Sentencia Social 857/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1052/2022 de 27 de abril del 2023

Primero.- Se alzan las Consejerías de Medio Ambiente y la de Hacienda de la Junta de Andalucía contra la sentencia que había estimado la demanda del actor, Jefe de Servicios Técnicos de Mantenimiento, Grupo III, con destino en la delegación territorial de Motril (Granada) y declaró que el actor tiene derecho a cobrar el plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad y en consecuencia CONDENÓ a las referidas demandadas a abonarle el 20% mensual del salario base del mismo y por el período de 1 de noviembre de 2017 a diciembre de 2021 más el interés del 10% por demora por aplicación de lo establecido en el art. 29.3 del ET, así como la obligación de seguir abonándose mientras desempeñe el mismo trabajo peligroso, tóxico y penoso.

En el caso concreto que ahora nos ocupa sí que ha de entenderse que se impugna un acto administrativo concreto, que es la denegación de la solicitud efectuada por el actor, y consta probado que entre sus funciones están:

"Estar en la vigilancia y control de las actividades, instalaciones y obras que tienen lugar en el dominio público marítimo terrestre y en sus zonas de servidumbre de protección.

Se personan en el lugar donde se lleva a cabo cada una de las actuaciones y comprueban que estas se estén ejecutando conforme a lo autorizado por la delegación territorial. Una vez en el terreno deben realizar todas las medidas y comprobaciones que permitan la vigilancia de las actuaciones que se llevan a cabo en el litoral constatando que se ajustan a lo autorizado.

En periodo estival se requiere su presencia de modo intensivo en el terreno debido al elevado numero de actividades que se desarrollan en los meses de verano en la costa.

Previo al inicio de la actividad los titulares requieren su presencia para el replanteo de las instalaciones (comprobación de que estas se ubican correctamente y con la superficie autorizada). Una vez instaladas controlan de forma periódica que se ajustan a lo autorizado.

En los meses de otoño e invierno realizan principalmente tareas de apoyo a la gestión que se lleva a cabo en el departamento de calidad hídrica (comprobación del estado de las playas, confrontación sobre el terreno de proyectos con autorización en trámite, informes de retirada de instalaciones autorizadas para el verano, así como control de instalaciones autorizadas para todo el año;

Para la ejecución de sus funciones deben ir recorriendo todo el litoral de la provincia, desplazamientos en vehículo por carreteras, caminos, carriles de difícil acceso o desnivel considerable, recorrido a pie por la zona marítimo terrestre, paseos marítimos, playas, acantilados. Realizando su actividad principal a la interperie, frío y calor, sometidos a todo tipo de circunstancias geográficas y meteorológicas, controlando actuaciones que se realizan en lugares de difícil o incluso peligroso acceso y obras de ejecución y colaborando con agentes de seguridad.

En el ejercicio de sus funciones está además expuesto a ataques de animales, mordeduras picaduras, inhalación fosas sépticas, exposición a vibraciones, a calor/ frió, accidentes por desplazamientos zonas peligrosas, acantilados, exposición a olores desagradables, trabajo en soledad y poca luz. Así las cosas, tanto de la prueba documental como de la testifical de Dª. Blanca, quien explicó como D. Jon y Don Rubén siendo compañeros que han realizado las mismas funciones de control y seguimiento de todas las autorizaciones de dominio público marítimo terrestre realizadas por la Junta de Andalucía, debiendo previo a la autorización hacer la confrontación en el terreno, y quedando acreditado que el actor realiza funciones analizadas por nuestro TSJA como no inherentes al ejercicio de la profesión del actor en su categoría de Jefe de Servicios Técnicos de Mantenimiento, Grupo III, con destino en la delegación territorial de Motril (Granada) no se ha acreditado por la demandada que se adopten las medidas adecuadas para subsanar las condiciones tóxicas o peligrosas que dieron origen, tal y como establece el artículo 58.14, por lo que no puede sino estimarse la demanda. También la juzgadora pondera la Sentencia firme del TSJ de Andalucía de 23/9/2021 en el Recurso de Suplicación 868/2021, puesto que en la misma se estima el plus de peligrosidad a Don Rubén, quien al igual que el actor tenía la categoría profesional de Jefe de Servicios Técnicos de Mantenimiento, Grupo III, con destino en la delegación territorial de Motril (Granada), desempeñando las mismas funciones que el actor. Y es que tal y como establece la Sentencia en resolución de dicho recurso 868/2021 en su fundamento segundo respecto a Don Rubén, en el presente caso el puesto del actor no comporta un índice de riesgos propios de dicha profesión los singularísimos que se describen en el hecho probado primero de la presente resolución.

Segundo.- Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario.

Al amparo del artículo 193. c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social por infracción nuevamente, por no aplicación, de lo dispuesto en el artículo 58.14 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral al servicio de la Junta de Andalucía y Resolución de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de 2 de febrero de 1998, por la que se aprueban los criterios y procedimiento para el reconocimiento y revisión de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad (Apartados 1.1 y 2).

En primer lugar, hemos de señalar que se infringen los citados preceptos porque, en ningún caso procede la condena de futuro que hace la juzgadora en el sentido de que siga recibiendo el plus mientras esté en el mismo puesto y concurran idénticas circunstancias ya que, como tiene dicho la Sala de lo Social de Granada "no procede realizar dicho tipo de pronunciamientos en prestaciones como la ahora discutida, dado que las circunstancias pueden cambiar." Y así lo mantuvimos en el acto de la vista, ya que la excepcionalidad que caracteriza la naturaleza de este plus impide este tipo de condena puesto que las concretas circunstancias de la prestación del servicio, potencialmente peligrosas, pueden varias por múltiples motivos (adopción de otras medidas de seguridad, descenso del número de usuarios del centro, o de la edad de los menores, ampliación del número de trabajadores, etc.) En este sentido, efectivamente, se ha pronunciado esa Sala de lo Social de Granada, entre otras, en su Sentencia n.º 2962/2018, de fecha 20 de diciembre de 2018, dictada en el Recurso de Suplicación nº 773/2018 , a la que pertenece el párrafo que hemos transcrito.

Por infracción, por no aplicación, de lo dispuesto en el artículo 58.14 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral al servicio de la Junta de Andalucía y Resolución de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de 2 de febrero de 1998, por la que se aprueban los criterios y procedimiento para el reconocimiento y revisión de los pluses

de penosidad, toxicidad y peligrosidad (Apartados 1.1 y 2). El artículo 58.14 del Convenio Colectivo vigente señala que los pluses de penosidad, peligrosidad y toxicidad deberán responder a circunstancias verdaderamente excepcionales, es decir, a circunstancias que no sean las que de ordinario acompañan al desempeño de un puesto de trabajo, añadiendo el citado precepto que dichos pluses desaparecerán al adoptarse las adecuadas medidas de seguridad, y configurándose el referido plus, tal como resulta del tenor literal de la integridad del precepto, como referido a un puesto de trabajo concreto y las circunstancias que en el mismo concurran, y no como algo genéricamente reconocido a un grupo de trabajadores, ni a un centro de trabajo, ni a determinados puestos, ni tampoco como un concepto salarial de naturaleza personal.

Por su parte la Resolución de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de 2 de febrero de 1998, por la que se aprueban los criterios y procedimiento para el reconocimiento y revisión de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad (Apartado 1.1) establece cuáles son los riesgos merecedores del meritado plus indicando lo siguiente:

"a) Peligrosidad

- Riesgos de accidente, es decir los tradicionalmente abordados por la seguridad en el trabajo.

- Riesgos por exposición a agentes biológicos

- Riesgos por exposición a radiaciones ionizantes

b) Toxicidad

- Riesgos por inhalación de contaminantes químicos

- Riesgos por contacto repetido con irritantes dérmicos primarios de acción moderada, tales como ácidos o álcalis débiles, sustancias desengrasantes, fluidos de corte, etcétera.

El riesgo de contacto con irritantes dérmicos primarios de acción enérgica, es decir, con sustancias cáusticas o corrosivas, será siempre de carácter accidental y, por tanto, no se incluye en este epígrafe sino en "peligrosidad".

c Penosidad

- Riesgos por exposición a ruido

- Riesgos por exposición a vibraciones

- Riesgos por exposición a calor o frío

- Riesgos por carga física o mental excesiva

- Trabajos que impliquen exposición a olores desagradable que, sin embargo, no supongan un problema higiénico.

- Trabajos en los que concurran varios riesgos señalados, aún cuando ninguno de ellos, individualmente considerado, supere su límite tolerable"

Asimismo, el apartado 2 del Acuerdo sobre criterios y procedimientos para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad del personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía, al delimitar el concepto de riesgo y los casos tributarios del mencionado plus dispone que sólo se considerarán tributarios de una calificación positiva los casos en los que se constante la "existencia en el puesto estudiado de, al menos, un riesgo inaceptable entendiendo por tal aquél que supere un límite intolerable."

Por tanto, y de conformidad con lo anterior y con lo establecido en el citado Acuerdo del Convenio, para que proceda el abono del meritado plus es necesario que los riesgos no sean inherentes a la actividad desarrollada en el puesto; que el nivel de riesgos y dificultades del puesto sea mayor a los existentes en otros puestos desempeñados por el colectivo de trabajadores que ostentan la misma categoría profesional, y que la retribución del puesto en cuestión no sea de superior importe a la de otros puestos semejantes que no los padecen y están servidos por trabajadores de la misma categoría profesional.

Pues bien, por lo que respecta a la parte actora, que tiene categoría de Jefe de Servicios Técnicos de Mantenimiento, Grupo III, con destino en la delegación territorial de Motril (Granada), consideramos que los riesgos que relata, eliminados en su mayoría por medidas de seguridad, restando un riesgo residual, forman parte de las circunstancias inherentes a su profesión (no compensables mediante este plus), siendo además retribuida por ello a través del complemento de puesto de trabajo en cuantía superior a otros técnicos que prestan servicios en otros centros.

Es, pues, doctrina de la Sala que no deben considerarse como elementos determinantes para la concesión del meritado plus los riesgos, dificultades o características intrínsecas a una profesión u oficio puesto que los mismos, en cuanto comunes a la profesión de que se trate, ya están contemplados en la fijación del salario correspondiente de tal modo que el pago del plus ha de implicar siempre una compensación a la actividad de personas concretas que, de forma temporal o permanente, se ven obligados a trabajar en condiciones significativamente peores que el resto del colectivo de procedencia.

En este sentido, y para un caso similar, se ha pronunciado ese Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, si bien la Sala de lo Social de Sevilla, en la reciente Sentencia de 30 de octubre de 2019 (Rec. n.º 1320/2018 ), en la cual en base a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo que cita ( STS DE 26-01-09, RJ 2009/1437, y STS 08-04-09, RJ 20009/2221), afirma que "los riesgos y dificultades detectados en el puesto de trabajo de la actora son intrínsecas al puesto, no pudiendo considerarse excepcionales en el sentido de inhabituales para profesionales de Centros de asistencia y atención a menores, (aún a pesar de) las dificultades que suponen las diferencias del idioma, costumbres y cultura."

Hemos de mantener, por tanto, y siguiendo las tesis recogidas también en otros pronunciamientos de esa Sala de Granada en supuestos similares al presente, como son la Sentencia de 5 de septiembre de 2007 , y las anteriores Sentencias de 19 de abril y 8 de noviembre de 2006 (en las que en todas ellas se estimó el Recurso de Suplicación formulado por esta parte, revocando las Sentencias de la instancia), así como las más antiguas de 9 y 22 de enero de 2002 , que es preciso señalar que si bien las funciones de las actoras, como fisioterapeutas que son, encierra ciertos riesgos, los mismos son los inherentes a dicha profesión, y no deben considerarse como argumentos determinantes de la concesión del plus de peligrosidad los riesgos, dificultades o características intrínsecas de un oficio o profesión por lo que no es posible su compensación mediante un plus ya que son comunes en la profesión de que se trate y ya están contemplados en la fijación del salario correspondiente, por lo que el pago del plus responde a la compensación de la actividad de trabajadores que de forma excepcional se ven obligados a trabajar en condiciones peores a las de su colectivo de procedencia.

Concretamente, la Sentencia de esa Sala de 8 de noviembre de 2006 señala que "con el tan referido complemento no pueden retribuirse los riesgos que son inherentes a una determinada profesión, o a un concreto puesto de trabajo, dado que el salario que a estos corresponde, por las permanentes notas diferenciales que tienen respecto de otros, ha de llevar aparejados diferentes retribuciones y son las tablas del Convenio o los contratos individuales los que deben establecer las diferenciaciones precisas y correlativas a la penosidad, peligrosidad, toxicidad o especialidad que conlleva aquél", y concluye que "la concesión del plus, al que tantas veces hacemos referencia, no puede sustituir a lo que son las tablas salariales pactadas y alcanzar una generalidad que, en tanto extrapolables a todos los de una determinada profesión, lo desnaturalizarían." Por todo lo expuesto, entendemos que se ofrece evidente que no concurren en el presente caso las circunstancias excepcionales no susceptibles de eliminación mediante la adopción de medidas de seguridad, exigidas por el artículo 58 del Convenio Colectivo y Resolución de 2 de febrero de 1998 para tener derecho al percibo del plus de penosidad. En su virtud, SUPLICA sentencia por la que con estimación del presente Recurso de Suplicación, revoque la Sentencia impugnada, dictando otra en su lugar por la que se desestime íntegramente la demanda.

Tercero.- No puede acogerse la principal pretensión del recurso, puesto que esta Sala por Sentencia firme del 23/9/2021 en el Recurso de Suplicación 868/2021, estimó el plus de peligrosidad a Don Rubén, quien al igual que el actor tenía la categoría profesional de Jefe de Servicios Técnicos de Mantenimiento, Grupo III, con destino en la delegación territorial de Motril (Granada), desempeñando las mismas funciones que el actor. Y es que tal y como establece la Sentencia en resolución de dicho recurso 868/2021 en su fundamento segundo respecto a Don Rubén, en el presente caso el puesto del actor no comporta un índice de riesgos propios de dicha profesión los singularísimos que se describen en el hecho probado primero de la presente resolución. Exponíamos en aquella sentencia: "...La STS de 24-01-2019 , expone los criterios generales de aquel plus, en el fundamento tercero punto segundo, diciendo:

" 2.- La Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el alcance y contornos del plus de peligrosidad y toxicidad previsto en el convenio aludido en varias ocasiones ( SSTS de 26 de octubre de 2016 (Rcud. 1857/2015 (RJ 2016, 5601 )); de 17 de septiembre de 2009 (Rcud. 1736/2008 ); de 26 de enero de 2009 (Rcud. 3872/07 (RJ 2009, 1437 )); de 8 de abril de 2009 (Rcud. 1696/2008 ); de 21 de diciembre de 2016 (Rcud. 451/2015 (RJ 2016, 6707 )) y de 27 de abril de 2017 (Rcud. 1864/2015 (RJ 2017, 2882)), entre otras.

En dichas sentencias se ha consolidado ya la siguiente doctrina que parte del contenido de la STS de 1 de octubre de 2000 (Rcud. 3865/1999 (RJ 2000, 3947)):

Los arts. 50 (V Convenio) y 58 (VI Convenio) parten inicialmente de que la excepcionalidad de las tareas realizadas o de las circunstancias concurrentes es la condición determinante del percibo del citado plus. De modo que cuando la penosidad sea consustancial o inherente al puesto de trabajo no surgirá el derecho al complemento, siempre y cuando, como es lógico, se acredite: a) que el puesto de trabajo está,por la propia naturaleza de la actividad desarrollada, expuesto a determinados riesgos; y b) que la retribución del puesto en cuestión es, por razón de esos riesgos, de importe superior a la de otros puestos de igual categoría que no los padecen.

Por el contrario, sí procederá el plus cuando: a) los riesgos no sean inherentes a la actividad desarrollada en el puesto; b) aun estando el puesto de trabajo, por la propia naturaleza de la actividad, expuesto a determinados riesgos, éstos sean superiores a los que soportan otros puestos de la misma categoría y actividad; o, dicho en términos del Acuerdo de la Comisión del Convenio, que "el nivel de riesgos y dificultades del puesto sea mayor a los existentes en otros puestos desempeñados por el colectivo de trabajadores que ostentan la misma categoría profesional"; c) la retribución del puesto en cuestión no sea de superior importe a la de otros puestos semejantes que no los padecen y están servidos por trabajadores de la misma categoría profesional." Trasladando dichos razonamientos del Tribunal Supremo al presente recurso, se debe llegar a la desestimación del motivo, a la vista del contenido del inmodificado por aceptado hecho probado único de la sentencia de instancia que viene a desarrollar precisamente el desarrollo de las funciones de vigilancia y control que desempeña el actor referentes al control de las actividades, instalaciones y obras que tienen lugar en el dominio público marítimo terrestre y en sus zonas de servidumbre de protección; siendo de destacar que para la realización de tales funciones debe recorrer el territorio que conforma el litoral de la provincia lo que conlleva desplazamientos en vehículo por todo tipo de carreteras y caminos de difícil acceso o desnivel considerable, así como recorrido por la zona marítimo terrestre tanto se refiera a paseos marítimos, como playas o acantilados. La actividad principal se realiza a la intemperie tanto en invierno como en verano sometido a todo tipo de circunstancias geográficas y meteorológicas mientras realiza las actuaciones en lugares de difícil e incluso peligroso acceso.

Los riesgos a que se encuentra sometido el actor no son intrínsecamente consustanciales e inherentes a su categoría y actividad, resultando por el contrario manifiestamente extraordinarios, con el relevante desequilibrio en consecuencia en las condiciones de la prestación laboral que debe ser compensado con el plus reclamado. Efectivamente, aun estando el puesto de trabajo, por la propia naturaleza de la actividad, expuesto a determinados riesgos, éstos son superiores a los que soportan otros puestos de la misma categoría y actividad y ello por cuanto tales labores, si bien en principio son las inherentes a tal categoría, la excepcionalidad que justifica su devengo es la especial orografía del enclave en que se desarrollan y sus circunstancias climatológicas.

Proyectando esta tesis sobre el caso que ahora se analiza, ha de convenirse que el actor tiene la categoría de Jefe de servicio técnico de mantenimiento de dominio público terrestre, no comportando un índice de riesgo propios de dicha profesión los singularísimos que se describen en el hecho probado único de la sentencia de instancia, no pudiendo entenderse por ello que el complemento que tiene reconocido, que responde a lo establecido en el Art. 58.5 del Convenio, el complemento del puesto de trabajo, esta "destinado a retribuir las condiciones particulares de los puestos de trabajo en atención a su especial dificultad, responsabilidad, incompatibilidad y otros factores que comportan conceptuación distinta del trabajo ordinario, excepto los retribuidos por el sistema de pluses", compense económicamente dichos riesgos, máxime cuando según la RPT sólo parece retribuir un factor, y no se ha probado por parte de la Junta de Andalucía, que al actor se le haya tenido en cuenta esta singular exposición para retribuirle por el mayor riesgo en comparación con cualquier otro trabajador de su categoría y de distinto puesto de trabajo en cualquier otro centro dependiente de la misma. Por último, no obra en ninguno de los hechos probados, la necesaria cuantificación salarial de otros puestos de trabajo comparables con el del actor para poder verificar su importe y determinar sí se cobra igual, más o menos, todo ello, sin que el complemento especifico, sea relevante a tal efecto, como ya tuvo ocasión de pronunciarse el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 26 de octubre de 2016 (rcud 1857/2015 (RJ 2016, 5601) ) en el cual se casa la Sentencia de esta Sala de Granada de fecha 19 de marzo de 2015 (JUR 2015, 142854) recaída en el recurso de suplicación núm. 2805/14" .

En lo que si ha de acogerse en parte el recurso, por el precedente invocado por las recurrentes, que es la referida sentencia firme de 20/12/2018, además de otras de esta misma Sala es en la condena a seguir abonando el referido plus en el periodo posterior al liquidado y en el futuro, pues efectivamente pueden cambiar las circunstancias que propician su abono, que deberán discutirse en pleito aparte.