Sentencia Social 1300/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1471/2023 de 27 de mayo del 2024

PRIMERO.- Se alza la parte actor contra la sentencia desestimatoria de su demanda.

Razonaba la juzgadora a quo:

"...Ejercita el actor en el caso que nos ocupa exclusivamente una acción de reclamación de cantidad de 28.504,60 euros en concepto de indemnización por extinción de la relación laboral y de 6.000 euros como indemnización adicional por daños y perjuicios, sosteniendo para ello que la demandada ha obstaculizado su reincorporación tras el fin de la excedencia voluntaria que disfrutó incurriendo con ello en abuso de derecho y vulneración de derechos fundamentales, a lo que se opone la empresa reduciendo el salario a efectos de indemnización en 3.062,21 euros anuales correspondientes a plus extrasalarial y considerando que la relación laboral se ha extinguido por voluntad del trabajador, por lo que no tiene derecho a indemnización alguna. El Ministerio Fiscal nada alegó ya que, a pesar de haber sido citado al acto del juicio, no compareció ni contestó a la demanda.

Habiendo desistido expresamente en el acto del juicio el actor de la acción inicialmente ejercitada de extinción de la relación laboral habida entre éste y la empresa demandada, hemos de partir para resolver la cuestión que nos ocupa de si éste tiene derecho a percibir las indemnizaciones que reclama y de los hechos declarados probados a través del conjunto de la prueba practicada (que ha consistido únicamente en el interrogatorio del representante legal de la empresa y la documental aportada por ambas partes). Así, ha quedado acreditado que el actor solicitó en fecha 16/09/20 disfrutar de excedencia voluntaria por un año, ya que la Administración Pública le había notificado el día anterior su incorporación inmediata a su nuevo puesto de trabajo en la misma, siéndole concedida ésta conforme a lo establecido en el art. 92.1 del convenio colectivo de aplicación y el 46.2 del ET, desde el 16/09/20 hasta el 15/09/21. Una vez concluido ese año el actor presentó escrito el 05/08/21 solicitando la prórroga de su situación por un año más (hasta el 15/09/22), contestándole la empresa que no se accedía a lo solicitado al no estar obligada a concedérsela. En fecha 11/08/21 el actor comunicó "fehacientemente su firme voluntad de incorporarse a su puesto de trabajo para lo que les requiere que le comuniquen a la mayor brevedad posible el día a partir del 16/09/21 que debe hacerlo en su puesto de trabajo de C/Actríz Fabiana Laura s/n de Granada donde venía desempeñando su trabajo al momento de causar la baja por excedencia voluntaria", contestándole la empresa el 01/09/21 que no existía en ese momento necesidad de un puesto de igual o similar categoría a la suya, por lo que no podían proceder a su reincorporación, presentado D. Eusebio papeleta ante el CMAC el 07/09/21 solicitando que se le reconociera su derecho a la reincorporación al puesto de trabajo en su puesto de trabajo de C/Actríz Fabiana Laura s/n de Granada y a percibir una indemnización de 107,03 euros diarios desde el 16/09/21 en concepto de indemnización por daños y perjuicios, celebrándose el preceptivo acto de conciliación el 23/09/21 con el resultado de "sin avenencia". El 28/09/21 Dragados, SA comunicó al actor que no existía vacante de igual o similar categoría a la suya en esa obra ni en la provincia de Granada pero que durante el mes de septiembre habían surgido 3 vacantes (1 en Logroño y 2 en Barcelona) idóneas para su actividad y perfil profesional por lo que le requieren para que se incorpore a la obra situada en DIRECCION000 de Barcelona, al ser el puesto de trabajo mejor comunicado con Granada, que es donde tiene su domicilio, contestando el trabajador el 09/10/21 que no podía reincorporarse en dicho centro de trabajo debido a que tiene un hijo con una enfermedad grave y que necesita de su atención permanente, estando limitada la movilidad acordada por contrato de trabajo por abuso de derecho o vulneración de derechos fundamentales al pretender la empresa obstaculizar su reincorporación. También manifiesta en este escrito su voluntad de rescindir el contrato de trabajo con derecho a percibir una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, conforme al art. 40.1 ET, y reclama indemnización por daños y perjuicios.

La empresa a su vez le contestó por escrito de 14/10/21 en el que le comunica que por normativa del sector no ha lugar a la extinción indemnizada por lo que le requieren nuevamente para que se reincorpore el 13/10/21 al puesto de trabajo ofrecido, con una duración del desplazamiento de 11 meses y compensación por movilidad de 50,50 euros brutos de dieta por día natural y 2 viajes al mes a su residencia habitual, entendiendo que de no hacerlo renuncia al mismo. El 19/10/21 el actor reitera que no puede desplazarse al nuevo centro de trabajo y que sí procede la extinción indemnizada, por fraude de ley por vulneración de derechos fundamentales, contestándole la empresa al día siguiente que debe indicar la fecha en al que solicita que la extinción surta efectos ya que está dado de alta en al seguridad social desde el 13/10/21. El actor vuelve a reiterar lo anterior el 24/10/21 al considerar injustificado su traslado y la empresa le reitera nuevamente el 25/10/21 el comunicado del día 20, por lo que D. Eusebio solicita el 26/10/21 la extinción de la relación laboral con efectos de esa fecha.

Pues bien, de este relato y sucesión de hechos probados no puede sino extraerse la conclusión de que la relación laboral habida entre las partes se extinguió en fecha 26/10/21, cuando el demandante manifestó a la empresa su voluntad de que así fuera, motivo por el que en este procedimiento ha desistido de la acción resolutoria inicialmente ejercitada con base en el art. 40.1 ET, lo cual impide que pueda ahora reclamar indemnización alguna.

Efectivamente, en caso de excedencia voluntaria sin reserva de puesto de trabajo, el trabajador no tiene derecho al reingreso si no existen plazas vacantes de su misma categoría profesional para ello, habiendo quedado acreditado que la obra en que la prestaba servicios el actor anteriormente estaba concluida a la fecha en que pretendía reincorporase, estableciendo la jurisprudencia ( STS 31 de mayo 2022) que "se distingue, claramente, entre las situaciones de negativa rotunda e irrevocable de la empresa al reingreso solicitado por el trabajador, lo que viene suponer la voluntad de ruptura del vínculo jurídico-laboral que mantiene con el mismo y las de simple omisión de respuesta a la solicitud de reingreso o de aplazamiento de este último para el momento en que se produzca vacante adecuada para la categoría y puesto de trabajo a desempeñar por el trabajador excedente. Para el primer supuesto, se entiende por la Sala, que la acción a ejercitar es la de despido, en tanto que para el segundo de los supuestos expuestos se considera que la acción a ejercitar es la del reconocimiento del derecho al reingreso". Sin embargo, en el caso que nos ocupa el actor no ha ejercitado ni una ni otra acción, pues unilateralmente se negó a reincorporarse al puesto de trabajo ofrecido por la empresa y manifestó "fehacientemente" su voluntad de extinguir la relación laboral, argumentando para ello "abuso de derecho y vulneración de derechos fundamentales" en el actuar de la empresa, calificación ésta que no le es dado realizar por sí y para la que debería haber acudido al ejercicio de la acción judicial pertinente, cosa que no ha hecho, por lo que procede desestimar íntegramente al demanda".

Segundo.- Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario.

Tras exponer los antecedentes fácticos particulares que estimaba oportunos, formula motivo amparado en letra b del art 193 de la LRJS, para revisar hechos probados.

En cuanto a la solicitud de revisión fáctica, con carácter previo, expondremos también la doctrina de esta Sala sobre el motivo:

1. El Recurso de Suplicación no tiene naturaleza de la apelación, ni de una segunda instancia (art. 6.1 LJS) , sino que resulta ser -( SSTC 18/1993 RTC 1993. 18 ); 294/1993 (RTC 1993, 294 ); 93/1997 (RTC 1997, 93)- de naturaleza extraordinaria casi casacional, en el que el Tribunal ad quen no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos.

2. La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-) expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-), que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas.

3. En relación a la pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba (entre otras, en S entencia 5 de septiembre de 2008 (JUR 2009, 147808) n° 6599/2008), atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que " no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca" ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que " debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara" ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia, al actual artículo 193 b de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

4. Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (entre otras, STS de 25 de enero de 2005, rcud nº 24/2003 , con cita de la 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004 ), en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias:

-Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados.

-Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar.

* -Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados.

* -Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

* -Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca" del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que " debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara" ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

* -Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido.

* -Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

5. El artículo 193 apartado b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) literalmente dispone: " El recurso de suplicación tendrá por objeto:(...)

b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas."

6. En su consecuencia, la doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir en lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión fáctica en:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que habiendo sido propuestos en tiempo y forma, hayan sido admitidos y practicados en el acto del juicio oral o como diligencia final, obrando en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LJS.

b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión, especificando el número o folio bien del expediente o del ramo de prueba de cualquiera de las partes, en el que obre.

c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento o pericia alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador "a quo", conforme a las facultades que le atribuye el artículo 97.2 LJS.

Añadamos por último que es impropio de revisión fáctica hacer constar textos normativos o contenidos de Convenios colectivos debidamente publicados, sin perjuicio de su debida aplicación conforme al sistema de fuentes legalmente establecido, por el principio de iura novit curia. También que en la redacción deben de evitarse expresiones predeterminates del fallo.

Expuesta la doctrina general sobre el motivo, pasamos a analizar la revisión suscitada:

Se solicita la modificación del hecho probado tercero, mediante adición del párrafo segundo, que quedará redactado en la siguiente forma: "(...) En el momento de solicitar la excedencia voluntaria, Don Eusebio se encontraba adscrito a la Delegación de la empresa en Málaga, teniendo su domicilio en Granada, y estando destinado a la obra sita en calle Actriz Fabiana Laura, s/n en Granada, habiendo estado previamente destinado a la obra sita en Casa del Mar en Almería, y la movilidad siempre se ha llevado a cabo dentro de la demarcación de la citada Delegación Regional que gestiona las obras en Almería, Málaga, Granada y Jaén."

La pretensión modificativa encuentra su respaldo documental en las nóminas del trabajador, que se encuentra incorporadas en los folios 54 a 64, documentos núm. 2 y 7 de la demandada, donde se constata que todos los trabajos realizados por el Sr. Eusebio, salvo la obra de Gibraltar, que fue previamente consensuada entre las partes y siempre existiendo una causa justificativa, siempre han sido dentro del área geográfica de Andalucía Oriental.

2.- Adicionar hecho probado décimo cuarto, con la siguiente redacción: "Con fecha 11 de Diciembre de 2.019, la empresa Dragados, S.A. comenzó la ejecución de una obra de construcción de 132 viviendas con locales y garajes, en DIRECCION001, parcelas NUM001, NUM002, NUM003, NUM004 y NUM005 que se encontraban en construcción en el momento en que el actor solicitó la reincorporación, disponiendo de puestos de Técnico Polivalente." La revisión interesada se sustenta en el documento núm. 35 de los aportados por esta parte, que es la fotografía del cartel de obra, no impugnada de adverso, donde constan de forma oficial la construcción de una obra que durante un tiempo se simultaneó con la anterior, y de la propia documentación aportada de adverso, puede comprobarse como la empresa tenía la posibilidad de incorporar al actor a la obra de Granada.

Resolución.- Ha de desestimarse ambas revisiones, pues las nóminas aportadas no son literosuficientes a los efectos pretendidos para acreditar que siempre se han prestado servicios en esa demarcación geográfica, porque se inició la relación laboral en 2006 y en segundo lugar, una fotografía no es técnicamente documento a los fines del recurso, sino reproducción de la imagen, medio probatorio diferenciado y previsto en el art 299, 2º de la LEC , como medio separado a la documental, por lo que es inviable a efectos revisores dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, que sólo la permite sobre la base de prueba documental o pericial.

Con sustento en el art 197 de la LRJS , a su vez la empresa solicita la revisión del ordinal 1º,quedando redactado como sigue PRIMERO.- D. Eusebio, mayor de edad, con DNI Nº NUM000, ha presta sus servicios para la empresa demandada, Dragados, SA, dedicada a la actividad de la construcción, con la categoría profesional de ingeniero, jornada de trabajo a tiempo completo, desde el 09/01/06 y con un salario de 36.746,5 euros anuales.

Este es un hecho conforme. Como puede verse en la vista oral, en la contestación de esta parte, este letrado alegó y explicó que el salario anual era de 36.746,5 euros anuales. Diferencia con la del actor por restarle el plus extrasalarial. La Señora Magistrada de instancia preguntó al letrado de la parte actora si estaba conforme con ese salario y éste contestó afirmativamente, recalcando Su Señoría esta conformidad. Esto consta en la grabación de la vista oral, minutos 2.58 a 3.40 (segundo video) Hasta en tres ocasiones repitió este letrado esa cifra. El reflejo final en el hecho probado de la sentencia del salario inicialmente consignado en la demanda 38.534 euros, constituye un evidente error, puesto que, insistimos, el salario conforme expresamente para ambas partes fue de 36.746,5 euros.

Resolución.- Ciertamente en la grabación del plenario se aceptó por la parte actora el alegado por la empresa, por lo que se debe de aceptar la revisión, al tratarse de un hecho ya no controvertido y conforme.

Tercero.- Se articula el segundo de los motivos de Suplicación al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , a fin de examinar las infracciones de las normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Se citan como infringidos los Artículos 9 , 40 y concordantes del Estatuto de los Trabajadores , Articulo 24 de la Constitución Española y Jurisprudencia que se cita en el presente escrito. Partiendo de la fáctica expuesta en los antecedentes del presente escrito, consideramos que el objeto de la presente alzada se concreta en dos extremos fundamentales, consistiendo el primero en determinar, si el trabajador puede resolver de forma unilateral y extrajudicial el contrato sin acudir a la resolución judicial y, el segundo, si corresponde al Sr. Eusebio indemnización alguna derivada de dicha resolución.

1.- Resolución unilateral y extrajudicial

Tal y como hemos venido manifestando, el Sr. Eusebio interpone demanda frente a la empresa Dragados, S.A. en reclamación de la cantidad de 28.504,60 €, a considerar que el traslado del que ha sido objeto por parte de la empresa no se ajusta a derecho, por lo que comunica a la empresa su voluntad de rescindir el contrato y solicitar la indemnización del artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores . Antes de abordar el presente motivo, debemos destacar que mi representado comunicó a la empresa voluntad de rescindir el contrato y reclamar la indemnización correspondiente prevista en el artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores , por lo que interpuso demanda en la que se limitaba a reclamar la cantidad de 28.504,60 €, en concepto de indemnización, siempre partiendo de la premisa de que el contrato había sido resuelto. Por parte de la Ilma. Sra. Magistrada "a quo", se desestima la demanda, al considerar que, la relación entre las partes se extinguió en fecha 26 de Octubre de 2.021 cuando el demandante comunicó a la empresa su voluntad de extinguir, considerando la juzgadora que nos encontramos ante un desistimiento unilateral no indemnizable, porque si consideraba que existía incumplimiento empresarial, debió impugnar la decisión empresarial en vía judicial para que de este modo se resolviese el contrato, por lo que al no haberlo hecho, no puede reclamar cantidad alguna.

Esta parte muestra su total discrepancia con la decisión adoptada y el razonamiento en el que se fundamenta, pues al contrario de lo que ocurre con la extinción indemnizada del articulo 50 del Estatuto de los Trabajadores , el articulo 40 del mismo texto legal , regula los supuestos de movilidad geográfica, en su párrafo tercero, expresa de forma clara que, cuando el trabajador recibe la comunicación del traslado, se le confiere la "opción" de poder aceptar el traslado o la extinción indemnizada, y en el caso en que opte por el traslado podrá impugnarla en vía judicial.

Esta interpretación resulta del propio tenor literal del precepto, pues de la lectura del párrafo tercero puede colegirse que, sin perjuicio de la ejecutividad del traslado el trabajador podrá impugnarlo ante la jurisdicción competente y dicho procedimiento tendrá por objeto determinar si el traslado es o no ajustado a derecho y tendrá como consecuencia la reposición o reincorporación al centro de trabajo de origen, por lo que queda claro que la facultad impugnatoria del trabajador está referida a aquellos supuestos en los que pretende impugnar para que se le reponga en el puesto que tenía anteriormente. Pero no podemos olvidar que, el párrafo tercero otorga al trabajador la facultad u opción de elegir la extinción del contrato percibiendo una indemnización de 20 días por año de servicio, de manera que, si una vez recibida la comunicación del traslado el trabajador tiene la opción de elegir y elige la extinción, tan solo basta con la comunicación al empresario de su voluntad resolutoria para que esta surta efecto y constituya a la empresa en la obligación de abonar la indemnización legalmente prevista. La interpretación literal que esta parte hacer del precepto invocado, no solo tiene apoyo en la doctrina científica, sino que además la jurisprudencia así lo ha venido considerando, debiendo citarse, entre otras la Sentencia núm. 3228/2007, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala Social de fecha 4 de Mayo de 2.007 (AS 2007/2482), en la que se señala que: 10 "Según la empresa recurrente, en los supuestos de resolución de contratos de trabajo a instancia del trabajador motivados por la adopción de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, una vez expuesto por el trabajador su deseo de extinguir su contrato de trabajo como consecuencia del a modificación sustancial de las condiciones de trabajo al amparo del artículo 41.3 del ET y ante la negativa empresarial a dicha extinción contractual (con el abono de la indemnización),fundada en la ausencia de perjuicios para el trabajador derivados de la modificación, una correcta actuación procesal implicaría que el trabajador ha de acudir al orden jurisdiccional social a fin de que el juzgador resuelva el contrato de trabajo, a semejanza de lo establecido en el artículo 50 del ET . A esta conclusión habría llegado esta Sala en sentencias de 25 de abril de 2000 ( AS 2000, 2171 ) y de 14 de mayo de 2003 ( JUR 2003, 160638) , al señalar que para el éxito de la acción prevista en el artículo 41.3 del ET ( RCL 1995, 997), son necesarios dos requisitos: que se haya producido una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de las contempladas en el propio apartado, y que el trabajador haya resultado perjudicado por la modificación. Pero no debe deducirse que la sola voluntad resolutoria del trabajador produce efectos extintivos con obligación empresarial de satisfacer la indemnización legalmente marcada, pues al tener que hallarse fundamentada en justa causa, es claro que su no concurrencia, declarada el contencioso que después se siguiera, obligaría a calificar de injustificadas las faltas de asistencias que se hubieran producido por la dejación del servicio por el trabajador. A juicio de la recurrente, si las actoras se ausentan de su puesto de trabajo a partir de la fecha en la que manifiestan su deseo de dar fin a tal relación por tal causa, dicha circunstancia entraña su dimisión con efectos de la fecha en que se insta la resolución y se cesa en la prestación de servicios. Ello entraña como consecuencia que no cabría indemnización alguna por cuanto la relación laboral tiene que mantenerse vigente en el momento en que la misma vaya a resolverse judicialmente. El motivo no puede prosperar. La acción que ejercitan las actoras es la prevista en el artículo 41.3 del ET ( RCL 1995, 997) , al que remite el artículo 41.4 del ET , por la que si el trabajador resultase perjudicado por la modificación sustancial, cuando ésta afecte a jornada, horario, régimen de trabajo a turnos, podrá rescindir su contrato con el derecho a la indemnización de 20 días de salario. Acción que en opinión generalizada de la doctrina, es directamente ejercitable por el trabajador, esto es, que el trabajador puede ejercerla de forma unilateral y extrajudicial ya que se trata de un derecho que no requiere el consentimiento o aceptación del empresario. En relación con la formalización y perfeccionamiento de la facultad de rescisión indemnizada del contrato atribuida al trabajador en el artículo 41.3 del ET cabe señalar, en opinión generalizada de la doctrina científica, así como en la doctrina judicial, que la referencia legal a la opción o al derecho de rescisión supone con toda claridad que el efecto extintivo se produce por la voluntad del trabajador y de forma directa e inmediata, lo que significa que éste tiene derecho a la rescisión unilateral y extrajudicial del contrato, ya que se trata de un derecho "directamente ejercitable" sin necesidad de que su existencia o ejercicio sea respectivamente declarada o autorizada por los Juzgados o Tribunales, o lo que es lo mismo, sin necesidad, pues, de acudir o en su caso, esperar, a que decida el órgano judicial, no precisándose, así, ningún tipo de mediación judicial para ser ejercitado, lo que en la práctica se traduce en que el contrato queda extinguido desde que el trabajador comunica en tiempo y forma al empresario que ésta es su opción, pudiendo dejar de prestar servicios desde el momento de la comunicación misma y sin que por ello se le pueda acusar de abandono de trabajo. Así lo ha entendido entre otras la STSJ de Madrid de 3-7-97 12 ( AS 1997, 2617), la STSTJ de Castilla y León de 25-11-97 ( AS 1997, 3982) y esta Sala en sentencia de 27 de octubre de 2004 ( JUR 2005, 17096). De esta forma el contrato queda extinguido desde que el trabajador deja de prestar servicios una vez ha comunicado en tiempo y forma al empresario cuál es su decisión." En el mismo sentido se pronunció la Sentencia de fecha 20 de Noviembre de 2.013, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Almería, en Autos núm. 204/2.012 , en procedimiento idéntico al que nos ocupa, en la que se reconoce expresamente a la demandante la opción resolutoria ejercitada por las razones expuestas y si bien no la concede la razón en cuanto al fondo de la cuestión, si reconoce de forma expresa la facultad de resolver e interponer demanda reclamado la indemnización, siendo posteriormente el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, quien en Sentencia de fecha 17 de Julio de 2.014, recaída en Recurso de Suplicación núm. 1.138/2014 , no solo ratificó dicho extremo, sino que además estimó en recurso y concedió a la demandante la indemnización solicitada, al considerar que el trabajador tiene la facultad de rescindir el contrato y percibir la correspondiente indemnización. Entendemos, por tanto, dicho sea con todo respeto que, la interpretación que hace la juzgadora a quo no se ajusta a derecho.

2.- Procedencia de la reclamación efectuada. El segundo de los extremos objeto de debate está referido a la indemnización solicitada por mi representado, como consecuencia del traslado efectuado. Obviamente, debemos partir de la premisa que mi mandante y la demandada suscribieron contrato de trabajo, en el que se pactó expresamente que, teniendo la empresa centros de trabajos móviles, el trabajador se compromete a ser desplazado o trasladado cuando así se le requiera por la empresa, del contenido del artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores y del Convenio Colectivo General del sector de la construcción en cuyo artículo 79 , se regula la movilidad geográfica, al expresar: 1. Las empresas podrán desplazar a su personal a otros centros de trabajo distintos de aquel en que presten sus servicios durante cualquier plazo de tiempo, fundamentando dicho desplazamiento en razones económicas, técnicas, organizativas, de producción o de contratación. Esta facultad deriva, por una parte, del carácter móvil del trabajo en las empresas del sector, como consecuencia de la inevitable temporalidad de la realización de su actividad, y a tenor de la excepción prevista en el artículo 40.1 del E.T. (RCL 2015, 1654) y, por otra, de la competencia atribuida al empresario en materia de ordenación del trabajo en el artículo 29 de este Convenio."

Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, cabe destacar que, mi mandante se encontraba en situación de excedencia voluntaria, y llegando a su fin el periodo concedido, solicitó de la empresa la concesión de una prórroga por periodo similar, lo cual fue denegado por esta alegando que no estaba obligada, lo cual nos lleva a concluir, atendiendo a los más elementales principios de la buena fe que, si la excedencia voluntaria solo genera una expectativa de regreso al puesto de trabajo que se encuentra reservado, carece de sentido alguno que se deniegue la prórroga, salvo que, o bien tengan necesidades de cubrir el puesto de forma inmediata, en cuyo caso se le hubiese requerido para su reincorporación o, por el contrario, tengan intención de extinguir su contrato. Sin embargo, en el presente caso, mi mandante solicita la prórroga, se le deniega, y cuando solicita la reincorporación también se le deniega, alegando la inexistencia de puesto vacante alguno, lo que evidencia que existía una clara voluntad de forzar la salida mi mandante de la empresa. Y cuando se interpone la demanda ejercitando acción de reingreso también se le deniega, por lo que parece más que evidente que existía una clara voluntad extintiva. No obstante lo anterior, de forma sorprendente, por parte de la empresa, el día de la conciliación, mostró oposición a la reincorporación, por segunda vez, y pese a ello cinco días después remiten documentación afirmando que, se habían producido varias vacantes en Logroño y Barcelona, por lo que me requerían para incorporarme en la obra de Barcelona, al tratarse de un puesto mejor comunicado con mi domicilio. De la lectura de la secuencia de hechos resulta fácil apreciar que la empresa nunca ha tenido intención de reincorporar al Sr. Eusebio, pues primero le deniegan la prórroga, cuando solicita la reincorporación resulta que no hay plazas libres, cuando ejercita la acción de reingreso tampoco las había y , posteriormente, cuando se dan cuenta del problema se dan cuenta de que existen tres plazas libres, pero que casualmente se encuentran en el otro extremo de la geografía española, cuando en Granada tienen una obra iniciada en la misma calle en la que había estado prestando servicios, y donde había un número importante de técnicos, algunos de ellos en formación, con contratos temporales, y contratados recientemente o con posterioridad.

Obviamente, la situación descrita solo tiene una lectura, que es la voluntad de forzar la salida voluntaria del trabajador de la empresa, y cuando no lo hizo por su sola voluntad, se le requirió para que se reincorporase en Barcelona para que tomase definitivamente la decisión de marcharse. En relación a la excedencia voluntaria y sus efectos, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, de 30 de abril de 2010 ( AS 2010, 1150) , pone de relieve lo siguiente: del Tribunal Supremo el derecho preferente al reingreso del trabajador en excedencia voluntaria común, a diferencia de las forzosas o especiales, representa un derecho potencial o expectante, condicionado a la existencia de vacante en la empresa, no siendo un derecho incondicional, ejercitable de manera inmediata en el momento en que el trabajador excedente exprese su voluntad de reingreso, al no estar amparada ni justificada la conservación del puesto de trabajo, lo que representa un derecho profesional distinto al que se reconoce en las situaciones claramente suspensivas previstas en el art. 45 del E.T ( RCL 1995, 997). y viene a encontrar justificación en la distinta valoración que merecen los intereses en juego en una u otra situación ( STS 25/10/2000 ( RJ 2000, 9676) - RCUD 3606/1998 ). Asimismo la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de 14/2/2006 ( RJ 2006, 2230) (RCUD 4799/2004 ) también señala la posibilidad de que en el transcurso de la situación de excedencia voluntaria y normalmente solicitada para una propia promoción profesional del trabajador o por motivos o intereses estrictamente personales, "el empresario pueda disponer de la plaza vacante, bien contratando a otro trabajador para el desempeño de la misma, bien reordenando los cometidos laborales que la integran, bien incluso procedimiento a la amortización de la misma. Ello significa, desde el punto de vista del trabajador, que el derecho expectante del excedente voluntario común sólo puede ejercerse de manera inmediata cuando el mismo puesto de trabajo u otro similar o equivalente se encuentra disponible en la empresa" >

En el presente caso, el Sr. Eusebio, tenía un derecho preferente de reingreso, el cual ejercitó y existiendo plazas libres en la empresa, de acreditarse este extremo se hubiese considerado que existía in despido, pero ante el desconocimiento de tal extremo, esta parte optó por ejercitar la acción de reingreso que, como hemos visto se encontró con la negativa empresarial a la reincorporación, pero varios días después y teniendo en cuenta que la acción ejercitada pudiese prosperar, la empresa decide comunicar que existen varias plazas libres ofrecer un vacante mediante traslado a Barcelona. En la misma comunicación ofreciendo la reincorporación ya se expresa que se trata de un traslado, atendiendo a que se trata de un trabajador que en su contrato de trabajo ha aceptado ser trasladado, pues la empresa tiene centros de trabajo móviles o itinerantes, pero aunque el trabajador haya adquirido el compromiso de aceptar ser desplazado o trasladado cuando la empresa así lo requiera, esto no se constituye en una facultad absoluta sin sujeción a límites, sino que el propio convenio colectivo lo sujeta a que dicho desplazamiento tiene que estar fundamentado en "causas, técnicas, organizativas, de producción o de contratación", y en el presente caso, no se expresa causa alguna, sencillamente porque no existe, de manera que resulta claro que la movilidad resultaría admisible, salvo que se realizase con abuso de derecho, vulnerando el pacto convencional y vulnerando derechos fundamentales. Es más, para tratar de justificar su actuación, tras la negativa a la reincorporación y encubrir la represalia, por parte de Dragados, S.A. se señala que, han tenido conocimiento de que existe una plaza libre en Logroño y dos en Barcelona en obras que estaban comenzando, como si la planificación de una obra se pudiese improvisar de forma repentina, y para tratar de acreditarlo aporta documentos de aportación propia, consistente en correos electrónicos, que además resultan contradictorios con su propia forma de actuar, pues aparece uno de fecha 22 de Septiembre en el que se solicita un Técnico Polivalente de Obra para Barcelona, pero al día siguiente en la conciliación ante el CMAC se niega el reingreso, el día 28 se remite burofax a mi mandante señalándole los puestos de trabajo que estaban libres, pero no es hasta el dia 29 cuando reciben otro mail pidiendo el Técnico para la obra concreta de Barcelona, lo que evidencia que no se trata de una actuación real sino simulada. Entrando ya de lleno en el examen del traslado en aquellos supuestos en que los trabajadores tienen cláusula contractual que permite la movilidad geográfica, la jurisprudencia, ha venido señalando que dicha facultad no tiene un carácter absoluto, sino que por el contrario tiene sus límites en las disposiciones del propio convenio colectivo, el abuso del derecho y el respeto a los derechos fundamentales, y todo ello ha sido vulnerado en el presente caso. El Tribunal Superior de Justicia de Islas Canarias, Las Palmas (Sala Social), en Sentencia núm. 1018/2020, de 11 de Septiembre , dictada en un supuesto de trabajador contratado para prestar servicio en empresa con centro de trabajo itinerante que se le ha desplazado de forma arbitraria, ha venido a señalar que: "Y ello es así porque aun cuando la decisión empresarial tenga amparo legal, no es menos cierto que el poder empresarial no es omnímodo y absoluto, y puede ser cuestionado y controlado en 18 supuestos en que se aprecie una vulneración de los derechos fundamentales. En efecto, en la STSJ de Cataluña nº rec. 3594/2014 (JUR 2015, 39593) se expone en este sentido que " .El cambio de centro de trabajo ha de ser justificado y no arbitrario, dado que en otro caso se menoscabaría la dignidad debida a la persona del trabajador, con posibilidad de provocarle daños de orden moral. Dicho cambio es un supuesto característico de modificación de condiciones de trabajo, si bien en el presente caso no sea sustancial por no suponer variación de residencia. Aunque la facultad de movilidad geográfica "no sustancial" se considera incluida dentro del "ius variandi" del empresario, esta facultad no es omnímoda ni susceptible de un posible ejercicio arbitrario, pues le está conferida en tanto en cuanto a él le incumben el derecho y el deber de organizar la empresa a fin de obtener resultados idóneos. Pero el ejercicio de esa facultad deviene arbitrario cuando las decisiones que afectan al trabajador se adoptan sin responder a motivación alguna y teniendo toda la apariencia de un acto de apartamento de un trabajador de su puesto de trabajo en represalia por un incumplimiento de aquél. Pues el poder de dirección del empresario no es un poder absoluto o ilimitado, habiendo de someterse a determinados límites, impuestos por los derechos que la Constitución, leyes, convenios y contratos reconocen a los trabajadores, debiendo ser ejercido en forma "regular" ( arts. 5 .c y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 2015 , 1654) - ET (RCL 2015, 1654) ."

En este razonamiento se tiene en cuenta que, aunque la decisión no está sujeta al régimen de la movilidad geográfica prevista en el artículo 40, se ha adoptado vulnerando el derecho fundamental del trabajador a la tutela judicial efectiva, en su vertiente garantía de indemnidad, ya que el trabajador mantiene que la decisión empresarial es consecuencia de una represalia empresarial por haber solicitado un reingreso que le estaba siendo negado arbitrariamente.

En el caso que nos ocupa, debemos partir de la premisa, que ha sido expresamente admitida por la propia demandada en la documental aportada, que nos encontramos ante una reincorporación con un traslado, de manera que no se le ha incorporado al mismo puesto de trabajo en el que había venido prestando servicios. Tampoco podemos perder de vista que la empresa, aunque tiene centros de trabajo móviles e itinerantes, porque ejecuta obras en toda la geografía española, se encuentra organizada en delegaciones regionales a las que se encuentran adscritos los trabajadores, siendo esta la razón de ser de que mi mandante, durante los catorce años que ha prestado servicios en Dragados, siempre lo hecho en la Comunidad Autónoma de Andalucía, y salvo una obra que se ejecutó el Gibraltar, de mutuo acuerdo, el resto de la relación ha transcurrido siempre en Andalucía Oriental, y más concretamente en Granada y Almería, por lo que sorprende ahora que haya aparecido un puesto de trabajo en Barcelona. La dicción literal del artículo 40.1 del Estatuto de los Trabajadores , de redacción confusa, excluye de su aplicación a aquellos trabajadores que hayan sido contratados para prestar sus servicios para empresas con centros de trabajo móviles itinerantes, de manera que en los casos en los que no se excluye, se exige la concurrencia de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, de manera que en los excluidos están sujetos únicamente a requerimiento de la empresa, si bien esta facultad dispositiva no tiene carácter absoluto o ilimitado, sino que se encuentra sujeto a los límites legales; y en el presente caso, hemos podido constatar que el Convenio Colectivo que le es de aplicación exige la concurrencia razones económicas, técnicas, organizativas, de producción o de contratación que en el presente caso no han sido justificadas, además de constituir un abuso de derecho.

En el presente caso, entiende esta parte que concurre la infracción de los artículos 40.1 y 6 del Estatuto de los Trabajadores , 6.4 y 7.1 del Código Civil y 79 del Convenio General de Construcción , pues mi mandante posee acción para reclamar la indemnización derivada de extinción contractual por la que optó una vez que se le notificó el traslado, resultando por tanto de aplicación el citado artículo 40 del Estatuto, porque la actuación en fraude de ley y abuso del derecho habilita la opción prevista en dicho precepto.

En consecuencia y atendiendo a las circunstancias anteriormente expuestas, entendemos que, habiéndose optado por la extinción indemnizada, con motivo de la actuación empresarial, procede estimar la demanda sobre reclamación de cantidad. Por lo expuesto, SUPLICA Sentencia por la que estimando el presente Recurso, se estime íntegramente la demanda.

Cuarto.- La censura no puede ser acogida y la sentencia que desestima la demanda ha de ser confirmada.

En efecto, resuelve con acierto la juzgadora que en este caso no procede haber lugar a indemnización alguna, ya que el actor ha desistido de la pretensión de mantener la acción extintiva, y lo que sucede es que se le ha dado de baja por falta de incorporación efectiva al puesto de trabajo disponible ofertado en Barcelona acorde a su perfil profesional, tras finalizar la situación de excedencia voluntaria y no existir puesto disponible en Granada, ponderando que estamos ante una empresa con obras en toda España, por lo que no estamos ante un caso normal de modificación substancial de condiciones de trabajo y movilidad geográfica de un trabajador en activo, con un puesto de trabajo concreto en que se permanece y trabaja efectivamente, cuando se comunica el traslado, sino de un trabajador en una situación sui generis, que tras finalizar la situación de excedencia voluntaria, que no forzosa, conserva sólo el derecho a reincorporarse cuando existan puestos vacantes en la empresa, pero no a ultranza en el antes desempeñado, como si se tratase de excedencia forzosa asumiendo la juzgadora la tesis empresarial de que no existían plazas vacantes, salvo las indicadas por la demandada.

Por lo demás, debemos también acoger los motivos de oposición del escrito del impugnante, que se centran en la alegación de que La sentencia da por probado que el actor ni siquiera se reincorporó a la empresa, unilateralmente se negó a reincorporarse al puesto de trabajo ofrecido por la empresa y manifestó "fehacientemente" su voluntad de extinguir la relación laboral, argumentando para ello "abuso de derecho y vulneración de derechos fundamentales" en el actuar de la empresa, calificación ésta que no le es dado realizar por sí y para la que debería haber acudido al ejercicio de la acción judicial pertinente, cosa que no ha hecho, por lo que procede desestimar íntegramente la demanda. (Fundamento de Derecho Segundo, in fine).

Es decir, el actor, ante una petición de reincorporación de excedencia, que la empresa finalmente atendió por surgir puesto de trabajo para él en una obra nueva, se negó a reincorporarse materialmente, alegando un combinado de aplicación de artículo 40.1 junto con vulneración de derechos fundamentales.

La empresa, en sus comunicaciones, le contestó en todo momento que no procedía la extinción por no encontrarnos en un supuesto del artículo 40 ET . Así lo reconoce la sentencia en su relato de hechos probados Hecho séptimo La empresa a su vez le contestó por escrito de 14/10/21 en el que le comunica que por normativa del sector no ha lugar a la extinción indemnizada por lo que le requieren nuevamente para que se reincorpore el 13/10/21 al puesto de trabajo ofrecido, con una duración del desplazamiento de 11 meses y compensación por movilidad de 50,50 euros brutos de dieta por día natural y 2 viajes al mes a su residencia habitual, entendiendo que de no hacerlo renuncia al mismo. Y esto fue finalmente reconocido por el propio actor: así, en la comunicación que envió a la empresa de fecha 18 de octubre de 2021, recibida por la empresa el 19, y que viene referida en el hecho probado octavo, el actor literalmente manifestaba: no me puedo desplazar al nuevo centro de trabajo asignado, además de que efectivamente la extinción no sería aplicable en supuestos normales, pero sí resulta de aplicación en aquellos supuestos en los que exista fraude de ley (lo que debe acreditar el demandante) o vulneración de derechos fundamentales.

Es decir, el propio actor reconocía no ser de aplicación la extinción vía artículo 40 ET pero sí proceder la extinción por existir, según él, vulneración de derechos fundamentales (respecto de lo que no articuló prueba alguna, y nada resulta probado por la sentencia).

Por tanto, no estando ante un supuesto de artículo 40 ET (lo que el actor finalmente reconoce) si la recurrente entendía que ese precepto era de aplicación al caso, ante la negativa de la empresa debería haber accionado para la declaración de extinción por la jurisdicción social.

Y con más motivo si entendía que procedía la extinción por fraude de ley o vulneración de derechos fundamentales. Habiendo decidido el actor unilateralmente la extinción la conclusión a la que llega la sentencia es correcta y no cabe indemnización alguna al respecto.

Por otro lado, la parte actora realiza una descripción de la figura de excedencia ajena a la normativa legal y a nuestra doctrina. En primer lugar, a pesar de su reproche, no existe derecho alguno a la prórroga de la excedencia. Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1ª) Sentencia de 20 junio 2011 RJ \2011\5425 Los términos en que el legislador se expresa en dicho precepto legal están reconociendo al trabajador el derecho a una excedencia cuyo período es de libre elección por él, pero no permiten aceptar que una vez elegido dicho período pueda ser alterado de forma unilateral por el propio trabajador. En efecto, el hecho de que el legislador haya aceptado la posibilidad de que la excedencia pueda alcanzar una duración de entre dos y cinco años supone reconocer al trabajador un derecho a suspender su relación laboral con la empresa en función de sus intereses personales, laborales o familiares, pero no lleva implícito el que esa adecuación de sus intereses se haga sin tener en cuenta para nada los intereses de la empresa, pues, ésta, una vez concedida la excedencia por el período solicitado tiene derecho a poder organizar sus propios intereses en función del período por el que el trabajador optó, y ese derecho quebraría si tuviera que someterse a variaciones ulteriores unilateralmente decididas por el trabajador excedente. Aceptar la posibilidad de que un trabajador en excedencia pueda solicitar una prórroga de la ya concedida con anterioridad equivale materialmente a aceptar la posibilidad de obtener una nueva excedencia aunque formalmente aparezca como una continuación de la primera, y ello no parece compatible con las previsiones legales si se tiene en cuenta, como antes se ha dicho, la excepcionalidad de que en un contrato sinalagmático se acepte la posibilidad de su suspensión por la voluntad exclusiva e injustificada de una de las partes." Queda claro esta primera cuestión: la pretensión de prórroga del actor carecía de cobertura legal, convencional y jurisprudencial.

En segundo lugar, la excedencia no implica reserva alguna de vacante, ni de limitación organizativa de la empresa para favorecer el reingreso futuro del trabajador. Tribunal Supremo (Sala de lo Social) Sentencia num. 118/2018 de 8 febrero RJ\2018\1120. Es muy importante reseñar que la excedencia voluntaria no es un supuesto legal de suspensión del contrato de trabajo, puesto que, a diferencia de la forzosa, no se encuentra incluida entre las causas de suspensión del art. 45 ET , sino que constituye una situación jurídica muy peculiar que queda estrictamente limitada a los términos del derecho expectante al reingreso que se le atribuye al trabajador, en tanto que: " Mientras en la suspensión y en las excedencias forzosas o especiales concurren causas específicas y cualificadas de impedimento, incompatibilidad o dificultad de trabajar, el interés que está en la base de la situación de excedencia voluntaria común es genéricamente el interés personal o profesional del trabajador excedente voluntario, muy digno de consideración, pero que, de acuerdo con el criterio del legislador, no justifica conservar para él un puesto de trabajo, a costa de la estabilidad en el empleo del trabajador que lo sustituya o del propio interés de la empresa" ( STS 26/10/2016, rcud.581/2015 (RJ 2016, 5600) y todas las que en ella se citan).

En tercer lugar, la empresa está facultada para no aceptar su reincorporación.

Pero surgen puestos por nuevas obras. La empresa, por tanto, actuó acorde a Derecho. Cuando apareció obra se lo comunicó al actor. Por tanto, estamos ante un supuesto en el que el actor, desde el primer momento decidió no reincorporarse a la empresa. Y su baja unilateral, a pesar de las advertencias de la empresa de encontrarnos ante una movilidad geográfica, no puede tener como consecuencia el reconocimiento de la indemnización (que, en cualquier caso y como ahora veremos, no procede).

INEXISTENCIA DE MOVILIDAD GEOGRÁFICA.

Como bien acabó reconociendo finalmente el actor en sus comunicaciones, tal y como le advertido la empresa en las suyas, no existe en este caso un supuesto de movilidad geográfica que dé lugar a la extinción prevista en el artículo 40 ET (20 días por año de servicio).

En primer lugar, debemos recordar la cláusula octava de su contrato de trabajo Movilidad Siendo esta empresa de las que, por su actividad, se especifican como centros de trabajo móviles e itinerantes, artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores , el trabajador contratado se compromete a aceptar ser desplazado o trasladado cuando así se le requiera por la empresa, recibiendo en ese caso, las compensaciones que, de acuerdo con las normas legales, le corresponden. No se trata de una decisión caprichosa por parte de la compañía, sino que se trata de la actividad del sector: el desplazamiento de los profesionales a los lugares donde se realiza la activa de construcción: allí donde está la obra. Y la base del desplazamiento del actor no es en exclusiva la cláusula octava de su contrato de trabajo. El artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores establece el traslado de trabajadores que no hayan sido contratados específicamente para prestar sus servicios en empresas con centros de trabajo móviles o itinerantes a un centro de trabajo distinto de la misma empresa que exija cambios de residencia requerirᎠla existencia de razones económicas, técnicas, organizativas o de producción que lo justifiquen. Se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa, así como las contrataciones referidas a la actividad empresarial.

Pues bien, el Convenio Colectivo Nacional de la Construcción, BOE núm. 232, de 26 de septiembre de 2017, establece 10 CAPÍTULO X Movilidad geográfica Artículo 79 . Conceptos generales. 1.- Las empresas podrán desplazar a su personal a otros centros de trabajo distintos de aquel en que presten sus servicios durante cualquier plazo de tiempo, fundamentando dicho desplazamiento en razones económicas, técnicas, organizativas, de producción o de contratación. Esta facultad deriva, por una parte, del carácter móvil del trabajo en las empresas del sector, como consecuencia de la inevitable temporalidad de la realización de su actividad, y a tenor de la excepción prevista en el artículo 40.1 del E.T. y, por otra, de la competencia atribuida al empresario en materia de ordenación del trabajo en el artículo 29 de este Convenio. Artículo 29. Ordenación del trabajo. La ordenación del trabajo es facultad del empresario o persona en quien este delegue, y debe ejercerse con sujeción a lo establecido en el presente Convenio y demás normas aplicables.

Por tanto, la Empresa tiene la facultad de desplazar a su personal a otros centros de trabajo durante cualquier plazo de tiempo y ello por dos motivos: o El carácter móvil del trabajo en las empresas del sector. o La competencia atribuida al empresario por dicho convenio en materia de ordenación del trabajo ( art. 29). Y esa regulación de la movilidad en el sector está expresamente referida a la excepción contenida en el artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores .

De esta forma, la diferencia entre desplazamiento y traslado en el ámbito de los trabajos en obra no se rige por lo dispuesto en el artículo 40 ET .

El apartado 2 del citado artículo 79 del convenio establece a. Si el desplazamiento es de duración que no exceda de un año, se devengarán dietas, si no puede pernoctar en su residencia habitual, y medias dietas, si puede pernoctar en ella. b. Si el desplazamiento es de duración superior a un año, e implica cambio de residencia, se devengará una indemnización compensatoria en la cuantía y condiciones establecidas en el apartado siguiente.

Es decir, en los supuestos de trabajos en obra, el desplazamiento no se convierte en un traslado ex artículo 40 ET .

Y para el supuesto de exceder del año no prevé la extinción del contrato, sino que se devenga una indemnización que se abona en tres años, manteniéndose el contrato de trabajo. (El convenio provincial de Granada la misma regulación aparece en el artículo 74 y siguientes).

Insistimos, el régimen del artículo 40 ET no es aplicable a este supuesto. Esto es algo absolutamente admitido por la doctrina legal Sirvan como ejemplo: Sentencia de la Sala de lo Social del T.S.J.CASTILLA-LEON (Valladolid) Recurso de Suplicación 0001234 /2020 la facultad que el art. 40.1 del ET atribuye a la empleadora en estos casos constituye una excepción al régimen jurídico previsto en la norma a la que no resultan de aplicación las normas restrictivas que establece para los demás (traslados y desplazamientos), "porque por la propia naturaleza de la actividad que despliega la empresa y los trabajadores en ella acoplados, precisa de la movilidad necesaria sin impedimentos (salvo los que pudieran constituir un abuso, injustificado claro es) del cumplimiento de la finalidad que la actividad propia de la empresa requiere". Por tanto, sin perjuicio de lo que a continuación se dirá sobre la existencia de abuso de derecho o fraude de ley, no son aplicables al caso los límites temporales previstos legalmente para los desplazamientos y traslados, incluido el contemplado en el apartado 6 del art. 40 sobre el derecho del trabajador a optar por la extinción indemnizada del contrato cuando los desplazamientos sean de duración superior a 12 meses en un periodo de tres años (...) Argumenta el recurrente que, frente a lo señalado por la sentencia de instancia, sí posee acción para reclamar la extinción contractual ya que, con independencia de haberle contratado para trabajar en centros móviles (...) Pues bien, tanto el abuso del derecho como el fraude de ley deben ser probados, como reiteradamente tiene proclamado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras en sentencias de 7 de febrero de 1985 , 11 de septiembre de 1986 y 7 de febrero de 1987 , y, en este caso, tal carga no ha sido cumplida, ni siquiera por vía indiciaria. La itinerancia del trabajador es consustancial al contenido mismo del contrato, que permite a la empresa realizar cuantos traslados o desplazamientos considere necesarios en función de sus circunstancias y necesidades y obliga al trabajador a aceptarlos. El poder empresarial en esta materia se extiende a la orden misma, al destino y a la duración dentro de los límites convencionales, ya que, conforme al número 1 del art. 79 del Convenio General de la Construcción , la movilidad procede "durante cualquier plazo de tiempo" si está fundada, como es el caso, en razones de contratación (...) derecho de opción se reconoce a los trabajadores afectados por un traslado o desplazamiento asimilado ( art. 40.1 y 6 ET ) pero esta no es la situación del actor, que se integra en la excepción que la misma norma contempla por estar contratado por una empresa con centros de trabajo móviles, condición que no se ha desvirtuado en este proceso y que queda fuera de la aplicación de aquel régimen jurídico. Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid, de 30-5-2018, autos nº 931/2017 . En interpretación del art. 40 del ET , se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia, entre otras, de 14-5-1 .996, en el sentido de señalar que los convenios colectivos "pueden modificar las normas legales, siempre que su contenido no sea de derecho necesario, y por ello, nada impediría que las facultades que en materia de traslados confiere el artículo 40.1 del Estatuto de los Trabajadores a los empresarios con centros de trabajo móviles o itinerantes pudieran ser mermadas a través de normas paccionadas que así lo establecieran. Precisamente la Ley 11/94 ofrece frecuentes ejemplos de retroceso de la norma estatal en favor de la convencional, con la finalidad de que se enriquezca el contenido de la negociación colectiva; pero aun siendo así, lo que resulta evidente es que para que la norma convencional sustituya a la legal se hace preciso que aquella de manera precisa e inequívoca así lo disponga". En tal sentido, el art. 80 del V Convenio Colectivo General del Sector de la Construcción (BOE de 15-3-2012) -vigente a la fecha de la comunicación de traslado y de igual contenido al art. 79 del actual VI Convenio-, establece entre otros aspectos, que "1. Las empresas podrán desplazar a su personal a otros centros de trabajo distintos de aquel en que presten sus servicios durante cualquier plazo de tiempo, fundamentando dicho desplazamiento en razones económicas, técnicas, organizativas, de producción o de contratación. (...) siendo la movilidad geográfica consustancial a la prestación de servicios en esta clase de empresas, debiendo entenderse por todo ello que el traslado del demandante, acordado por la empresa demandada el 26-7-2017, para prestar servicios en la localidad de Berga (Barcelona), queda fuera de la normativa del art. 40 del ET , resultando de aplicación al mismo, la específica normativa contenida en el art. 80 y siguientes del V Convenio Colectivo General del Sector de la Construcción , cuyos preceptos no contemplan la opción de extinción indemnizada del contrato en caso de no aceptación del traslado ordenado por la empresa, procediendo por todo ello la desestimación de la presente demanda. Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid, de 26 de julio de 2018, Autos nº. 701/18, Confirmada por sentencia Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 14 de junio de 2019 (AS\2019\2307) El art. 40 del Estatuto de los Trabajadores , en su párrafo primero, bajo el epígrafe "movilidad geográfica", excluye de la noción de movilidad geográfica sustancial el traslado a centro distinto que exija cambio de residencia, en aquellos casos en que los trabajadores hayan sido contratados específicamente para prestar servicios en empresas con centros de trabajo móviles o itinerantes a un centro de trabajo distinto de la misma empresa que exija cambios de residencia. Caso de la empresa demandada que pertenece al sector de la construcción y obras públicas, en cuyo convenio colectivo de aplicación - Convenio Colectivo General del sector de la Construcción- en el art. 79.1 se establece al respecto que: "Las empresas podrán desplazar a su personal a otros centros de trabajo distintos de aquel en que presten sus servicios durante cualquier plazo de tiempo, fundamentando dicho desplazamiento en razones económicas, técnicas, organizativas, de producción o de contratación. 14 Esta facultad deriva, por una parte, del carácter móvil del trabajo en las empresas del sector, como consecuencia de la inevitable temporalidad de la realización de su actividad, y a tenor de la excepción prevista en el artículo 40.1 del E.T. y, por otra, de la competencia atribuida al empresario en materia de ordenación del trabajo en el artículo 29 de este Convenio." En esta exclusión ha de entenderse incurso el caso del actor, quien tal como se declara probado, porque así se infiere del examen de la documental presta servicios en una empresa que como se ha señalado pertenece al sector de construcción y obras públicas, con centros de trabajo necesariamente itinerantes en función de la obra contratada. Ello sin perjuicio de la garantía y obligación de la empleadora de cubrir y sufragar los gastos derivados del desempeño del trabajo en lugar distinto al habitual que además exige cambio de residencia, reclamaciones como la relativa a la indemnización. Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sevilla (Sala de lo Social) Sentencia núm. 4474/2001 de 7 noviembre JUR\2003\2473 la movilidad geográfica del actor, determinante de la acción ejercitada, debe integrar el supuesto excepcional de exclusión del art. 40.1 ET con base en la norma contenida en el art. 82.1 del Convenio general de la construcción - actividad de la recurrente -, publicado en el BOE de 4/junio/96 (folios 20 a 41 de los autos), donde se dispone que "las empresas podrían desplazar a su personal a otros centros de trabajo distintos de aquel en que presten sus servicios durante cualquier plazo de tiempo, fundamentando dicho desplazamiento en razones económicas, técnicas, organizativas, de producción o de contratación", facultad que en el siguiente párrafo se hace derivar del carácter móvil del trabajo en las empresas el sector y de la competencia atribuida al empresario en materia de ordenación del trabajo en el art. 32 de dicho Convenio, todo lo cual, unido a la disponibilidad del demandante contenida en la cláusula 1ª del contrato - hecho probado 2º -, y al no discutirse las razones organizativas de la decisión empresarial, debe conducir a la corrección y legalidad de tal medida y, consiguientemente a la desestimación de la demanda, previa estimación del recurso y revocación de la sentencia de instancia.

Tribunal Supremo (Sala de lo Social) Sentencia de 14 octubre 2004 Recurso de casación para la unificación de doctrina 2464/2003 , RJ\2005\2168 1).- La empresa demandada, a la que prestan servicios los actores (Montajes Nervión S.A), es una empresa que se dedica a la actividad de montajes 15 industriales, desarrollando esta actividad en diferentes centros y lugares "ubicados en todo el territorio nacional en función de las obras contratadas" (hecho probado 2). Como se constata en el hecho probado 5, "la movilidad geográfica ha sido consustancial en la prestación de servicios de los demandantes", habida cuenta que, según afirma el hecho probado 7, "desde el comienzo de la relación laboral" los actores han prestado sus servicios en numerosos centros de trabajo, según las obras contratadas, y en especial en diversos centros de trabajo situados en la provincia de Tarragona. 2).- Es claro, por consiguiente, que Montajes Nervión SA es una empresa cuya producción se lleva a cabo en "centros de trabajo móviles o itinerantes" y que los actores han desarrollado y desarrollan en ella la actividad propia de los trabajadores que caracteriza, define y singulariza a esta clase de empresas, pues, como se ha indicado, han venido desempeñando sus funciones en diferentes centros y lugares "ubicados en todo el territorio nacional en función de las obras contratadas" por la entidad empleadora, siendo la movilidad geográfica consustancial a la prestación de servicios de dichos demandantes. No cabe duda, por consiguiente, que la empresa y los trabajadores de autos se incluyen, en la excepción prevista en el art. 40-1 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997); excepción que excluye a las empresas con centros móviles o itinerantes del ámbito de aplicación de las normas y reglas de movilidad geográfica que este art. 40 establece (...) Todo traslado requiere que el trabajador pase a realizar su función a un nuevo "centro de trabajo distinto de la misma empresa" que le exija cambio de residencia, tal como claramente precisa el art. 40-1. Ello implica que es requisito principal y definitorio del traslado ese hecho específico de cambio de centro de trabajo, pasando a realizar el servicio el empleado trasladado a un nuevo y único centro de trabajo, con la intención empresarial de que el trabajo a desarrollar en ese nuevo centro tenga un sentido o vocación de permanencia. Si el cambio no se refiere a un sólo centro de trabajo, sino a varios diferentes en los que el interesado va desarrollando su labor de forma sucesiva, unos pocos meses en cada uno, no existe ningún tipo de traslado, sino varios desplazamientos continuados; sin que esta conclusión pueda modificarse por el hecho de que esos distintos centros de trabajo estén situados en la misma provincia. Esto es incuestionable dado que, como se acaba de indicar, el art. 40-1 define el traslado refiriéndose a un sólo y único nuevo centro de trabajo, y no a varios; y además el hecho de que el interesado vaya cambiando cada pocos meses el lugar geográfico donde se prestan los servicios, presenta con toda evidencia los caracteres y elementos definidores de los desplazamientos sucesivos, no los del traslado. En 16 estos casos, ni hay traslado alguno, ni a tal situación se le puede aplicar el tratamiento previsto por la Ley para los traslados (...) siempre y en todo momento "la movilidad geográfica ha sido consustancial en la prestación de servicios" de los mismos, habiendo desarrollado su actividad, sin excepciones, "en numerosos centros de trabajo según las obras contratadas" por la compañía citada Adicionalmente debemos tener en cuenta que, como se recoge en el hecho probado tercero, el desplazamiento del actor lo fue por 11 meses. Recordemos que el 40.6 ET último párrafo establece Los desplazamientos cuya duración en un periodo de tres años exceda de doce meses tendrán, a todos los efectos, el tratamiento previsto en esta ley para los traslados. Por ello, al ser un desplazamiento inferior a 12 meses, ni siquiera aplicando el artículo 40 ET (que ya hemos visto que no aplica por regulación convencional) se le asocia facultad extintiva alguna, tal y como recoge la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 25 de septiembre de 2001 dictada en el Recurso de Suplicación nº 1362/2001 (AS/2002/908 ) cuando afirma lo siguiente: "(...) no es irrelevante que la orden de movilidad geográfica se califique de traslado o de desplazamiento, como ya se ha dicho en el quinto de los Fundamentos de la presente resolución, ya que sólo para los traslados se prevé en el art. 40 ET la posibilidad de extinción del contrato por parte del trabajador afectado, sin que esta posibilidad se recoja para los desplazamientos (...)"

INEXISTENCIA ALGUNA DE REPRESALIA. Ante la clara inexistencia de facultad del actor para extinguir el contrato de trabajo con la indemnización pretendida de contrario, por no estar ante un supuesto del artículo 40 ET , adorna sus alegaciones con la sombra de una vulneración de derechos fundamentales y una, varias veces mencionada, represalia, que no sabe esta parte en qué ha consistido, pues ni se detallaba en la demanda, ni se concretó en la vista oral, ni practicó la más mínima prueba al respecto, ni se menciona en la sentencia de instancia (por no resultar en absoluto acreditado indicio alguno) y ni siquiera se explica en esta fase de recurso. Como hemos dicho la Señora Magistrada de instancia reprochó a la representación letrada de la parte actora que en la demanda no se hiera referencia alguna ninguna represalia ni a ningún derecho fundamental vulnerado-minutos 00 a 2.10 de la grabación de la vista oral -segundo video. Esta parte aún no sabe qué derecho fundamental defiende el actor haber sido vulnerado. Menciona sucintamente el artículo 24 de la Constitución , pero no concreta en qué ha consistido su teórica vulneración. Habla de represalia, pero no dice por qué. Menciona en alguna ocasión una situación de enfermedad de un hijo (el hecho probado décimo declara probado estar afecto de Diabetes tipo I) pero de la relación de hechos probados sólo consta acreditada la mención del actor a enfermedad de su hijo en el escrito de 9-10-2021, es decir, después de la comunicación de la empresa para que se incorporara a la obra de Barcelona. (hecho probado séptimo). No consta en el relato de hechos probados que antes de esa fecha el actor refiera enfermedad alguna de ningún familiar ni mucho menos, como dice en sus "antecedentes" que su solicitud inicial de excedencia voluntaria o su improcedente petición de prórroga estuvieran basadas en esa circunstancia. En definitiva, no hay ninguna vulneración de Derechos Fundamentales. La parte actora no puede hacer una alegación fuera de contexto y sin elemento probatorio alguno. Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, (Sala de lo Social, Sección 1ª) Sentencia núm. 5525/2018 de 22 octubre . AS 2019\690 Se hace necesario, por tanto, que quien afirme la referida vulneración acredite la concurrencia de indicios racionales de la probabilidad de la existencia de la lesión alegada. La aportación de tales indicios es, así, el deber que recae sobre el demandante, quien está lejos de hallarse liberado de toda carga probatoria y a quien no le basta alegar, sin más, la discriminación o lesión. Se hace necesario, por tanto, que quien afirme la referida vulneración acredite la concurrencia de indicios racionales de la probabilidad de la existencia de la lesión alegada. Deberá aportar algún elemento que, aun cuando no pueda servir para formar de una manera plena la convicción del juez sobre la existencia de hechos normalmente 18 constitutivos de la vulneración del derecho, permita alcanzar una creencia racional sobre su certeza. En este sentido debe interpretarse el art. 96.1 de la LRJS (RCL 2011, 1845) cuando dispone que "En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad." Sentencia de la TSJ de Andalucía, Sevilla (Sala de lo Social, Sección 1ª) Sentencia núm.. 868/2012 de 14 marzo . AS\2012\1392 La sentencia del Tribunal Constitucional nº 168/2006 de 5 de junio ( RTC 2006, 168 ), sistematizando y resumiendo la doctrina constitucional anterior en relación con la protección de los derechos fundamentales declara la necesidad de que "el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( sentencias del Tribunal Constitucional nº 90/1.997, de 6 de mayo ( RTC 1997 , 90 ) ; 74/1.998, de 31 de marzo ( RTC 1998 , 74 ) y 29/2.002, de 11 de febrero ( RTC 2002, 29 ) , por todas).". Como puede observarse, la mención que hacía en la demanda el actor era la siguiente: Teniendo en cuenta que, el compareciente es padre de un hijo menor que padece una enfermedad calificada grave y una situación familiar que precisa atención permanente, a la vez que ha existido una situación de abuso de derecho y vulneración de derechos fundamentales por parte de la empresa, remití carta en la que solicitaba la extinción indemnizada de la relación laboral, la cual fue denegada por la empresa.

En definitiva, el actor nunca ha comunicado situación familiar alguna referida a su hijo ni a nadie. Desconoce la empresa la gravedad y necesidad de atención. La excedencia solicitada fue voluntaria y no menciona de forma precisa qué derecho fundamental se ha vulnerado. Por tanto, no es cierto lo que planteaba en la demanda: Por tanto, por parte de la empresa se ha incurrido en una situación de abuso de derecho de se han Vulnerado derechos fundamentales, en la medida en que conociendo mi situación familiar, inicialmente se me denegó la prórroga de la excedencia, posteriormente, cuando solicité el reingreso se me denegó igualmente, al afirmar que no existían plazas vacantes y posteriormente, como represalia se me comunica que han surgido plazas libres y se me envía a un centro de trabajo que dista ochocientos kilómetros de mi domicilio, con el evidente propósito de provocar mi dimisión.

El argumento del actor referente a la vulneración de derechos fundamentales es carente de fondo y base alguna: 1º.- Nunca había comunicado ninguna circunstancia familiar a la empresa. 2º.- La empresa ha ejercido las facultades ordinarias que el contrato, el convenio colectivo y la normativa legal le confieren. 3º Existe una real necesidad en Barcelona. 3º.- La verdad de fondo es que el actor no buscaba la reincorporación, sino una prórroga que la empresa le denegó, porque no existe el derecho a la prórroga de la excedencia, como hemos visto. A partir de ese momento articula acciones con la intención de provocar la extinción del contrato, porque es lo que realmente pretendía.

INDEMNIZACIÓN

El recurrente pretende en su recurso que se estime íntegramente la demanda. Pues bien, en la misma, además de la indemnización derivada del artículo 40 ET , se pedía una indemnización complementaria de 6000 euros así como el "10% de mora" Respecto a la indemnización por vulneración de derechos fundamentales, la misma no procede por no haberse acreditado vulneración ni lesión alguna. Adicionalmente, la que propone no tiene base alguna, ni parámetro de cálculo, ni remisión a ningún tipo de baremo para su fijación, por lo que no debe estimarse. Artículo 179. Tramitación 20 3. La demanda, además de los requisitos generales establecidos en la presente Ley , deberá expresar con claridad los hechos constitutivos de la vulneración, el derecho o libertad infringidos y la cuantía de la indemnización pretendida, en su caso, con la adecuada especificación de los diversos daños y perjuicios Las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo dictada en fecha 5 de febrero de 2013 en el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina nº 89/2012 (RJ 2013/3368) o la dictada por el mismo Alto Tribunal en fecha 11 de junio de 2012 en el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina nº 3.336/2011 (RJ 2012/9283) y que puede sintetizarse en el sentido que señala esta última cuando colige que, en materia de indemnizaciones derivadas de derechos fundamentales, no "basta con que quede acreditada la vulneración" del derecho fundamental "para que el juzgador tenga que condenar automáticamente a la persona o entidad conculcadora al pago de una indemnización (...) para poder adoptarse el mencionado pronunciamiento condenatorio es de todo punto obligado que, en primer lugar, el demandante alegue adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, que justifiquen suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, y dando las pertinentes razones que avalen y respalden dicha decisión; y en segundo lugar que queden acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda sustentar una condena de tal clase". ha de rechazarse -como acertadamente razona el Ministerio Fiscal- la indemnización fijada por la sentencia recurrida, porque no se ha proporcionado "base" alguna para el daño moral Y respecto al 10% de mora, nunca procedería por cuanto la indemnización reclamada no es salario, tal y como exige el artículo 29.3 ET . Y además es una cantidad claramente controvertida Tribunal Supremo (Sala de lo Social) Sentencia de 15 marzo 2005. Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 4460/2003 RJ 2005\4574. La doctrina correcta es la que se contiene en la resolución referencial: nuestra Sentencia de 15 de junio de 1999 ( RJ 1999, 6736) (Recurso 1938/98 ), en cuyo tercer fundamento se razona que "es doctrina constante de esta Sala en interpretación y aplicación del citado precepto estatutario, sentada en la sentencia de contraste de 14-10-85 ( RJ 1985, 4716) (dictada en interés de Ley y en relación 21 con el art. 29.3 de la Ley 8/80 de 10 de marzo [ RCL 1980, 607] , pero con doctrina aplicable igualmente en casación unificadora y en relación con el mismo precepto del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo [ RCL 1995, 997] que no ha variado su texto) y también en las anteriores de 7 de junio ( RJ 1984, 3302) y 21 de diciembre de 1984 ( RJ 1984, 6483) y en las posteriores de 28 de septiembre 1989 ( RJ 1989, 6541) , 28 de octubre de 1992 ( RJ 1992, 7850) , 9 de diciembre 94 ( RJ 1994, 9960) y 1 de abril de 96 ( RJ 1996, 2974) - que "...el recargo por mora sólo será procedente cuando la realidad y cuantía de los salarios dejados de percibir consten de un modo pacífico e incontrovertido, es decir, cuando se trate de una cantidad exigible, vencida y líquida, sin que la procedencia o improcedencia de su abono se discuta por los contratantes" ( Sentencias de 14-10-85 [ RJ 1985, 4713 ] y 28-8-89 ), de modo que "cuando lo reclamado como principal es problemático y controvertido, queda excluida la mora en que podrían encontrar causa dichos intereses" ( sentencia de 2-12-94 y 1-4-96 ). Afirmación esta última que, como es lógico, debe entenderse referida a una oposición empresarial razonablemente fundada, no a la mera negativa a abonar unos salarios no discutidos, o controvertidos sin base legal suficiente, a la que se alude en la sentencia recurrida". Igual criterio -que no hay razón alguna para modificar ahora- procede seguir en esta ocasión, no solo por elementales razones de seguridad jurídica ( art. 9º.3 de la Constitución española ), sino además por resultar ello acorde con el espíritu y finalidad del recurso de casación para la unificación de doctrina. Así pues, como quiera que para la fijación de la cuantía de la deuda en el caso que nos ocupa fue preciso suscitar un litigio en el que se debatió, no sólo la mera existencia del débito sino además la cuantía de éste, no procedía la imposición del interés previsto en el art. 29.3 del ET ( RCL 1995, 997). En iguales términos ha tenido ocasión de pronunciarse la doctrina legal Tribunal Superior de Justicia de Madrid, (Sala de lo Social, Sección 6ª) Sentencia núm. 529/2011 de 18 julio . JUR 2011\330680 El último motivo debe estimarse porque la imposición del recargo moratorio sancionado en el art. 29.3 del ET , cuya infracción se alega, junto con la de jurisprudencia aplicable, no procede si el tema litigioso resulta controvertido, según reiterada y uniforme doctrina, por entenderse que "cuando lo reclamado como principal es problemático y controvertido, queda excluida la mora en que podrían encontrar causa dichos intereses" ( sentencia de 2-12-94 y 1-4-96 ). Afirmación esta última que, como es lógico, debe entenderse referida a una oposición empresarial razonablemente fundada, no a la mera negativa a abonar unos salarios no discutidos, o controvertidos sin base legal suficiente, a la que se alude en la sentencia recurrida" ( STS de 15-3-2005 , entre muchas otras).