Sentencia Social 942/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1925/2021 de 29 de marzo del 2023

PRIMERO.- Recurre la representación técnica del Ayuntamiento de Arcos de la Frontera la sentencia estimatoria de la demanda por despido, que declara la improcedencia del operado por la referida Corporación local respecto de D. Leovigildo, el cual venía prestando servicios como arquitecto por cuenta del Consistorio que, el 25 de enero de 2019, le comunicó Decreto de la Alcaldía en el que se declara su cese, con fecha de efecto 24 de enero de 2019, por haber cumplido el 22 de enero de esa anualidad la edad de 70 años. Se tuvo en cuenta la antigüedad reconocida en nómina de 20 de marzo de 1987 y el salario indiscutido de 130,95 euros para el cálculo de la indemnización por la que podía optar la administración empleadora, quedando fijada su cuantía en 146.827,69 euros.

El Ayuntamiento recurrente formula dos motivos de revisión de hechos probados y cuatro de censura jurídica, habiéndose impugnado el recurso por el letrado del actor que se alinea al criterio que se mantiene en la resolución combatida.

SEGUNDO.- I.- Los dos primeros motivos de recurso se articulan al amparo del art. 193.b) de la LRJS, proponiéndose en el primero que la antigüedad consignada en el primer hecho probado se sustituya por la de 28 de noviembre de 2001 que se corresponde con la fecha del inicio de la prestación de servicios para el Ayuntamiento de Arcos de la Frontera, según resulta de la vida laboral y en el segundo que se adicione al cuarto hecho probado la mención relativa a que el convenio colectivo de Arcos de la Frontera, negociado en el Pleno el 27 de junio de 2005, estaba vigente y era de aplicación a la fecha del cese del actor, ello con fundamento en el documento suscrito por el Presidente del Comité de Empresa que cita, emitido el 25 de enero de 2021 y que fue aportado por la parte demandada en su ramo de prueba.

II.- Dentro de la revisión de hechos probados, debemos recordar sus premisas básicas, reiteradas por nuestro alto Tribunal Supremo, destacando por reciente, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 22-7-2020, Rec. nº 20/19, recopila la doctrina jurisprudencial de la Sala Cuarta, en los siguientes términos:

"...Como recuerda la doctrina de esta Sala IV/ TS, entre otras, en sentencia de 16 de septiembre de 2013 (Rc. 75/2012), recordada en la de 26 de marzo de 2014 (rco. 158/2013), 21 de diciembre de 2016 -Pleno- (rco. 131/2016), 19 de diciembre de 2017 (rco. 195/2016) y la más reciente de 21 de mayo de 2020 (rco. 5/2019), el artículo 207.d) de la aplicable Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) establece que "el recurso de casación habrá de fundarse en alguno de los siguientes motivos: ... d) Error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios", y en interpretación del apartado d) del artículo 205 de la derogada Ley de Procedimiento Laboral, del mismo tenor literal, que su precedente de la LRJS, reiteradísima jurisprudencia de esta Sala -y valga por todas la sentencia de 1 de julio de 2010 (recurso casación 91/2009)- ha venido exigiendo para que el motivo alcanzare éxito, la concurrencia de todos y cada uno de los siguientes requisitos:

(...) a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos].

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rco 1959/91-; [...] SG 03/12/14 -rco 201/13-; [...] y SG 25/02/15 -rco 145/14-).

Tan genéricas afirmaciones únicamente se alcanzan a comprender en toda su amplitud teniendo en cuenta ya más concretas precisiones de la Sala en orden a los antedichos requisitos. Cuales son:

a) que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS- únicamente al juzgador de instancia [en este caso a la Sala "a quo"], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica [recientes, SSTS 02/07/14 -rco 241/13-; 16/09/14 -rco 251/13-; y 15/09/14 -rco 167/13-);

b) que expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00-; [...] 08/07/14 -rco 282/13-; y SG 22/12/14 -rco 185/14-);

y c) que los documentos al efecto invocados "deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable", hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (próximas, SSTS 15/09/14 -rco 167/13-; 16/09/14 -rco 251/13-; y SG 18/07/14 -rco 11/13-)."...".

Solo cabe a la vista de las pruebas documentales y las periciales practicadas, sin permitirse que, genéricamente, se proceda a una nueva valoración de toda la prueba practicada porque esta se atribuye, en toda su amplitud ( LRJS art. 97.2) al juzgador de instancia. La revisión de hechos (por adición, rectificación o supresión) sólo puede estimarse, si el documento o pericia tiene una eficacia contundente e incuestionable, de modo que el error denunciado derive de tales pruebas sin conjeturas ni interpretaciones valorativas. Por ello, la revisión no se acoge si el documento contradice el resultado de otras pruebas a las que, razonadamente, se ha otorgado mayor valor y no puede fundarse, salvo error palmario, en el mismo documento tenido en cuenta en la sentencia, al no ser posible sustituir el criterio objetivo del juzgador por el subjetivo de la parte.

La revisión de hechos probados solo debe efectuarse con respecto a aquéllos que sean trascendentes para la resolución de la cuestión, debiendo citarse específicamente la prueba documental o pericial que demuestre la equivocación del juzgador, no siendo admisibles referencias genéricas a la prueba documental.

III.- Se ha de partir de la premisa de que no es procedente fijar en el relato histórico la antigüedad del trabajador en los supuestos en que se trate de un hecho controvertido, cual es el caso, siendo en la fundamentación jurídica donde corresponderá analizar tal cuestión, no resultando, además, la antigüedad de manera directa e incontestable de un único documento y existiendo contradicción entre la fecha indicada en las nóminas y la que se obtiene del informe de vida laboral, por lo que su determinación exige la aplicación de argumentos jurídicos y la realización de conjeturas que vetan su incorporación al apartado de hechos probados, en el que lo único que cabrá reseñar es que la antigüedad consignada en nómina es la de 20 de marzo de 1987, siendo la fecha de inicio de la prestación de servicios para el Ayuntamiento demandado, de acuerdo con el informe de vida laboral, la de 28 de noviembre de 2001.

IV.- En lo que se refiere a la segunda revisión, la misma ha de ser rechazada por no ser el documento citado hábil a los fines pretendidos porque se trata de una simple comunicación remitida por el Presidente del Comité de Empresa a la Delegada de Personal con la intención de recordar que el repetido convenio colectivo del personal laboral de 2005 sigue en vigor a la espera de la negociación del nuevo convenio, no constando la razón por la que llega a tal conclusión o en la que se fundamental esa información a la que no cabe atribuir otro valor que la de una mera manifestación documentada y como tal valorable por la juzgadora pero que carece de fehaciencia para justificar la revisión fáctica, de conformidad con la doctrina anteriormente expuesta.

TERCERO.- El siguiente motivo es de censura jurídica, denunciándose la infracción, por aplicación errónea del art. 56 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 62.2 del Convenio Colectivo del personal laboral del Ayuntamiento recurrente, en consideración al cual venía percibiendo el demandante sus retribuciones.

Ciertamente, el referido precepto dispone -en sintonía con lo previsto en el Real Decreto 1461/1982, de 25 de junio para los funcionarios, por el que se dictan normas de aplicación de la Ley 70/1978, de 26 de diciembre, de reconocimiento de servicios previos en la Administración pública- que para el perfeccionamiento de trienios, se computará el tiempo correspondiente a la totalidad de los servicios efectivos, indistintamente prestados en cualquiera de las Administraciones Públicas, en cualesquiera de los regímenes jurídicos previstos por el ordenamiento, pero no contiene dicho precepto referencia alguna a que tal computo tenga otros efectos que no sean los de mera promoción económica, ni en particular alude a que resulte aplicable a la determinación de la indemnización en caso de despido.

El Tribunal Supremo, en la sentencia de de 5 de febrero de 2001 establece, al respecto de la cuestión relativa a los efectos que se han de atribuir al reconocimiento de la antigüedad en anterior empresa, la siguiente doctrina:

"...3.- En cuanto a la concreta cuestión jurídica debatida, la solución ya ha sido dada por la jurisprudencia unificadora en el mismo sentido que el contenido en la sentencia recurrida y a dicha doctrina debe ajustarse el presente recurso. En esencia, es doctrina unificada, como señala la STS/IV 8-III-1993 (recurso 29/1992 ), - seguida, entre otras, por las SSTS/IV 30-VI-1997 (recurso 2698/1996 ), 30-XI-1998 (recurso 1879/1997 ), 21-III-2000 (recurso 1042/1999 ) -, que:

a) "A efectos de cuantificar la indemnización por despido improcedente, no es confundible la antigüedad que pudiera asignarse al trabajador en el contrato de trabajo que inicie relación laboral, derivada de respetar la lograda con anteriores contratos, respecto a los cuales, aquel no constituye subrogación, con el tiempo de servicios que se genere en desarrollo de este, siendo sólo tal tiempo de servicios el que ha de ser computado para el cálculo de la indemnización que correspondiera, si dicho último contrato se extinguiera por despido, que, impugnado, fuera declarado improcedente, salvo en supuestos en los que, al asignarse la mayor antigüedad, se pactare que la misma había de operar a todos los efectos - incluidos, por tanto, los del cálculo de la indemnización por despido improcedente - o así se estableciere en el orden normativo aplicable".

b) "Este criterio jurisprudencial, que tiene carácter consolidado, se manifiesta, entre otras, en las sentencias de esta Sala de 16-enero y 30-octubre-1984 , 20-noviembre y 17-diciembre-1985 , 25- febrero y 30-abril-1986 , 5-mayo , 2-junio y 21- diciembre-1987 , 28-abril , 8-junio y 14-junio-1988 , 24- julio y 19-diciembre-1989 y 15-febrero-1990 . En esta misma línea jurisprudencial se inserta la posterior sentencia de esta Sala, de 27-junio-1991 , que versa sobre supuesto ... que el convenio colectivo que era aplicable determinaba el cómputo, a todos los efectos, de la mayor antigüedad asignada al trabajador en el contrato de trabajo, procedente de prestación de servicios correspondiente a otros anteriores, de los que aquel no respondía a subrogación".

4.- La aplicación de la anterior doctrina al supuesto ahora enjuiciado, - en el que no consta probado que se pactare entre las partes que la mayor antigüedad reconocida, adicionando el tiempo de servicios prestados en una tercera empresa independiente de la empleadora aunque del mismo sector de actividad, había de operar a todos los efectos, incluidos, por tanto, los del cálculo de la indemnización por despido improcedente, ni tampoco consta ni se alega se establezca en el orden normativo aplicable -, obliga a la desestimación del recurso; sin imposición de costas ( art. 233.1 LPL )."

Dicha doctrina que resulta plenamente extrapolable al asunto enjuiciado, a lo que no obsta que en este caso la empleadora sea una entidad local pública, conduce a considerar que, limitándose el convenio colectivo en atención al cual se fijaron en su día las retribuciones del actor, a prever que el cómputo de los servicios prestados en anteriores Administraciones lo era para el perfeccionamiento de los trienios, sin hacerse indicación de que lo fuera a todos los efectos, cual hubiera sido necesario para hacer extensible tal criterio al cálculo de la indemnización por despido -dado que no nos encontramos ante un supuesto de subrogación-, se ha de tener en cuenta para tal fin la antigüedad de la fecha de inicio de la prestación de servicios para el Ayuntamiento que es la que se postula por la demandada de 28 de noviembre de 2001, según resulta del relato fáctico revisado.

Ha de ser estimado, en consecuencia, este primer motivo jurídico.

CUARTO.- Se denuncia a continuación por el Ayuntamiento suplicante infracción del art. 69 de la LRJS, en cuanto se mantiene que hay falta de agotamiento de la vía previa, habiéndose incumplido el requisito de intento de conciliación previa al procedimiento judicial.

La cuestión suscitada ha sido resuelta por el Tribunal Supremo, entre otras, en la reciente Sentencia de 5 de julio de 2022 (rec. 336/22) en la que se establece lo siguiente:

"2.- Reiterada doctrina jurisprudencial sostiene que, para demandar por despido a una Administración pública, tras la supresión de la exigencia de la reclamación administrativa previa, tampoco ha de intentarse la conciliación previa (por todas, sentencias del TS de 10 de diciembre de 2021, recurso 947/2019 ; 8 de marzo de 2022, recurso 4874/2019 y 19 de mayo de 2022, recurso 2057/2020 , así como las citadas en ellas).

Las citadas sentencias explican que la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante LPACAP) suprimió, con carácter general y con efectos de 2 de octubre de 2016, la exigencia de la interposición de la reclamación administrativa previa a la vía judicial social que hasta entonces establecía la LRJS para poder demandar al Estado, Comunidades Autónomas, entidades locales o entidades de Derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de las mismas. La reclamación administrativa previa solo se mantiene respecto de las demandas en materia de prestaciones de Seguridad Social ( art. 71 de la LRJS ) y las reclamaciones al estado de pago salarios de tramitación en juicios por despido ( art. 117 de la LRJS ).

Esta sala argumenta: "el agotamiento de la vía administrativa se introdujo por la LRJS, según expresa su preámbulo, "como consecuencia de la atracción al orden social del conocimiento de los recursos contra resoluciones administrativas en materia laboral", citándose expresamente "la interposición del recurso de alzada o reposición". Se trata, así, de actos de la administración pública dictados en el ejercicio de su potestad administrativa, pero no cuando la administración actúa como empleadora de sus trabajadores y, en condición de tal, adopta decisiones laborales respecto de ellos. El artículo 69.1 LRJS establece como requisito necesario el agotamiento de la vía administrativa únicamente "cuando así proceda".

La exposición de motivos de la LPACAP justificó la supresión de la reclamación administrativa previa en la vía laboral en la "voluntad de suprimir trámites que, lejos de constituir una ventaja para los administrados, suponían una carga que dificultaba el ejercicio de sus derechos" y tenían "escasa utilidad práctica". La reclamación administrativa previa se había convertido en un obstáculo para el acceso al ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva que no tenía fundamento. A ello deben añadirse los obstáculos, y hasta prohibiciones, que tradicionalmente se ha considerado que tenía la Administración pública para transar y transigir, lo que explicaba que estuviera excluida del preceptivo requisito intento de conciliación previa, estableciéndose, como alternativa a la conciliación, cabe decir, la reclamación administrativa previa.

Por ello, este tribunal sostiene que "resulta verdaderamente difícil poder compartir la interpretación de que, al suprimir la reclamación administrativa previa, la voluntad de la LPACAP fuera que, para poder demandar a las administraciones públicas, pasara a ser preceptiva la conciliación previa. Esta interpretación no se adecúa ni resulta acorde con la voluntad expresada de forma bien explícita por la LPACAP de suprimir trámites y cargas que no hacían sino dificultar para los administrados el ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva. La facilitación y agilización del acceso a la vía judicial predicada por la LPACAP, con la consiguiente supresión de trámites y cargas innecesarios, no sustentan, desde luego, la interpretación de que la LPACAP sustituyó la anterior exigencia de la reclamación administrativa previa (que se suprimía) por la nueva exigencia de la conciliación previa (que ahora pasaría a requerirse de forma preceptiva). Sería sustituir un trámite (la reclamación administrativa previa) que se había demostrado contrario a la facilitación del ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva y de escasa utilidad práctica, por un nuevo trámite (la conciliación previa) que tampoco agilizaría ni facilitaría, precisamente, el acceso a la vía judicial sin tener que pasar por trámites innecesarios y escasamente efectivos, siquiera sea por la ya mencionada dificultad que tradicionalmente se ha considerado que tenía la administración pública para transigir."

Esta sala considera que la introducción por la LPACAP de la exigencia de la conciliación previa para poder demandar a las Administraciones públicas hubiera requerido un pronunciamiento más claro, justificado y explícito por parte de la LPACAP, que contribuyera a superar la contradicción que puede suponer sustituir un trámite, que solo era una carga sin utilidad práctica alguna, por otro que podría tener similares negativos efectos para los administrados; y que superara igualmente la contradicción de exigir un intento de conciliación a alguien que tiene obstáculos, incluso prohibiciones, para poder avenirse.

Esta sala explica que "[l]a demanda a las administraciones públicas siempre ha estado situada en el artículo 69 LRJS , que por cierto se refiere expresamente al despido en su apartado 3, y no en el artículo 64 LRJS sobre conciliación o mediación previas, por lo que es razonable interpretar que la "salida" de las administraciones públicas, a los efectos que aquí importan, del artículo 69 LRJS y su "entrada" en el artículo 63 LRJS , habría requerido, como venimos diciendo, una manifestación más clara, expresa y justificada por parte de la LPACAP. Y el caso es que, no solo el artículo 69 LRJS sigue contemplando expresamente la demanda al "Estado, Comunidades Autónomas, entidades locales o entidades de Derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de las mismas", sino que, como se ha anticipado, el apartado 3 del precepto se refiere expresamente a "las acciones derivadas de despido y demás acciones sujetas a plazo de caducidad", disponiendo expresamente, en lo que aquí es de interés, que el plazo de interposición de la demanda será de veinte días hábiles o el especial que sea aplicable, "contados a partir del día siguiente a aquél en que se hubiera producido el acto o la notificación de la resolución impugnada", sin exigir ni mencionar en momento alguno que haya de intentarse la conciliación previa del artículo 63 LRJS ."

Por consiguiente, la doctrina jurisprudencial sostiene que, en las demandas por despido contra las Administraciones públicas, no se exige como requisito previo el intento de conciliación previa."

Se impone, por lo expuesto, el rechazo de este motivo.

QUINTO.- Al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS, se denuncia en los dos últimos motivos de censura jurídica, infracción del art. 86.1 del Estatuto de los Trabajadores y arts. 1258 y 1256 del Código Civil, en relación con la aplicación del convenio colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Arcos de la Frontera al estar vigente en el momento de la decisión de la jubilación forzosa y, subsidiariamente, contractualización de las condiciones laborales reguladas en la citada norma colectiva, así como infracción del art. 49 del convenio colectivo, en el que se regula la jubilación forzosa.

La petición principal tiene su fundamento en la revisión fáctica que del hecho probado cuarto se solicitó cuyo rechazo determina también el fracaso de este motivo de censura jurídica al no constar la vigencia del repetido convenio colectivo a la fecha en la que se produjo el cese del actor por jubilación forzosa.

En cuanto a la aplicación de las previsiones del convenio en torno a la jubilación forzosa por haberse contractualizado las condiciones laborales establecidas en el mismo, aún cuando se considerara acertado tal criterio que es, como mínimo, discutible -por cuanto que la ultraactividad de los convenios estatutarios supone que el contenido normativo queda contractualizado tras su pérdida de vigencia, lo que difícilmente puede entenderse ocurra con los convenios extraestatutarios que carecen de tal contenido normativo, dándose, además la circunstancia, que la previsión del convenio respecto de la jubilación forzosa no habría tenido ni aún cuando se tratara de convenio estatutario el carácter de condición normativa, por lo que lo más lógico sería considerar que el convenio en cuestión, extraestatutario, y en particular la cláusula sobre jubilación forzosa que nos ocupa, únicamente podría tener efectos de ultraactividad si así se hubiera acordado por los firmantes del convenio lo cual, se ha dicho, no consta en el presente supuesto-, lo que no se puede ignorar es que cuando en 2019 y hasta la última reforma que entró en vigor en 2022, se volvió a admitir la posibilidad de incluir cláusulas convencionales de jubilación forzosa -desde el 8 de julio de 2012 hasta 2019 se suprimió dicha práctica-, siempre se asoció tal posibilidad a objetivos coherentes de política de empleo expresados en el convenio que, en el caso analizado, no consta existieran, ni menos aún se hayan cumplido al haberse operado el cese del actor, lo que constituiría, a mayor abundamiento, un obstáculo insalvable para el refrendo de la jubilación forzosa decretada respecto del demandante.

Resulta, por tanto, acertada la calificación del cese como despido improcedente que se efectúa en la sentencia recurrida.

SEXTO.- Siendo la antigüedad que ha de computarse para el cálculo de la indemnización, la propugnada por el Ayuntamiento de 28 de noviembre de 2001, el importe de la misma asciende a 90.650,14 euros en lugar de a 146.827,69 euros.

SEPTIMO.- De conformidad con lo preceptuado en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la estimación parcial del recurso, determina la improcedencia de la imposición de costas.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.