Sentencia Social 929/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 2099/2021 de 29 de marzo del 2023

Primero.- Frente a sentencia que desestimó su demanda en impugnación del despido disciplinario que le fuera notificado el 12 de noviembre de 2019 se alza el trabajador recurrente, con su representación letrada, articulando seis motivos, tres de revisión fáctica con amparo procesal en el apartado b) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) y los otros tres de censura jurídica por la vía del apartado c) del mismo precepto procesal, tendentes a sostener la nulidad de la extinción, la caducidad de la falta y a impugnar que la conducta imputada sea causa de despido disciplinario, siendo impugnado el recurso por CEPSA, quien solicita la confirmación de la sentencia.

Segundo.- I.- Dentro de la revisión de hechos probados, debemos recordar sus premisas básicas, reiteradas por nuestro alto Tribunal Supremo, destacando por reciente, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 22-7-2020, Rec. nº 20/19, recopila la doctrina jurisprudencial de la Sala Cuarta, en los siguientes términos:

<<... Como recuerda la doctrina de esta Sala IV/ TS, entre otras, en sentencia de 16 de septiembre de 2013 (Rc. 75/2012 ), recordada en la de 26 de marzo de 2014 (rco. 158/2013 ), 21 de diciembre de 2016 -Pleno- (rco. 131/2016 ), 19 de diciembre de 2017 (rco. 195/2016 ) y la más reciente de 21 de mayo de 2020 (rco. 5/2019 ), el artículo 207.d) de la aplicable Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) establece que "el recurso de casación habrá de fundarse en alguno de los siguientes motivos: ... d) Error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios", y en interpretación del apartado d) del artículo 205 de la derogada Ley de Procedimiento Laboral , del mismo tenor literal, que su precedente de la LRJS, reiteradísima jurisprudencia de esta Sala -y valga por todas la sentencia de 1 de julio de 2010 (recurso casación 91/2009 )- ha venido exigiendo para que el motivo alcanzare éxito, la concurrencia de todos y cada uno de los siguientes requisitos:

(...) a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos].

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rco 1959/91 -; [...] SG 03/12/14 -rco 201/13 -; [...] y SG 25/02/15 -rco 145/14 -).

Tan genéricas afirmaciones únicamente se alcanzan a comprender en toda su amplitud teniendo en cuenta ya más concretas precisiones de la Sala en orden a los antedichos requisitos. Cuales son:

a) que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia [en este caso a la Sala "a quo"], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica [recientes, SSTS 02/07/14 -rco 241/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y 15/09/14 -rco 167/13 -);

b) que expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00 -; [...] 08/07/14 -rco 282/13 -; y SG 22/12/14 -rco 185/14 -);

y c) que los documentos al efecto invocados "deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable", hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (próximas, SSTS 15/09/14 -rco 167/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y SG 18/07/14 -rco 11/13 -)."...>>.

Solo cabe a la vista de las pruebas documentales y las periciales practicadas, sin permitirse que, genéricamente, se proceda a una nueva valoración de toda la prueba practicada porque esta se atribuye, en toda su amplitud ( LRJS art. 97.2) al juzgador de instancia. La revisión de hechos (por adición, rectificación o supresión) sólo puede estimarse, si el documento o pericia tiene una eficacia contundente e incuestionable, de modo que el error denunciado derive de tales pruebas sin conjeturas ni interpretaciones valorativas. Por ello, la revisión no se acoge si el documento contradice el resultado de otras pruebas a las que, razonadamente, se ha otorgado mayor valor y no puede fundarse, salvo error palmario, en el mismo documento tenido en cuenta en la sentencia, al no ser posible sustituir el criterio objetivo del juzgador por el subjetivo de la parte.

La revisión de hechos probados solo debe efectuarse con respecto a aquéllos que sean trascendentes para la resolución de la cuestión, debiendo citarse específicamente la prueba documental o pericial que demuestre la equivocación del juzgador, no siendo admisibles referencias genéricas a la prueba documental.

II.- Visto lo anterior, vamos a analizar las revisiones propuestas por el actor, así:

1º.- El recurrente pretende que se modifique el hecho probado vigesimotercero, para que se sustituya el contenido fijado por el Juzgador por otro donde se entienda que el actor tenía entre sus funciones las salidas de camiones de diverso material con destino a vertedero, a diversos talleres con los que CEPSA tenía contratos, firmando el demandante la autorización de cada salida, pero sin que CEPSA controlase la llegada de esos camiones a su destino, ni sobre la devolución de los materiales. Para tal revisión se apoya en folios 979 a 989 y 241.

Expuesto lo anterior, la revisión no puede prosperar por cuanto la documental en que se basa no ostenta literosufiencia para justificar todo el texto que propone el recurrente, dado que los folios 979 a 989 se tratan simplemente de un registro de controles de salida, pero no se puede colegir de ellos nada más, y el folio 241 es una testifical documentada, al ser la declaración prestada por D. Cesareo durante el expediente disciplinario, siendo por tanto prueba inhábil. Además, tampoco señala en qué error incurre el Juzgador de instancia al haber confeccionado este hecho probado.

2º.- Pretende la adición al hecho probado vigesimoquinto de un segundo párrafo, donde se haga constar que el servicio realizado por este conductor lo era como un favor personal al demandante por su relación de vecindad, sin que conste facturación de CEPSA a la empresa JOGA.

Pues bien, resulta imposible de determinar en qué prueba se basa, por cuanto no cita ninguna al principio de este motivo, para acabar aludiendo a los folios 999 a 1001, que ninguna conexión guardan con el texto propuesto, por lo que compartimos el criterio de la impugnante en cuanto a que la revisión no se apoya en prueba alguna.

3º.- Que se añada al hecho probado vigesimonoveno que a otro trabajador llamado D. Darío, sancionado con suspensión de empleo y sueldo por hechos diferentes a los causantes de la sanción del recurrente, se embolso indebidamente la cantidad de 21.656,30 euros, y no fue sancionado por transgresión de la buena fe contractual, apoyándose en la carta de sanción a tal trabajador.

Esta Sala debe rechazar tal petición, por razones jurídica, dado que el actor hace esta propuesta para comparar dos ilícito laborales, lo que por razones jurídicas se deben inadmitir, dado que es criterio asentado que el derecho a la igualdad en la Ley no garantiza la igualdad en la ilegalidad (por todas, STC 40/1989, de 16 febrero, que recordamos en STS 25.11.2021, rcud 4589/2019).

Tercero.-I.- En cuanto al primer motivo de censura jurídica el recurrente denuncia que la sentencia de instancia ha infrinigod los arts. 14 y 16 CE, art.55 ET en relación con el art. 122 LRJS, al no haberse admitido la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales.

Dicho esto, este Tribunal rechaza tal petición, por dos razones. La primera, por cuanto que todo lo alegado en el recurso un fraude de ley causante de que la relación deba ser indefinida resulta irrelevante, dado que el actor ya es indefinido y, además, el fraude de ley no provoca un pronunciamiento de nulidad, que tiene motivos tasados a los casos del art. 108 LRJS.

En segundo lugar, con apoyo a lo ya anteriormente señalado al revolver la revisión fáctica, sobre que el derecho a la igualdad en la Ley no garantiza la igualdad en la ilegalidad, impide a esta Sala comparar la situación en que incurrió el otro trabajador sancionado con suspensión de empleo y sueldo -además de por otros hechos diferentes a los de nuestro recurrente- con respecto al actor.

II.- En segundo lugar, con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS, se denuncia por el recurrente que la sentencia de instancia infringe, por no aplicación, el art. 60.2 del Estatuto de los Trabajadores (ET). Argumenta, en síntesis, que los hechos ocurrieron en 2016 habiendo pasado más de un año hasta que son sancionadas con el despido, que no se puede dejar al arbitrio de la empresa el inicio del cómputo.

Pues bien, en primer lugar, sobre la prescripción de las faltas laborales, que conforme al art. 60.2 ET: "Respecto a los trabajadores, las faltas leves prescribirán a los diez días; las graves, a los veinte días, y las muy graves, a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido." Precepto que ha debido ser interpretado por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. Así, como recuerda la STS/IV de 14 de diciembre de 2021 (Rcud. 1869/2019):

"Esta Sala ha tenido ocasión de analizar la materia concernida elaborando una consolidada jurisprudencia ( SSTS de 15 de julio de 2003; Rcud. 3217/2002; de 11 de octubre de 2005; Rcud. 3512/2004; de 8 de mayo de 2018, Rcud. 383/2017 y 811/2019, de 27 de noviembre, Rcud. 430/2018, entre otras) que resume la STS 13 de octubre de 2021, rcud 4141/2018, del siguiente modo:

"a).- En los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 ET no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos.

b).- Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras.

c).- En los supuestos en los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción.

d).- El conocimiento empresarial tiene que ser un conocimiento efectivo, real y cierto, no siendo aceptable sustituir ese conocimiento real y cierto por la mera posibilidad de haber tenido la empresa noticia de los hechos acontecidos, sin que ese conocimiento hubiese tenido lugar. El mero hecho de efectuar en la contabilidad de la empresa los oportunos asientos contables, aunque tal contabilidad se lleve informáticamente y aunque se realicen los pertinentes arqueos diarios, no supone de ningún modo que en la realidad de las cosas la empresa haya tomado noticia y conocimiento de la falta o faltas cometidas"."

En el mismo sentido, la STS/IV de 15 de julio de 2003 (rcud 3217/2002) razona:

"En el caso de las faltas ocultadas por el trabajador que se prevale de su condición para impedir que el empleador tenga conocimiento de las mismas se ha considerado, bajo el mismo criterio anterior, que el plazo de los seis meses no puede comenzar a computar sino desde que cesó aquella actividad de ocultación del empleado pues esta conducta en sí misma constituye una falta de deslealtad y un fraude que impide que la prescripción pueda comenzar, razón por la cual "el término de seis meses ha de contarse desde que se dan las circunstancias precisas para que la transgresión sea conocida" - STS 25-6-1990-, más en concreto "desde que cesó la ocultación" -TS 27-1-1990, Auto TS 15-7-1997 (Rec.- 73/1997)-, aunque también se ha dicho que en estos casos computará la prescripción a partir de los seis meses desde que la empresa tuvo conocimiento de la falta cometida y ocultada - STS 25-4-1991 (Rec.- 500/00), 3-11-1993 (Rec.- 2276/91), 29-9-1995 (Rec.- 808/95), Auto TS 12-6-2002 (Rec.- 2274/01)-, siempre partiendo de la base de una ocultación mantenida eludiendo los posibles controles del empresario.

Lo que ha hecho la jurisprudencia en estos casos excepcionales referidos a las faltas continuadas y a las faltas ocultadas no es modificar la regla legal de cómputo, como no puede hacer en atención al principio constitucional de legalidad - art. 117.1 CE- sino aplicar las previsiones legales a tal tipo de faltas para entender que en estos casos el día en que fueron cometidas es aquel en el que se cometió la última o en que cesó la deslealtad en que se traducía la ocultación; o, lo que es igual, la Jurisprudencia no ha modificado la regla legal aunque si que la ha acomodado a las circunstancias de cada caso para aceptar que mientras la falta se esté cometiendo -por continuada o por ocultada- la apreciación por el empresario de su comisión constituye el momento inicial del plazo de los seis meses por cuanto desde entonces, aunque el empleado siga cometiéndola o intentando ocultarla, ya es patente para él y debe sancionarla. Pero partiendo siempre de la base de que el trabajador sigue ocultándola o cometiéndola, pues en el caso de que estas circunstancias no se den el plazo de los seis meses habrá de esperar desde la última falta cometida (en caso de falta continuada) o desde que cesó la ocultación (caso de faltas ocultadas), en aplicación del principio legal."

La sentencia recurrida aplica correctamente dicha doctrina jurisprudencial en su fundamento de derecho tercero, no incurriendo en la infracción jurídica denunciada en el motivo, cuando razona que: " El plazo de sesenta días tampoco habría transcurrido cuando se notificó la carta de despido en fecha 23 de noviembre de 2019, ya que el día inicial de ese cómputo es el día 6 de noviembre de 2019, fecha en que concluyó las actuaciones pertinentes acordadas por Cepsa para la averiguación de lo ocurrido, constatando la realidad y el alcance de los hechos que ahora se imputan, que es cuando la empresa tuvo un cabal conocimiento de la realidad y alcance de los hechos. Ese conocimiento cabal de los hechos debe tenerlo, como ya se ha dicho, la persona u órgano con facultad de sancionar."

CUARTO.-I.- En el último motivo de recurso, igualmente al amparo del art. 193.c) LRJS, se denuncia que la sentencia ha infringido el art. 54.2.d) del ET. Se argumenta para ello, en resumen, que no ha existido transgresión de la buena fe contractual, habida cuenta que el actor no ha ocultado en ningún momento los permisos se salida, y que incluso si los hechos imputados fueran ciertos no revistan gravedad ni importancia para que la empresa haya ejercitado el despido, por la escasa valoración de las conductas sancionadas.

II.- Sobre la transgresión de la buena fe contractual como causa de despido, las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1987, 30 de octubre de 1989, 14 de febrero de 1990 y 26 de febrero de 1991, nos enseñaron que la causa de despido contemplada en el apartado d) del artículo 54.2 del ET presenta los siguientes contornos: a) La transgresión de la buena fe constituye una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la ejecución del contrato de trabajo - arts. 5 a) y 20.1 del ET-, y el abuso de confianza constituye una modalidad cualificada de aquélla, consistente en el uso desviado de las facultades conferidas, con lesión o riesgo para los intereses de la empresa; b) La buena fe se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza; c) La esencia del incumplimiento no está en el daño causado, sino en el quebranto de la buena fe depositada y de la lealtad debida. Se ha dicho así que dicha transgresión constituye una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que debe presidir la correcta ejecución del contrato; que la buena fe es consustancial al contrato de trabajo, pues su naturaleza genera derechos y obligaciones recíprocos, que se traduce en una exigencia de comportamiento ético, acorde a una serie de valoraciones objetivas, que limita o condiciona el ejercicio de los derechos subjetivos, y que se concreta en valores que pueden traducirse por lealtad, honorabilidad, probidad y confianza; que la esencia de su incumplimiento no está en la causación de un daño, sino en el quebranto de los anteriores valores, por lo que a pesar de la inexistencia de perjuicio alguno a la empresa, a pesar de ser un elemento a considerar y ponderar en orden a su gravedad, no se enerva la transgresión, para cuya consideración también deben valorarse las condiciones personales y profesionales del trabajador y la confianza depositada en el mismo; que tampoco es necesaria la concurrencia de dolo en la conducta entendida como conciencia y voluntad en su realización, pues basta que los hechos se produzcan de manera culposa, si la culpa es grave e inexcusable, para estimar cometida la infracción de la norma. En definitiva, que la relación laboral, genéricamente, pero también en unos casos más que en otros, exige una confianza entre las partes que se quiebra por la realización de conductas que denotan engaño u ocultación, o malicia, en la medida en que hacen tambalear los cimientos de esa confianza y que la relación laboral, exige una confianza entre las partes que se quiebra por la realización de determinadas conductas, que deben ser probadas en el juicio.

III.- En este caso no nos cabe duda de que la conducta imputada al ahora recurrente, que la sentencia da por probada en los términos que quedan expuestos, es constitutiva de una clara transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, aparte de ser también constitutiva de desobediencia a las órdenes expresas y claras que se derivan del Código de ética y conducta de los empleados de CEPSA, del que era plenamente conocedor el recurrente demandante, referido por remisión en el hecho probado trigesimoprimero, al haber mantenido una conducta totalmente inapropiada con un proveedor de la compañía que es su empleadora, en su propio beneficio, actuación que resulta también contraria a la Política contra el soborno y la corrupción en el ámbito privado, que es de obligado cumplimiento para todo empleado de Cepsa.

Como bien razona la sentencia recurrida, con apoyo en los hechos probados 22º a 24º, "Dichas conductas, que han resultado acreditadas vulneran el canal de comercialización de chatarra establecido por Cepsa mediante contrato con Ingles Steel, S.L., el Código de Ética Profesional de Cepsa , transcrito en el H.P. 33 de esta resolución, y que resultaba perfectamente conocido por el actor, y constituyen faltas muy graves de la cláusula 83, punto 3 (fraude, deslealtad o el abuso de confianza en las gestiones encomendadas) y punto 26 (cualquier otra falta de naturaleza análoga a las descritas en esta cláusula), en relación con el artículo 54.2.b) y d) del Estatuto de los Trabajadores ,no siendo aplicable la teoría gradualista a la transgresión de la buena fe contractual, conforme a pacífica jurisprudencia (TS 1-6-87 ,EDJ 4344; 6-6-87 , EDJ 4537; 9-12-87, EDJ 9152; 22-11-89, EDJ 10428; TSJ Madrid 11-1-05, EDJ 6274; TSJ Castilla-La Mancha 17-12-10, EDJ 309287)". Razonamientos que deben ser asimismo compartidos por esta sala, al ser correcta aplicación de la doctrina jurisprudencial antes expuesta, no habiendo por ello cometido la sentencia recurrida la infracción jurídica que se le imputa en el motivo, lo que aboca a su desestimación.

QUINTO.- En definitiva, el recurso debe ser desestimado y la sentencia de instancia confirmada, sin que haya lugar a imposición de costas al trabajador recurrente, pese a ser vencido en su recurso, por gozar legalmente a estos efectos del beneficio de justicia gratuita ( arts. 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, y 235.1 LRJS).

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,