que se dice en la carta de despido por la comisión de una falta anterior no es apreciable.

Sentado ello, los hechos imputados, cometidos y reconocidos por el trabajador, podrían tener encaje más en la falta grave del art. 73 8 del convenio Colectivo Estatal de Empresas de seguridad que califica como tal: "El empleo de tiempo, uniformes, materiales, útiles, armas o máquinas en cuestiones ajenas al trabajo o en beneficio propio." o en el art 73.4 que prevé como tal "La desobediencia grave a los superiores en materia de trabajo y la réplica descortés a compañeros, mandos o público. Si implicase quebranto manifiesto a la disciplina o de ella se derivase perjuicio notorio para la Empresa, compañeros de trabajo o público se reputará muy grave" la cuales en ningún caso podrían ser sancionada con el despido.

En consecuencia, los hechos no pueden quedar subsumidos en la falta muy grave tipificada en el artículo 74.4 del convenio colectivo de aplicación. Es cierto que la actuación del demandante es contraria a normas previamente establecidas y conocidas, pero habida cuenta de las circunstancias concurrentes consideramos que la empresa no ha hecho una adecuada ponderación de las mismas a la hora de calificar los hechos, como a la hora de aplicarla sanción, y en definitiva no apreciamos incumplimientos laborales que merezcan la calificación de falta muy grave justificativa del despido. Por todas las razones expuestas el motivo no puede prosperar, por ello desestimamos recurso y confirmamos la sentencia sin perjuicio de lo establecido en el artículo 108 párrafo segundo de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el cual establece lo siguiente: "En caso de improcedencia del despido por no apreciarse que los hechos acreditados hubieran revestido gravedad suficiente, pero constituyeran infracción de menor entidad según las normas alegadas por las partes, el juez podrá autorizar la imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la falta, de no haber prescrito la de menor gravedad antes de la imposición empresarial de la sanción de despido; sanción que el empresario podrá imponer en el plazo de caducidad de los diez días siguientes a la firmeza de la sentencia, previa readmisión del trabajador y siempre que ésta se haya efectuado en debida forma. La decisión empresarial será revisable a instancia del trabajador, en el plazo, igualmente de caducidad, de los veinte días siguientes a su notificación, a través de incidente de ejecución de la sentencia de despido, conforme al artículo 238".

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social, procede imponer las costas del recurso a la parte vencida, que incluyen en todo caso la cuantía necesaria para hacer frente a los honorarios de los letrados de las partes contrarias que actuaron en el recurso, los cuales se fijan, a los meros efectos de la condena en costas y sin prejuzgar los que contractualmente correspondan al mismo por la relación con su cliente, en 400 euros. Igualmente, de conformidad con lo establecido en el artículo 204 de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social, debe decretarse la pérdida del depósito constituido para recurrir conforme al artículo 229 de la misma Ley, y disponerse la pérdida de las consignaciones y el mantenimiento de los aseguramientos que en su caso se hubiesen prestado conforme al artículo 230 de la misma Ley, hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, si procediese, la realización de los mismos.