Sentencia Social 1567/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 756/2023 de 29 de mayo del 2023

PRIMERO: D. Juan Enrique, personal laboral fijo de la Junta de Andalucía, ha venido ocupando desde el 13-6-2006 la plaza de Director en el Centro de Día de Personas Mayores de Chiclana de la Frontera (centro San Antonio), dependiente de la Delegación territorial de igualdad, políticas sociales y conciliación de Cádiz, hasta que por resolución de 8 de octubre de 2021 notificada el 19 de ese mismo mes, fue cesado en su cargo.

Frente a esta resolución el Sr. Juan Enrique interpuso demanda con las siguientes pretensiones, principal y sucesivamente subsidiarias:

1.- Declaración de que la resolución de cese de 08.10.2021 ha sido dictada con vulneración de los derechos fundamentales de participación política y dignidad de las personas protegidos en los artículos 23 y 10 CE, y el derecho a no ser discriminado, y en consecuencia se anule y se deje sin efecto el indicado cese con reposición del demandante en su puesto de director del centro de personas mayores de Chiclana de la frontera con fecha de efectos de 19.10.2021, con la condena de la demandada al pago de 12.000 € en concepto de indemnización por los daños y perjuicios sufridos.

2.- Subsidiariamente, se anule la Resolución de 8.10.2021 por vulneración de normas del procedimiento administrativo causante de indefensión, con condena a la reposición del actor en su puesto de Director con efectos de 19.10.2021.

3.- Subsidiariamente, se anule y se deje sin efecto la resolución de cese de 8 de octubre de 2021, por no acreditación de la causa justificada del cese, de conformidad con el contenido del artículo 17.5 de VI convenio colectivo de personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía, con reposición del actor en el puesto de director con fecha de efectos de 19.10.2021.

La sentencia dictada en la instancia ha desestimado las dos primeras peticiones, rechazando la vulneración de derechos fundamentales así como la existencia de vicios en el procedimiento administrativo (en concreto los vicios alegados fueron la falta de motivación y del trámite de audiencia), estimando la tercera de la pretensiones deducidas, esto es, la no justificación del cese, lo que ha conllevado la nulidad del mismo y la reposición del demandante en su puesto de Director en el Centro de Día de Personas Mayores de Chiclana de la Frontera.

Frente a la indicada resolución judicial se interponen sendos recursos de suplicación por parte de la Administración condenada y respectivamente del actor, articulando la primera su recurso en tres motivos, formulados todos con amparo procesal en el párrafo c) del Art. 193 de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social. Por su parte el demandante enuncia dos motivos con amparo adjetivo en los párrafos b) y c) respectivamente, del mismo precepto legal.

SEGUNDO: Razones de sistemática procesal imponen el conocimiento prioritario de los dos primeros motivos del recurso de la Consejería, toda vez que aun cuando articulados a través del cauce adjetivo del párrafo c) del Art. 193 LRJS, realmente denuncian infracciones de normas esenciales de procedimiento, cuyo correcto encaje hubiera sido el previsto en el apartado a) del indicado precepto legal.

El primero de los motivos denuncia la vulneración de los Arts. 178 y 182.1 de la LRJS, así como de la jurisprudencia que los interpreta, alegando incongruencia de la sentencia impugnada.

Se argumenta por la Administración recurrente que partiendo el magistrado de instancia de forma expresa en el Fundamento Jurídico segundo de su sentencia, de que la acción que se insta es la de tutela de derechos fundamentales, una vez rechazada la existencia de tal vulneración, no puede conocerse de ninguna otra pretensión porque a este procedimiento especial no puede unirse ninguna otra petición de legalidad ordinaria.

Hemos de dar previamente respuesta a los argumentos del demandante integrados en su escrito de impugnación del recurso de suplicación dirigidos a combatir este concreto motivo, en concreto, la alegación de que lo invocado ahora por la consejería debió encauzarse a través del apartado a) del Art. 193 de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social -destinado a la invocación de infracciones de normas o garantías de procedimiento- y no mediante la vía prevista en el párrafo c) del mismo precepto -referida a la denuncia de vulneración de normas sustantivas o jurisprudencia-. Esta causa de oposición al recurso parte de una interpretación formal y rigorista de la norma procesal, ya superada, que no puede mantenerse cuando del contenido del motivo se extrae sin ninguna dificultad el tipo de norma (procesal y no sustantiva) que se está denunciando. Por otra parte, tampoco ello debería conllevar en cualquier caso la nulidad de la sentencia habida cuenta el remedio procesal extremo en que ello consiste, constatado que no se ha ocasionado indefensión, dada la claridad expositiva de los argumentos expresados por la recurrente al respecto, que no permiten considerar que el actor no conoce lo que se alega en el mismo.

Se argumenta así mismo por el demandante que el hecho de no haber sido mencionada esta indebida acumulación a la acción de tutela de otras de diversa naturaleza, vendría a operar como un hecho nuevo de imposible alegación posterior.

En primer lugar hay que destacar que de los tres tipos de incongruencia existentes (omisiva o ex silentio, extra petita o por exceso, e incongruencia interna) la jurisprudencia viene declarado sin fisuras que la incongruencia interna (que incluye la incongruencia por error) es apreciable de oficio ( SSTS 8-11-2006, 26-3-2014), en tanto que la omisiva y la extra petita necesitan de alegación de parte ( STS 3-3-2022), en el bien entendido de que en todo caso habría que conocer de lo omitido o indebidamente conocido si con ello se vulneran derechos fundamentales o normas de derecho necesario. En cualquier caso, no podemos considerar que en el presente caso se haya incurrido en incongruencia estricto sensu porque no se ha omitiendo un pronunciamiento ni se ha resuelto lo que no ha sido objeto de reclamación. Tampoco se observa que la sentencia incurra en una incongruencia interna. Simplemente se alega en esta fase procesal lo que no se alegó en la instancia. La razón por la que no solo es posible sino que además es necesario el conocimiento de oficio de lo planteado en el primer motivo del recurso aun cuando no hubiera sido alegado en la instancia, es porque lo que realmente se está planteando es una cuestión de procedimiento, es decir, habría que determinar si es posible enjuiciar y fallar una acción de legalidad ordinaria a través de un procedimiento especial de Tutela de derechos fundamentales. Y este obligado conocimiento incluso de oficio de lo planteado por la demandada, aunque sea en fase de recurso, implica que las alegaciones del actor impugnante del recurso no puedan ser atendidas a este respecto.

El Art. 178 de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social, incluido en el Capítulo del Título II, referido al procedimiento de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas, dispone: "1. El objeto del presente proceso queda limitado al conocimiento de la lesión del derecho fundamental o libertad pública, sin posibilidad de acumulación con acciones de otra naturaleza o con idéntica pretensión basada en fundamentos diversos a la tutela del citado derecho o libertad.

2. Cuando la tutela del derecho deba necesariamente realizarse a través de las modalidades procesales a que se refiere el artículo 184, se aplicarán en cuanto a las pretensiones de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas las reglas y garantías previstas en este Capítulo, incluida la citación como parte al Ministerio Fiscal".

Interpretando este principio, el Tribunal Supremo ha venido a reiterar el objeto limitado de este procedimiento, declarando en sentencia de 18-9-2001 (Sala IV): "La presente resolución debe centrarse exclusivamente en la comprobación y valoración en vía casacional de si estos dos actos constituyen o no "violación" o "lesión directa" de los derechos fundamentales que en la instancia se han considerado vulnerados. Así resulta de la aplicación del "principio de cognición limitada" que informa la regulación del proceso laboral especial de tutela de derechos fundamentales, tal como ha sido entendido por la Jurisprudencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo (sentencias de 21 de junio de 1994 [ RJ 1994 , 6315] , 21 de abril de 1995 , 24 de enero de 1996 [ RJ 1996 , 193] , 24 de septiembre de 1996 [ RJ 1996 , 6857] , 6 de octubre de 1997 [ RJ 1997, 7191 ] y 14 de noviembre de 1997 [ RJ 1997, 8312] , entre otras)".

Consecuencia del precepto transcrito y de los criterios jurisprudenciales, la modalidad procesal de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas solo permite enjuiciar cualquier violación de los mismos que sea susceptible de invocación en el ámbito de la relación laboral. La búsqueda de una tutela exclusivamente centrada en el derecho fundamental de que se trate trae consigo a su vez dos tipos de reglas; por un lado, las relativas a la prohibición de acumulación, y por otro, la concentración del proceso en la legislación constitucional y su tutela, liberando la posibilidad de conocimiento judicial de la petición de legalidad ordinaria. Este es el denominado "principio de cognición limitada", de tal forma que queda fuera de este proceso cualquier extremo ajeno a verificar si hubo o no lesión del derecho fundamental, y la sentencia sólo debe resolver sobre la vulneración de derechos de esta naturaleza sin entrar en la infracción de legalidad ordinaria, sin que ello genere ningún tipo de incongruencia por omisión.

En conclusión, en el presente caso, la acumulación por el demandante y el conocimiento por el Juzgador, de cuestiones de legalidad ordinaria (las que se incluyen como peticiones subsidiarias en la demanda), no se ajusta a derecho, habiéndose tramitado y fallado las mismas a través de un procedimiento inadecuado -indebida acumulación o inadecuación de procedimiento aunque limitada a tales peticiones- que no debieron obtener respuesta en la instancia y cuya apreciación, con independencia de que se haya alegado o no en el plenario, es materia de orden público procesal y por ello de necesaria apreciación de oficio ( STS 6-3-1998 y 22-1-2009).

TERCERO: Sentado lo anterior, y partiendo de que la vulneración de derechos fundamentales formulada, como cuestión principal de la demanda es la única de la que puede conocer esta Sala (el recurso del actor se dirige a su obtener su estimación), habría que determinar si existe una segunda opción procesal admisible para el conocimiento de estas cuestiones de legalidad ordinaria enunciadas subsidiariamente por el demandante esto es, si como establece el Art. 179.4 LRJS, es posible la subsanación de este defecto procesal (indebida acumulación de pretensiones) o han de ser rechazadas de plano como solicita la Administración recurrente.

El Art. 179.4 LRJS establece: "Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 81, el juez o tribunal rechazará de plano las demandas que no deban tramitarse con arreglo a las disposiciones de este Capítulo y no sean susceptibles de subsanación, advirtiendo al demandante del derecho que le asiste a promover la acción por el cauce procesal correspondiente. No obstante, el juez o la Sala dará a la demanda la tramitación ordinaria o especial si para el procedimiento adecuado fuese competente y la demanda reuniese los requisitos exigidos por la ley para tal clase de procedimiento".

Para la aplicación de este precepto, en primer lugar habría que determinar si las peticiones subsidiarias de la demanda se acomodan a alguna de las materias y procedimientos recogidos en el Art. 184 LRJS, dado que de ser así, sería posible la reconducción del procedimiento al que debió seguirse, si se dieran los requisitos para ello, pudiendo entonces hacer frente al examen de todas las cuestiones planteadas. En el análisis de esta cuestión enlazamos con la respuesta que hayamos de dar al motivo segundo del recurso de la Administración, en el que se denuncia -con carácter subsidiario- la infracción de los Arts. 179.2, 138.1 y 184 de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social, en conexión con el Art. 59.4 del Estatuto de los Trabajadores, invocando la caducidad de la acción, excepción para la que parte la Consejería de considerar que lo que se impugna por el actor es una modificación sustancial de condiciones de trabajo, en cuyo caso la acción se encontraría caducada, dado que se habrían superado los veinte días que para la impugnación de la misma se establecen en el Art. 138.1 de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con el Art. 41 del Estatuto de los Trabajadores.

El Art. 41 del Estatuto de los Trabajadores dispone: "1. La dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa.

Tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias:

a) Jornada de trabajo.

b) Horario y distribución del tiempo de trabajo.

c) Régimen de trabajo a turnos.

d) Sistema de remuneración y cuantía salarial.

e) Sistema de trabajo y rendimiento.

f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39.

2. Las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo podrán afectar a las condiciones reconocidas a los trabajadores en el contrato de trabajo, en acuerdos o pactos colectivos o disfrutadas por estos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos".

Consideramos que la pretensión del actor de ser repuesto en el cargo que ocupaba como Director de un Centro dependiente de la Delegación territorial de igualdad, políticas sociales y conciliación de Cádiz, no se acomoda al concepto de modificación sustancial de condiciones de trabajo, y ello por cuanto que esta figura está pensada para situaciones de relaciones ordinarias de trabajo, siendo así que en el presente caso nos hallamos ante la remoción de un cargo directivo basado en la confianza y de libre designación en una Administración Pública, que aun cuando no es una relación de trabajo especial estricto sensu, su remoción se ajusta a criterios diferentes de los que se prevén para los trabajadores cuando se produce un cambio de funciones.

Recordemos que el artículo 17.5 del VI Convenio colectivo para el personal laboral de la Junta de Andalucía establece:

"5. Concurso de promoción específico. Concursos de promoción específicos son aquellos en los que se aspira a ocupar un puesto de trabajo correspondiente, en su caso, a una o varias categorías del mismo grupo profesional. Estos concursos se realizarán, en todo caso, cuando los puestos a cubrir sean de naturaleza directiva. Los requisitos de participación deberán definirse a través del perfil de los puestos y la selección se llevará a cabo entre los candidatos que reúnan dichos requisitos.

El personal que acceda a estos puestos podrá ser cesado por causa justificada, previa audiencia del interesado. El cese será comunicado a la representación del personal. La persona cesada será destinada a un puesto de trabajo correspondiente a su categoría en la misma localidad".

Esta específica regulación del personal de libre designación en las Administraciones Públicas -con las matizaciones efectuadas por la jurisprudencia en relación con la naturaleza laboral del contrato- excluye la posibilidad de que pueda considerarse el cese en las funciones del cargo de Director del actor como modificación sustancial de condiciones de trabajo, y dado que respecto de la naturaleza de este puesto como cargo directivo basado en la confianza y de libre designación en una Administración Pública no hay discrepancia entre las parte, desestimamos las alegaciones de la recurrente relativas a la consideración de esta figura en el presente caso como modificación sustancial de condiciones de trabajo, y por ende rechazamos cualquier cuestión relativa a la caducidad de la acción también alegada.

Cuanto se ha expuesto implica que la reconducción del procedimiento de Tutela de derechos fundamentales seguido por el actor, al de modificación sustancial de condiciones de trabajo en el que podrían examinarse todas las pretensiones interesadas en la demanda, no es posible.

CUARTO: Resta por examinar si existe otra fórmula procesal para el examen de las cuestiones de legalidad ordinaria reflejadas en la demanda, y a ello debe darse una respuesta afirmativa por aplicación de lo dispuesto en el Art. 179.4 LRJS, cuyo tenor literal volvemos a reiterar: "Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 81, el juez o tribunal rechazará de plano las demandas que no deban tramitarse con arreglo a las disposiciones de este Capítulo y no sean susceptibles de subsanación, advirtiendo al demandante del derecho que le asiste a promover la acción por el cauce procesal correspondiente. No obstante, el juez o la Sala dará a la demanda la tramitación ordinaria o especial si para el procedimiento adecuado fuese competente y la demanda reuniese los requisitos exigidos por la ley para tal clase de procedimiento".

En el caso que enjuiciamos se da la circunstancia de que el procedimiento es adecuado para tan solo una de las pretensiones (la principal) pero no para las demás (las subsidiarias), de forma que lo procedente en aplicación de dicho precepto, la advertencia del juzgador debe ir dirigida a informar al demandante de su derecho a optar por una de las dos acciones, -la de tutela o la de legalidad ordinaria- o más concretamente, de su derecho a optar por uno de los dos procedimientos -el de Tutela de derechos fundamentales o el ordinario-, en el bien entendido de que de decantarse por el primero habrá de reducir su reclamación a la primera de las pretensiones, y en el caso de elegir el segundo, podrá mantener todas, dado que nada le impide la invocación de infracción de normas reguladoras de derechos fundamentales; ahora bien, en este caso, no podrán deducir sus pretensiones a través de un procedimiento de las características del que ha utilizado ( Arts. 177 a 184 LRJS), sometiéndose a las reglas procesales del procedimiento ordinario ( Arts. 80 a 100 LRJS).

Ciertamente el actor ha combatido en su recurso la desestimación de la petición de vulneración de derechos fundamentales, partiendo de que las demás pretensiones han sido estimadas en la instancia. Hemos razonado ahora que de tales peticiones el juzgador a quo no debió conocer, por lo que la Sala ocasionaría indefensión al demandante si obviara la omisión de la advertencia en la instancia para optar por el procedimiento más ajustado a sus intereses, de conformidad con las previsiones contenidas en el Art. 179.4 LRJS anteriormente transcrito, toda vez que la vulneración del derecho fundamental que invoca en su recurso, podría eventualmente ser desestimada por la Sala, privándole ello del debate de las demás pretensiones de legalidad ordinaria.

Sentado lo anterior, no cabe otro remedio procesal más que la nulidad de actuaciones para que, por el juzgador de instancia se advierta al demandante de la indebida acumulación y se le de opción por el procedimiento a seguir.

Lo indicado impide conocer del tercer motivo del recurso de la Consejería, -atinente al fondo- y así mismo del recurso del actor, en tanto que implicaría conocer de la pretensión principal que integra el procedimiento especial de Tutela seguido, sin haberle dado la opción que venimos razonando. Se acuerda en consecuencia, la nulidad de la sentencia y la retroacción del procedimiento al momento anterior a la admisión de la demanda.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,