"ÚNICO: Las actoras han venido prestando servicios para las distintas empresas demandadas, que se han ido subrogando sucesivamente en el servicio prestado a la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, habiéndose subrogado finalmente en el servicio la empresa Samu, desde 10.09.2020.
En el caso de Doña Elsa, se ha reconocido la antigüedad a la fecha de la vista de 10 de Septiembre de 2013, y en el caso de Doña Emma, se ha reconocido una antigüedad inferior de 10 de Septiembre de 2012.
Tampoco es un hecho controvertido el carácter de la relación laboral de ambas, puesto que se le ha reconocido el carácter de fijas discontinuas en el periodo de tiempo desde la interposición de la presente demanda que data de 2016, habiendose producido cambios en las circunstancias de las actoras".
PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda origen de litis, reconoce el derecho de las actoras a ostentar la condición de trabajadoras indefinidas como personal de la Junta de Andalucía, se alza esta última en suplicación con recurso impugnado por las demandantes, alegando la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la LRJS, precepto, que interpretado a luz del artículo 194 del mismo cuerpo legal, obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción).
SEGUNDO: 1. Las Consejerías recurrentes articulan su recurso alegando en los dos primeros motivos, que deben ser resueltos de forma conjunta, que incurre la sentencia impugnada en infracción de los artículos 15, 42, 43 y 44 del ET y 308.2º del Real Decreto Legislativo 9/2017, de 8 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, alegando en síntesis que este último artículo resulta aplicable al caso que nos ocupa, al exponer el mismo que a la extinción de los contratos de servicios, no podrá producirse en ningún caso la consolidación de las personas que hayan realizado los trabajos objeto del contrato como personal del ente, organismo o entidad del sector público contratante, lo que excluye la consideración de que toda contratación administrativa temporal con empresas privadas pueda considerarse per se una situación de prestamismo ilícito laboral. Es decir, se plantea una contradicción entre lo dispuesto en el citado artículo y el artículo 43 del ET que hasta la fecha no ha sido resuelta, en tanto que la actividad jurisdiccional se ha limitado a tomar en consideración las cuestiones relativas a la cesión ilegal tratando a la Administración como un empresario al uso y obviando que conforme a la Ley de Contratos del Sector Público, la regulación de los contratos de servicios ampara el actuar administrativo en relación a los trabajadores que prestan sus servicios en las empresas contratistas y excluye expresamente que tales trabajadores puedan materializar una relación laboral con la Administración contratante.
Por otra parte, las recurrentes consideran que las trabajadoras demandantes, con funciones de apoyo y asistencia a los menores con necesidades educativas especiales de los centros públicos de enseñanza, si bien han prestado sus servicios en tales centros, y siguiendo las directrices docentes de la dirección, en modo alguno han sido objeto de cesión ilegal de mano de obra, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo que exige, para descartar la existencia de cesión ilegal, la concurrencia de dos circunstancias, que la empresa con la que se contrata tenga entidad real con medios materiales y personales propios y que aquella ponga en juego su estructura organizativa para el desempeño de la actividad encomendada, circunstancias que concurren en el presente caso, por cuanto es evidente que las empresas codemandadas tienen entidad real, y la dación de medios por parte de la Administración contratante o la impartición de órdenes, no suponen una eliminación del empresario contratista ni de su poder directivo.
2. Al respecto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse en numerosas ocasiones acerca del alcance e interpretación del artículo 43 del ET que regula la cesión ilegal en los siguientes términos, recogidos en la sentencia número 115/22 de 7 de febrero:
"En el rcud 1903/2020 antes identificado recordamos las notas primordiales cuya concurrencia determinará la apreciación o no de una cesión ilegal. Así, ha de tenerse en cuenta: "si existe una mera puesta a disposición de los trabajadores o, por el contrario, la empresa contratista ejerce, respecto de los trabajadores como verdadero empresario, manteniendo el control, la organización y la dirección de la actividad laboral; el control de la actividad de los trabajadores debe seguir en manos de la empresa subcontratada y no trasladarse a la principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva. Lo que en la práctica se traduce en que siga siendo la empresa subcontratada quien lo mantenga en materias tales como: la distribución de tareas; determinación de los turnos; vacaciones; descansos; aplicación de las facultades disciplinarias; etc., es decir, en el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan realmente su actividad. En segundo lugar, resulta imprescindible que la contratista empleadora sea una verdadera empresa con infraestructura organizativa suficiente y adecuada. Y, en tercer lugar, el contratista debe asumir un verdadero riesgo empresarial, siendo la contrata una actividad específica, delimitada y diferente de la actividad desarrollada por la empresa principal.
Por otro lado, la doctrina de la Sala caracteriza la cesión ilegal afirmado que el fenómeno interpositorio supone tres negocios jurídicos coordinados: 1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal ( STS de 11 de febrero de 2016, Rcud. 98/2015 ). Asimismo, hemos destacado que la esencia de la cesión no se halla en que la empresa cedente sea real o ficticia o que tenga o carezca de organización, sino que lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización "no se ha puesto en juego", limitándose su actividad al suministro de la mano de obra a la otra empresa que la utiliza como si fuera propia ( SSTS de 19 de junio de 2012, Rcud 2200/2011 ; y de 11 de julio de 2012, Rcud 1591/11 ). De forma que aparece en la posición contractual de empresario quien realmente no la ostenta, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio."
3. Por otra parte, dado que nos encontramos ante una pretendida cesión ilegal en favor de una Administración Pública, resulta de plena aplicación al caso lo ya considerado, entre otras, por la STS 11.2.2016 que razonaba al respecto de un supuesto de subcontratación en el ámbito de la Administración local, en lo que ahora interesa:
"3. Ahora bien, esta legalidad y doctrina laboral no puede cuestionar -ni dejar sin efecto, obviamente- la realidad normativa que en el ámbito del Derecho Administrativo desarrolla la gestión de los servicios públicos, en cuyo ámbito local - conforme al art. 85.2 LRBRL, en redacción dada por la Ley 57/2003, de 16/Diciembre-, los servicios públicos podrán llevarse a cabo mediante "gestión directa" [a) por la propia entidad local; b) por Organismo autónomo local; c) por Entidad pública empresarial local; y d) por sociedad mercantil con capital social íntegramente público] o por "gestión indirecta, mediante las distintas formas previstas para el contrato de gestión de servicios públicos"; materia que primeramente regulaba el art. 156 TRLCAP [Real Decreto legislativo 2/2000, de 16/Junio, de Ley de Contratos de las Administraciones Públicas], posteriormente pasó a hacerse el art. 253 de la LCSP [Ley 30/2007, de 30/Octubre, de Contratos del Sector Público ] y que en la actualidad contempla el vigente art. 277 del TRLCSP [Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14/Noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público], estableciendo como "modalidades" de la contratación de la gestión de los servicios públicos, aparte de otras [concesión; gestión interesada; concierto], precisamente la "Sociedad de economía mixta en la que la Administración participe, por sí o por medio de una entidad pública, en concurrencia con personas naturales o jurídicas".
De esta forma procede rechazar la existencia de una material cesión ilegal de trabajadores. Y ello es así, porque CJ posee organización e infraestructura propias, sus trabajadores permanezcan en el círculo organizativo y directivo de la sociedad y no hay confusión alguna de actividades o de prestación de servicios con los empleados de la DP. Realidad empresarial no empañada por el hecho de que: a) la actividad a realizar sea encomendada por la DP y se corresponda con cometidos de esta última como Administración Pública; b) los medios materiales utilizados sean asimismo de propiedad pública; y c) la DP se haya reservado un importante papel en su máxima dirección y señaladas funciones de inspección y control.
2.- En justificación de nuestras anteriores afirmaciones debemos hacer algunas precisiones aclaratorias:
a).- Señalemos que la naturaleza pública de la actividad y su concreta fijación por la DP no son sino consecuencia de que estamos en presencia -como indicamos más arriba- de la gestión de un servicio público en su modalidad "indirecta" y a través de empresa mixta; gestión que en su desarrollo por fuerza ha de ser concretada por la Administración pública titular del servicio.
b).- Indiquemos también que la propiedad de los medios de producción corresponda a la DP no excluye la realidad empresarial de la sociedad demandada, pues como hemos señalado en reiteradas ocasiones [así, recientemente SSTS 04/04/14 -rco 132/13-, asunto "Iberia Express "; y SG 20/10/15 -rco 172/14 -FJ 5.1.b), asunto "Tragsa"], no comporta patología alguna determinante de "confusión patrimonial" la utilización de infraestructura o medios de producción ajenos o comunes, siempre que esté clara y formalizada esa pertenencia común o la cesión de su uso; y con mayor motivo cuando la cesión de bienes para el desarrollo del servicio público está contemplada legal y estatutariamente.
c).- Observemos que la circunstancia de que la DP no hubiese adoptado acuerdo para prorrogar la vida de la sociedad una vez transcurridos los 15 años estatutariamente previstos, en manera alguna puede atribuirse a una defraudatoria voluntad, pues la referida prórroga era una mera posibilidad prevista estatutariamente frente a la vigencia inicialmente pactada [art. 4 ES], que en pura lógica empresarial únicamente procedería habría de actuar en supuestos de exitosa gestión del servicio público, pero que -ello es obvio- por fuerza habría de excluirse cuando la misma hubiese fracasado [como era el caso de CJ, con acusadas pérdidas].
d).- Destaquemos, finalmente, que las prerrogativas con que cuenta la Administración Pública en el ámbito de la contratación administrativa, desconocidas en la contratación privada, son una manifestación de la potestad general de autotutela que se le atribuye en aras de una mejor protección del interés público, trayendo causa en la Ley que no en el contrato, por lo que no son expresión de un derecho subjetivo contractualmente reconocido sino de una potestad atribuida "ex lege", precisamente para atender la finalidad de conseguir una mejor satisfacción de los intereses públicos, comprendiendo tales prerrogativas -víd. DCE 514/2006, relativo al Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público- tanto el "ius variandi" negocial [interpretación, modificación y resolución del contrato: arts. 210, 220, 230 TRLCSP], como la inspección, vigilancia y control de la actividad a realizar; recordemos, a estos efectos, la previsión contenida en el art. 279.2 TRLCSP y expresiva de que "[e]n todo caso, la Administración conservará los poderes de policía necesarios para asegurar la buena marcha de los servicios de que se trate".
Es más, se admite en doctrina la constitucionalidad de la llamada "huida" del Derecho Público al Derecho Privado usando la técnica de persona jurídicas instrumentales [utilización por la AP de las formas del ordenamiento privado], pero siempre que no se transgredan ni la garantía institucional de la AP ni la reserva exclusiva de ésta respecto de las actividades de dirección, instrucciones y policía, que comporten el necesario control de la gestión de los servicios públicos.
3.- En definitiva, como destaca con acierto el razonado estudio del ministerio Fiscal, "[n]o puede fundarse la cesión ilegal... en que CJ realizara las obras que le encargaba la Diputación, o que los precios era fijados por dicha Diputación, ni que se reservaba facultades específicas... ni, en fin, cualesquiera de las condiciones establecidas en el pliego de condición del servicio, pues son condiciones propias de la encomienda de un servicio público y más en supuestos de empresas mixtas... ". A lo que añadir la consideración de que en la presente litis no estamos en presencia de aquellos supuestos en lo que al amparo de las prerrogativas de la Administración en los contratos administrativos, realmente se llevaba a cabo la dirección directa y exclusiva de la prestación del trabajo por parte de un Ayuntamiento [ SSTS 17/12/10 -rcud 1647/10 -;... 04/05/11 -rcud 1674/10 -; y 11/05/11 -rcud 2096/10 -]".
Por lo que a la vista de la jurisprudencia expuesta y salvando las diferencias entre la naturaleza de los entes públicos implicados en uno y otro caso, en el supuesto ahora enjuiciado nos encontramos ante una empresa pública, creada por la Consejera de Salud con la finalidad de llevar a cabo la gestión de los servicios de emergencias sanitarias, al ser competencia de la Comunidad Autónoma Andaluza, siendo su objeto según sus estatutos -h.p-2º- "llevar a cabo la prestación de la asistencia sanitaria a las personas con urgencias médicas, cuyo diagnóstico o tratamiento requieran una asistencia inmediata y de alta complejidad, a la vez que comporten un riesgo grave para la vida o puedan producir secuelas graves y permanentes al individuo". Siendo su actividad principal por tanto, la sanitaria de atención a las personas con urgencias médicas, de ahí que como aduce en su impugnación, la plantilla de EPES esté compuesta por profesionales de las categorías de carácter asistencial como son médicos, enfermeros y técnicos de emergencias sanitarias, de ahí que como en este caso se recoge en el h.p. cuarto en extremo no combatido, el personal de EPES presta servicios 365 días al año durante 24 horas en turnos arietarios de 12 horas, no entrando las recurrentes en dichos turnos de 12 horas porque son solamente para el personal asistencial, condición que evidentemente no ostentan las mismas.
Nos encontramos por tanto, ante una actividad complementaria a dicha actividad principal, la de soporte administrativo que llevan a cabo las actoras recurrentes perfectamente diferenciada en su naturaleza de EPES y que puede ser objeto además, aunque tampoco de no ser así quedaría excluida del legítimo ejercicio por su parte, del derecho a su externalización ex art. 42ET , pero sí dificulta más evidentemente la consideración como se pretende, nos encontremos ante una mera puesta a disposición de trabajadores en favor de la contratante.
Más si además, se trata de empresas reales implantadas en el ámbito del telemarketing que asumen tareas de soporte administrativo a la actividad principal de aquella y que por tanto entran dentro de lo establecido en el art. 2 del C. C de Contac Center en tanto que se correspondería con las denominadas "actividades coadyuvantes, comlementarias o conexas con la actividad principal" como se encarga de resaltar la codemandada impugnante Ilunión y en tal caso le sería también de aplicación la doctrina contenida en STS 2.11.2021 en que se declara que no concurren los requisitos previstos en el art. 43 ET en relación con concesión administrativa consistente en servicio telefónico de información tributaria a los contribuyentes, al conservar la empresa contratista el poder directivo y organizativo, prestando el servicio en sus locales y con sus medios materiales, sin perjuicio de que la contratante (en el caso la AEAT) contribuyese a la formación de los trabajadores de la contratista y que incluso controlase, mediante la grabación de sus conversaciones con los contribuyentes que requerían sus servicios, la información que éstos les facilitaban, de que el número de teléfono en el que se recibían todas las llamadas que perseguían esa información fuese de titularidad de la AEAT y de que, en los casos en que la información requerida superara un cierto nivel de complejidad, la consulta era derivada hacia otro personal más cualificado de la propia AEAT.
Y aun cuando como sostiene la recurrente, las actoras de litis hayan quedado desvincualadas desde el principio del servicio de atención telefónica del 061 que se ubica en un espacio diferenciado dentro de las instalaciones de EPES, para prestar funciones netamente administrativas, no por ello quedan fuera del objeto de la contrata, pues además del Servicio de operación y supervisión técnica de los Servicios provinciales 061 del EPES se añaden como se encarga de resaltar la misma en su impugnación entre otras, las actividades complementarias de soporte y que por más que en este caso sean netamente administrativas, están perfectamente diferenciadas de la actividad principal de EPES que es la asistencia sanitaria de urgencias como se ha dicho.
Consideración en definitiva de que nos encontramos por tanto ante una actividad y unos trabajos desarrollados por parte de la contratante, absolutamente diferenciados con el objeto de los servicios externalizados objeto de la contrata y que por tanto, no hay confusión de actividades con trabajos indeferenciados para contratante y contratista, ni de plantillas, lo que se ve corroborado por el hecho de que como sintetiza la sentencia de instancia en sede de fundamentación jurídica, el horario de las actoras como se ha dicho es totalmente diferente del personal de EPES y sin sometimiento a sus turnos rotatorios, es la contatrista la que fija las vacaciones de las demadantes, encargándose de ello su coordinador, que permanece toda la mañana en la misma sala que las actoras, que gestionan por su parte todo lo relacionado con los cuadrantes del personal, asistencias, cursos de formación, comidas de coordinadores, uniformidad etc. En definitiva, todo el soporte administrativo de la actividad asistencial que exclusivamente lleva a cabo el personal del EPES, incluido por tanto el acceso a caja y su arqueo. No siendo óbice a tal consideración, el que cuenten con teléfono que les proporciona el EPES, pues prestan servicio como se ha visto en sus locales o como también se aduce, en sus comunicaciones por correo electrónico se identifiquen como personal de dicho organismo sin referencia a su pertenencia a empresa externa, pues además de que por los servicios que prestan, netamente administrativos resultan fácilmente diferenciables del personal del EPES como se recoge en el h.p. 4 no combatido en dicho extremo, tienen un correo electrónico en el que consta su nombre seguido de "ext@juntadeandalucía.es". Y tampoco el hecho de que los protocolos de actuación le sean suministrados por EPES o reciban "comunicaciones" tanto del director provincial como del resto de personal de EPES, dado que sus funciones como se ha dicho con reiteración son exclusivamente las administrativas y en cualquier caso, como señala la jurisprudencia en primer lugar referida, las prerrogativas con que cuenta la Administración Pública en el ámbito de la contratación administrativa, desconocidas en la contratación privada, son una manifestación de la potestad general de autotutela que se le atribuye en aras de una mejor protección del interés público, trayendo causa en la Ley que no en el contrato, por lo que no son expresión de un derecho subjetivo contractualmente reconocido sino de una potestad atribuida "ex lege", precisamente para atender la finalidad de conseguir una mejor satisfacción de los intereses públicos, Razones que determinan como se avanzó, que las infracciones denunciadas no puedan ser apreciadas con la consiguiente desestimación del motivo y con ello del recurso y consiguiente confirmación de la sentencia recurrida" .
TERCERO: 1.- Pues bien, pese a que, como ya expuso el Tribunal Supremo en sus sentencias de fechas 26 de octubre 2016 (rec. 2913/2014) y 18 de mayo 2016 (rec. 3435/2014), "la doctrina de la Sala, en aplicación del art. 43.2 ET , es unánime cuando sostiene la necesidad de ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica", en el presente caso se da la necesaria identidad entre el supuesto de hecho nos ocupa y los que fueron objeto de resolución por parte del Alto Tribunal en las sentencias ya reseñadas números 29/22 y 30/22 de 29 de enero, y 115/22 de 1 de febrero, pues en todos los casos se trata de trabajadoras que son contratadas por diversas empresas para prestar servicios como auxiliares técnicos educativos en centros educativos de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, empresas que previamente habían sido subcontratadas por la Agencia Pública Andaluza de Educación Mediante un Contrato de Servicio de Apoyo y Asistencia Escolar al Alumnado con Necesidades Educativas de Apoyo Específico en los centros docentes públicos de la comunidad andaluza.
En efecto, como se reseña en la STS número 30/2022, las demandantes desarrollaban su trabajo en centros públicos dependientes de la Consejería de Educación y percibían sus retribuciones de las empresas para las que prestan servicios, siendo también dichas empresas las que fijaban sus horarios y controlaban su cumplimiento, concedían permisos, licencias, excedencias y similares, y se ocupaban de sustituir a las trabajadoras, comunicando a los colegios cualquier incidencia que afecte a las actoras. Por su parte, estas venían obligadas a remitir a las empresas partes de actividades e incidencias para el control de su actividad, y las empresas contaban con supervisoras y coordinadoras que mantienen contactos con el centro y supervisan la actividad de las actoras. Finalmente se constata que existen equipos técnicos y profesores especializados que valoran el estado del menor y sus concretas necesidades, siendo este personal el que orienta y supervisa la actuación de las actoras.
2. De todo ello cabe concluir, en sintonía con la doctrina jurisprudencial reseñada, que estamos ante una descentralización habitual, afectante a los servicios de atención a alumnos con necesidades de educación especial en diversos colegios, que resulta lícita, por cuanto las contratistas son empresas reales, con organización y actividad propia que no se han limitado a poner a disposición de la empresa principal mano de obra, sino que han ejercido sus poderes empresariales de dirección y control sobre la actividad de la trabajadora -control de actividad, de horario, de asistencia, del contenido de la actividad, abono de salarios, potestad sancionadora-, por lo que no se aprecia que exista fenómeno interpositorio sino relación laboral entre laS trabajadoraS y las empresas demandadas, en base a una adjudicación efectuada por la Agencia Pública Andaluza del contrato de servicio de apoyo y asistencia escolar para alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos dependientes de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía. con sujeción al pliego de prescripciones técnicas.
No puede considerarse, por último y como expresamente se hace constar en la STS número 30/2022, "que esta realidad quede alterada en su valoración por circunstancias que son propias y definitorias de la relación existente entre una empresa adjudicataria de un servicio y su cliente, como lo son el que la cliente disciplinara en sus aspectos generales la forma en que habían de ser realizadas las tareas inherentes al objeto de la contratación, ya que estas circunstancias resultan obviamente necesarias para la coordinación del desarrollo de la propia contrata y no entrañaban en modo alguno cesión de facultades de dirección y control de la cliente sobre la plantilla de la empleadora" , control de la prestación que, como ya hemos reseñado, corresponde en mayor medida en el ámbito de la prestación de servicios públicos a la Administración, la cual cuenta con una potestad atribuida "ex lege" precisamente para atender la finalidad de conseguir una mejor satisfacción de los intereses públicos, comprendiendo tales prerrogativastanto tanto el "ius variandi" negocial (interpretación, modificación y resolución del contrato: arts. 210, 220, 230 TRLCSP), como la inspección, vigilancia y control de la actividad a realizar ( art. 279.2 TRLCSP: "[e]n todo caso, la Administración conservará los poderes de policía necesarios para asegurar la buena marcha de los servicios de que se trate").
Por todo ello, los motivos de censura jurídica del presente recurso deben ser estimados, procediendo en consecuencia la revocación de la sentencia impugnada.
En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española y las leyes,
