Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, de 29 de Enero de 2004

^{ANTECEDENTES DE HECHO}

^{PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Narciso , contra ERASUR CEUTA S.L. ERASUR S.L., MUTUA CEUTA SMAT, Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social , sobre Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 29/04/2003 por el Juzgado de referencia, con desestimación de la demanda.}

^{SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:}

^{"PRIMERO.- D. Narciso prestaba sus servicios para la empresa Erasur Ceuta SL, con categoría profesional de peón, desde el 08/11/1999, percibiendo un salario mensual de 992.57 Euros con la inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias. La empresa empleadora ERASUR CEUTA SL tiene personalidad jurídica propia independiente de la empresa ERASUR SL.}

^{SEGUNDO.- Con fecha 15-12-1999 D. P Narciso sufrió un accidente de trabajo, calificado como de muy grave, encontrándose prestando sus servicios como peón para la empresa ERASUR CEUTA SL, en el centro de trabajo sito en Ceuta en Av. General Muslera (Ybarrola)}

^{TERCERO.- Que al accidente acaeció cuando se encontraba en la cubierta del edificio realizando las labores de desmontaje de un montacargas, cuando de repente cayó una grúa torre contra el muro y cubierta, golpeándole violentamente en el tórax, brazo izquierdo y cabeza, siendo diagnosticado de 6litraumatismo, encontrándose en la actualidad, en situación de de forma permanente y absoluta para todo tipo de trabajo profesión u oficio, según resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 29/08/01, ratificado por sentencia firme núm. 85/2002, de 27 de marzo, de este Juzgado.}

^{CUARTO.- El actor ha percibido por incapacidad temporal l5.414,98 euros (F385), teniendo concedida una pensión por invalidez absoluta por importe de 1045,16 Euros mensuales (F292 Vto.).}

^{QUINTO.- La grúa siniestrada desde hacía varios días no estaba en funcionamiento, no tenía carga suspendida y se entraba en posición de veleta, ya que el edificio estaba prácticamente terminado y se estaban realizando los acabados y terminaciones interiores.}

^{SEXTO.- La grúa estaba montadas siguiéndose, todo el proyecto técnico y toda la normativa existente sin que se haya evidenciado deficiencia técnica.}

^{SEPTIMO.- La grúa tenía una altura de 41 metros, técnicamente estaba reglada para soportar vientos de 72 kilómetros por hora. Según el certificado del centro meteorológico territorial de Andalucía Oriental y Ceuta el viento máximo registrado el día 15 de Diciembre de 1999 fue de 67 Km. por hora. La grúa cayó por el fuerte viento racheado.}

^{OCTAVO.- Levantada acta por la Inspección de Trabajo, cuyo contenido se da aquí por reproducido al obrar en autos (F61), se hace constar que "En el acta de inspección periódica de la grúa extendida el 3/09/1998 por la empresa BUREAU VERITAS ESPAÑA S.A, en el apartado "defectos observados" consta la ausencia del manual de fabricante de la grúa estableciéndose un plazo de un año para la corrección del citado defecto. En el momento de la actuación inspectora la empresa seguía careciendo del citado manual".}

^{NOVENO.- Impuesta una sanción a la empresa por una infracción tipificada en el Art. 45 de la Ley 31/95 de 8 de Noviembre de Prevención de Riesgos Laborales, y confirmada en alzada, fue objeto de recurso contencioso administrativo recayendo el día 11 de Septiembre del 2002 sentencia firme del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Ceuta cuyo contenido se da aquí por reproducido al obrar en autos (F118).}

^{DECIMO.- Con fecha 14/05/02 se solicitó ante el Instituto Nacional de la Seguridad, la imposición del Recargo de Prestaciones contra la empresa responsable del 40 por 100. Como quiera que por dicho organismo no se resolvió el expediente, es por lo que con fecha 29/10/02, se solicitó resolución expresa con valor de Reclamación Previa la cual igualmente no ha sido resuelta".}

^{TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, que fue impugnado por Erasur Ceuta SL y Erasur SL.}

^{FUNDAMENTOS DE JURIDICOS}

^{PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda del actor, que reclamaba recargo por infracción de medidas de seguridad, se alza el trabajador en Suplicación por el trámite procesal de los apartado a) apartado b) y apartado c) del articulo 191 de Ley procedimiento Laboral.}

^{SEGUNDO.- Por el trámite procesal del apartado a) del articulo 191 de Ley Procedimiento Laboral, se solicita nulidad de actuaciones de la sentencia y posteriores, porque las empresas codemandadas no aportaron escrituras de constitución de las sociedades, prueba que fue propuesta y admitida, pero no ha de accederse a la nulidad solicitada, pues además de que el articulo 94 invocado en apoyo de la nulidad solicitada no prevee tal declaración, en caso de no aportarse la prueba documental requerida, sino que puedan tenerse por probados los hechos en relación con la prueba acordada, bien pudo la recurrente aportar dicha documentación, que puede obtenerse en el registro mercantil correspondiente, lo que no ha efectuado ni probado que habiendo intentado su obtención, le hubiera sido denegada. Decae por tanto este motivo de recurso.}

^{TERCERO.- Por el trámite procesal del apartado b) del articulo 191 de Ley Procedimiento Laboral, se solicita la revisión del contenido fáctico de la sentencia, postulando en primer lugar, un nuevo hecho probado del siguiente tenor: La propietaria y usuaria de la grúa siniestrada es la mercantil ERASUR S. L. Improsperable destino ha de tener esta pretensión de revisión, pues de la documentación invocada, que no son títulos de propiedad, no puede deducirse la titularidad jurídica de la grúa siniestrado.}

^{Por el mismo trámite procesal, se solicita modificación del hecho probado séptimo proponiendo el siguiente texto alternativo: La grúa tenía una altura de 41 metros, técnicamente estaba reglada para soportar en servicio, vientos de hasta 72 Km. /hora. Según certificado del centro meteorológico territorial de Andalucía Occidental y Ceuta, el viento máximo registrado el día 15/12/99, fue de 67 Km. /hora a las 14 horas. A la modificación solicitada, ha de accederse, pues las correcciones que respecto del texto original se introducen, pueden ser transcendentes para el fallo y se deducen de la documentación invocada.}

^{Igualmente se pretende la adición de un nuevo hecho probado, pero al mismo no ha de accederse, porque ya consta que en el momento de la actuación inspectora, la empresa carecía del manual del fabricante y consta también, que el citado defecto se observó en la inspección de 3/09/1998, estableciéndose un año para la corrección del citado defecto.}

^{CUARTO.- Por el trámite procesal del apartado c) del articulo 191 de Ley Procedimiento Laboral, se solicita el examen del derecho aplicado en sentencia, alegando la infracción de lo dispuesto en el articulo 123 de Ley General Seguridad Social, articulo 9.5, 89 y 96 del Real Decreto 1637/95 y articulo 97 de Orden Ministerial de 18/01/95, así como los artículos 1, 2, 4, 14, 15, 21 y 41 de la Ley 31/95 de 8 de noviembre y orden de 28/06/98 por la que se aprueba la Instrucción Técnica Complementaría M I E - AEU -2 del Reglamento de Aparatos de Elevación y Manutención, referente a grúas torre desmotables para obra y norma U VE - 58 -113 85. La deuda de seguridad que el empresario tiene respecto de los trabajadores a su servicio, es una deuda de seguridad ilimitada que obliga al empresario a adoptar cuantas medidas de seguridad sean necesarias para garantizar la prestación de servicios en condiciones de seguridad absoluta, de manera que no adoptadas las medidas de seguridad necesarias, responde el empresario de sus consecuencia, tanto respecto del trabajador o trabajadores que resulten siniestrados, como administrativamente y/o eventualmente en vía penal. Una de las vertientes de esta responsabilidad empresarial, es la prevista en el articulo 123 de Ley General Seguridad Social, el recargo prestacional que tiene un eminente carácter sancionador y a la vez carácter de prestación adicional para el trabajador, por el aumento que supone en las prestaciones que, a consecuencia del sinistro acaecido faltando alguna medida de seguridad, se deriven de la Seguridad Social. En función de esta doble naturaleza que tiene el recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad, la jurisprudencia viene exigiendo para su imposición tres requisitos, en primer lugar, infracción normativa en materia de seguridad, en segundo lugar, que se produzca accidente de trabajo y en tercer lugar, nexo de causalidad entre la infracción y el accidente producido. Pues bien, en el caso que nos ocupa, producido el accidente, lo que no se cuestiona, ha de ser determinado si existió o no alguna infracción normativa en materia de seguridad por parte de la empresa; al respecto ha de partirse de que la grúa siniestrada que ya no se encontraba en funcionamiento, estaba reglada para soportar, en servicio vientos de 72 Km. /hora, sin embargo, cayó lesionando al trabajador aquí actor, cuando el viento máximo fue de 67 Km. por hora, de donde se deriva que, o bien que no fue el viento la causa de la caída, o que siendo este, no se adoptaron las medidas de seguridad para garantizar la estabilidad de la grúa que, precisamente por no estar ya en funcionamiento, deberían de haberse extremado en un momento en que las circunstancias climatologícas obligan a tener más precaución todavía, cuando además no se contaba con el manual de instrucciones del fabricante, instrumento de suma utilidad para poder conocer y adoptar las medidas, que el fabricante recomienda para el tipo concreto de grúa siniestrada, en relación con su estabilidad y solidez, de tal manera que se evidencia la infracción del articulo 14.2 y 3 de Ley 31/95 de 8 de noviembre de Prevención de riesgos laborales, en relación con el articulo 10del Anexo de la Orden Ministerial de 28 de junio de 1998, por el que se aprueba la Instrucción Técnica Complementaria M I E - A E M 2 del Reglamento de aparatos de elevación y mantenimiento de grúas torre para obras. Acreditado pues la producción del accidente y según se ha expuesto la infracción normativa, queda solo por determinar si puede apreciarse nexo de causalidad entre infracción y accidente; tal nexo causal no puede descartarse, pues de haberse cumplido toda la normativa antedicha, el accidente no se hubiera producido o al menos hubieran podido paliarse sus efectos.}

^{Por todo lo expuesto, quedan evidenciados los tres requisitos que son necesarios para imponer el recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad que regula el articulo 123 de Ley General Seguridad Social, que en atención a todas las circunstancias que concurren, poderadas en su conjunto, se impone en un porcentaje del 30% que ha de recaer solo sobre la empresa ERASUR CEUTA S. L., y no sobre la otra codemandada, cuya vinculación con la anterior no consta, por tanto ha de ser absuelta. Igualmente ha de ser absueltas las codemandas Mutua CUETA-SMAT, INSS y TGSS, pues ninguna responsabilidad pueden tener en el pago del recargo tales entidades.}

^{F A L L A M O S}

^{Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Narciso contra la sentencia de fecha 29/04/2003, dictada por el Juzgado de lo Social número UNO de los de CEUTA, debemos revocar y revocamos dicha sentencia, a la par que estimando la demanda interpuesta por el mencionado recurrente, contra ERASUR CEUTA S. L., ERASUR S. L., MUTUA CEUTA SMAT, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos condenar y condenamos a la empresa ERASUR CEUTA S .L., a abonar al recurrente el 30% sobre todas las prestaciones que perciba de Seguridad Social, como recargo por infracción de medidas de Seguridad, cuya procedencia se declara. Igualmente se absuelve a los codemandados ERASUR S. L., MUTUA CEUTA SMAT, INSS y TGSS, de las pretensiones contra los mismos deducidas.}

^.

^{Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.}

^{Asimismo se advierte a la empresa condenada que, si recurre, al personarse en la Sala Cuarta del Tribunal Supremo deberá presentar en su Secretaría resguardo acreditativo del depósito de trescientos euros con cincuenta y un céntimos pts. en la cuenta corriente número 2.410, abierta a favor de dicha Sala, en el Banesto, Oficina 1006, en calle Barquillo, 49 de Madrid.}

^{Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.}

^{Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.}

^{Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.}