Sentencia Social 1551/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1146/2023 de 03 de octubre del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda, declaró que la negativa al reingreso fuera de plazo era constitutiva de un despido, calificado nulo por estar disfrutando la trabajadora de una reducción de jornada por cuidado de hijos, y condenando a la empresa a soportar los efectos de tal declaración, decisión contra la que interpuso el presente recurso con la súplica de que "con expresa estimación de los motivos aducidos, revoque la Sentencia de instancia procediendo a la modificación de hechos solicitada, declarando la infracción de normas manifestada y, en consecuencia declare la existencia de un cese voluntario por parte de la demandante en tanto en cuanto la solicitud de reincorporación de la excedencia voluntaria es extemporánea no encontrándonos, por ende, ante un despido", articulado para ello motivos de nulidad, revisión de los hechos declarados probados e infracción de la normas sustantivas o de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado por la trabajadora.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO.- Así, al amparo del artículo 193 a) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], la parte recurrente denuncia la infracción de los artículos 97.2 y 107 de dicha norma, y 24 de la Constitución española [en adelante, CE], en relación con los artículos 218.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil [en adelante, LEC], y 248.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial [en adelante, LOPJ], así como la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2000 y 19 de septiembre de 2012, alegando esencialmente -en un extenso desarrollo argumental, que ocupa las páginas 3 a 9 del recurso- que el relato de hechos probados era insuficiente, por no hacer constar el lugar de prestación de los servicios, la modalidad contractual, el convenio de aplicación, la fecha en la que se consideró producida el despido, el periodo de actividad, durante la temporada, durante el cual debería haber prestado servicios, y si tenía la condición de representante legal o sindical, lo que le causaba indefensión, no obstante lo cual, en aplicación del principio de celeridad procesal, la nulidad pedida lo era salvo que esta Sala considerase que tenía suficientes elementos de valoración para poder resolver la controversia, y con la estimación de los posteriores motivos del recurso.

La parte recurrida impugna el motivo, realizando una serie de alegaciones -que incumplen el deber de correlación o correspondencia con los motivos del recurso, que resulta de la aplicación analógica del artículo 211.1, párrafo segundo, de la LRJS-, sosteniendo esencialmente que consideraba acertados los hechos y fundamentos de derecho de la sentencia de instancia; que solamente podía solicitarse -resaltaba- la revisión de los hechos declarados probados en base a la prueba documental obrante en autos y que la valoración de la prueba era cometido exclusivo del juez de instancia; que la sentencia no era nula porque dejaba claro el salario, categoría profesional, comunicaciones, llamamientos, etc.; que el periodo de actividad había sido aclarado por auto; y que la trabajadora no podía dirigir escrito alguno a la empresa para su reincorporación porque estaba cerrada y sin actividad, por lo que la reincorporación solo se podría producir ante el inicio de la actividad, precisando finalmente que la doctrina aportada iba referida a trabajadores a tiempo completo, no discontinuos, como era el caso.

TERCERO.- La infracción de las normas reguladoras de la sentencia -que es lo que se está denunciando en el motivo- tiene un alcance limitado, según se infiere del artículo 202 de la LRJS, relativo de los Efectos de la estimación del recurso, norma que permite identificar qué resoluciones merecen ser declaradas nulas de aquellas otras que no presenten defectos estructurales que las invaliden.

Dicho precepto, tras expresar en su apartado 1 que la infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión determina que, sin entrar en el fondo de la cuestión, se mande reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse la infracción, dispone en el apartado 2 que si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate; pero si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acordará la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales . Por tanto, sólo el relato insuficiente, no susceptible de ser completado por el motivo del artículo 193 b) de la LRJS, justificaría la reposición de las actuaciones y el dictado de una nueva sentencia.

Se da el caso de que la recurrente -como decía cuando invocaba el principio de celeridad- formaliza un motivo de revisión de los hechos declarados probados, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, con el que trata de introducir los presupuestos fácticos que cree indispensables para la debida conformación de la sentencia, así como un consecuente motivo de infracción sustantiva, confirmándose de esta manera la inviabilidad de la queja planteada, y que conduce a la desestimación del motivo de nulidad.

Que la parte recurrente confía en la validez estructural, lógica de la sentencia, a pesar del extenso motivo de nulidad que plantea, se evidencia en el hecho de que, cuando formula la súplica con la que cierra el recurso, no incluye la petición primera de la nulidad de la sentencia, con los efectos previstos en dicho artículo 202.2 de la LRJS.

En ese sentido, cabe recordar que Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia de 8 de noviembre de 2017 [ ROJ: STS 4216/2017], ha señalado que los recurrentes están obligados a solicitar de forma expresa la declaración de nulidad de la sentencia recurrida, si esto es lo que pretenden con la articulación de un motivo de recurso en el que imputan a dicha resolución vicios o defectos en tal sentido, siendo necesaria, por tanto, una clara y precisa petición de nulidad.

Por todo lo anterior, el motivo ha de ser rechazado.

CUARTO.- Al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, la parte recurrente formaliza un segundo motivo, de revisión de los hechos declarados probados, en el que, con apoyo en los documentos que identifica y defendiendo su relevancia para el recurso, interesa que las siguientes modificaciones:

En primer lugar, que se añada al hecho probado 1º lo siguiente:

"La trabajadora ostenta la condición de fija discontinua.

"El centro de trabajo de la demandante es el HOTEL MANCONFORT ****, y es un hotel de temporada, siendo que inicio de la misma varía cada año.

"En concreto, desde el inicio de la relación laboral, en fecha 15 de abril de 2003, la demandante ha prestado servicios en los siguientes periodos:

( En el año 2018, inició el periodo de actividad el 26 de marzo de 2018 y finalizó el 31 de octubre de 2018.

( En el año 2019, inició el periodo de actividad el 4 de abril de 2019 y finalizó el 31 de octubre de 2018.

( En el año 2021, inició el periodo de actividad el 1 de junio de 2021 y finalizó el 20 de julio de 2021.

( En el año 2022, el periodo de actividad del hotel ha sido del 4 de abril al 27 de septiembre.

"El Convenio Colectivo que resulta de aplicación a la relación laboral es el Convenio de Hostelería de Málaga, siendo el tenor literal del artículo 25 del precitado convenio, relativo a la excedencia voluntaria, el siguiente:

"Artículo 25. Excedencias

"1. El régimen jurídico de las excedencias será el establecido en la normativa legal, si bien se amplía, respecto de la excedencia voluntaria, en los términos que se recogen en los siguientes apartados.

"2. (...).

"3. Cuando el trabajador en situación de excedencia solicite el reingreso en la empresa, deberá comunicarlo a esta por escrito, al menos, con un mes de antelación al de su vencimiento, quedando la empresa obligada a proporcionarle ocupación efectiva en su plaza y en la fecha solicitada.

"4. En los casos en los que el trabajador en situación de excedencia voluntaria solicitase la reincorporación con anterioridad a la terminación del periodo de excedencia concedido, la empresa, siempre que su puesto de trabajo no estuviere cubierto, estará obligada a darle ocupación efectiva en su puesto en el término de un mes a contar desde la fecha en la que hubiere formulado la petición de reingreso.

"5. En los supuestos previstos en este artículo, la excedencia se entenderá siempre concedida sin derecho a retribución alguna, y el tiempo que dure no será computado a ningún efecto."

En segundo lugar, que se dé una nueva redacción al hecho probado 2º en los términos siguientes:

"El 20.6.21. la actora solicitó excedencia voluntaria por un periodo de 6 meses del 21.7.21. al 20.1.22. La excedencia le fue concedida mediante carta de 20.7.21. La carta consta unida a los autos y la damos por reproducida. El tenor literal de la respuesta a la solicitud de excedencia voluntaria, por parte de la Empresa, es el siguiente:

""El día 20 de junio de 2021 presentó un escrito a esta empresa solicitando, al amparo del artículo 25 del convenio Colectivo de Hostelería de esta provincia una excedencia voluntaria por un periodo de 6 meses a partir del 21 de julio del presenta año y finalizando, por tanto, el próximo 20 de enero de 2022.

"PRIMERO.- La fecha solicitada a la reincorporación de la solicitud de excedencia, coincide con el periodo de inactividad del hotel. Por tanto, quedará suspendido su actividad laboral hasta inicio de la actividad del hotel.

"SEGUNDO.- En los términos adecuados, se proporcionará la correspondiente carta de llamamiento para reanudar su activdad a fecha indicada, cumpliendo el derecho del mismo, por orden de mayor antigüedad establecido en el artículo 45.4 del Convenio Colectivo de Hostelería de Málaga para los fijos-discontinuos.

"Analizada dicha petición, le comunicamos que por parte de esta empresa no existe inconveniente en la concesión de dicha situación de excedencia voluntaria en los términos por Vd. Solicitados.

"Así mismo, le informamos que la comunicación para reingresar en su caso en la empresa habrá de formularla por escrito y, al menos, con un mes de antelación al de su vencimiento, así como que dicho periodo de excedencia no computará a ningún efecto. Sin otro particular, rogamos devuelva el presente escrito debidamente firmado a efectos de constatar su recibo"."

En tercer lugar, que se dé una nueva redacción al hecho probado 3º en los términos siguientes:

"El 27.1.22. la actora envió un correo planteando lo siguiente:

"Hola Luis Angel soy Matilde, del Marconfort Beach club, yo soy fija discontinua, pedí una excedencia de 6 meses y ya me ha cumplido creo q el 26 de enero,en que situación me encuentro ahora, que debería de hacer. Gracias, un saludo.

"La empresa le responde, el 28 de enero de 2022, lo siguiente:

""Buenos días Matilde,

"Su último día de excedencia voluntaria fue el pasado 20 de enero de 2022, inclusive. Tal como establece el convenio colectivo de hostelería de Málaga, en su art. 25.3 establece: la comunicación por escrito de, al menos, un mes de antelación al vencimiento de la excedencia para su reincorporación o prórroga del mismo. No cumplido con lo establecido en este punto. En el momento del vencimiento de la excedencia, se considera no solicitado reincorporación ni prórroga, causando cese voluntaria en la empresa, extinguiendo la relación laboral con la misma. Reciba un cordial saludo."

"El 8.2.22. solicitó su reincorporación con fecha 5.4.22. La empresa reiteró su negativa y la existencia de cese voluntario."

Y en cuarto lugar, que se dé una nueva redacción al hecho probado 4º en los términos siguientes:

"En la vida laboral de la actora, que consta unida a los autos, se aprecian los siguientes periodos de actividad:

( En el año 2018, inició el periodo de actividad el 26 de marzo de 2018 y finalizó el 31 de octubre de 2018.

( En el año 2019, inició el periodo de actividad el 4 de abril de 2019 y finalizó el 31 de octubre de 2018.

( En el año 2021, inició el periodo de actividad el 1 de junio de 2021 y finalizó el 20 de julio de 2021."

QUINTO.- La doctrina acuñada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en materia de revisión de los hechos declarados probados, que cabe encontrar resumida en las sentencias de 31 de marzo de 2016 [ ROJ: STS 1921/2016], 28 de febrero de 2019 [ ROJ: STS 1554/2019], 14 de enero de 2020 [ ROJ: STS 300/2020] y 17 de febrero de 2021 [ ROJ: STS 449/2021] y 14 de diciembre de 2022 [ ROJ: STS 4678/2022] y 19 de julio de 2023 [ ROJ: STS 3542/2023], entre otras muchas, viene manteniendo que el proceso social está concebido como un proceso de instancia única, que no de grado, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud, de acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS, únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca o se desprenda, de manera evidente y sin lugar a dudas, de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, en definitiva, que el hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. Por ello, entre otros extremos, mantiene que la rectificación de los hechos probados sólo debe efectuarse respecto de aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, lo que conduce a rechazar aquéllas modificaciones que resulten inocuas al objeto de determinar un posible cambio de sentido en parte dispositiva.

SEXTO.- Aplicando los anteriores criterios jurisprudenciales, la reformulación del relato de hechos que se propone ha de ser necesariamente rechazada, pues carece de la necesaria trascendencia para el signo del fallo.

Todos los elementos precisos para dar respuesta a una pretensión como la planteada, en la que se cuestiona la negativa de la empresa al reingreso, están ya consignados en el relato, bien sea expresamente, (antigüedad, categoría profesional, salario, reducción de jornada por cuidado de hijo...), ya sean por la remisión expresa a los documentos que lo acreditan (actividad de la empresa, centro de trabajo, comunicaciones cursadas entre las partes, periodos de servicio...). O cuando no, no son objeto de discusión entre las partes.

Por otro lado, la mención a la condición representativa de todo trabajador en la sentencia de despido, tal como prevé el artículo 107 c) de la LRJS, máxime cuando se plantea en sentido negativo, resulta totalmente irrelevante, por la sencilla razón que esa condición no figura entre los hechos sobre los que versa la pretensión de la trabajadora.

Por último, la expresión de cuál sea el convenio de aplicación es algo que no puede figurar en el relato de hechos probados de la sentencia, sino en la parte argumental. La naturaleza normativa que tiene el convenio colectivo por la publicidad oficial de la que se le dote (en este caso, el del Convenio colectivo de hostelería para la provincia de Málaga [en adelante, CCOL], publicado en el Boletín Oficial de la Provincia, de 23 de agosto de 2018, número 162), permite a la Sala su toma en consideración, sin necesidad de que figure -inadecuadamente, entonces- en el relato de hechos probados.

Así lo ha reiterado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia de 13 de noviembre de 2013 [ ROJ: STS 6182/2013], entre otras, recuerda el innegable valor normativo que ostenta el convenio colectivo estatutario, que por su publicidad oficial está exento de prueba por ser dato conocido por el órgano judicial en virtud del principio iura novit curia, de modo que pueda la Sala razonar sobre él sin necesidad de incorporarlo al relato, siendo clara la improcedencia de reproducir su texto entre los hechos declarados probados. O como dice la sentencia de 19 de enero de 2022 [ ROJ: STS 228/2022], no es cuestión de hecho el texto del convenio, el cual no debe incluirse en los hechos probados de la sentencia.

Por todo lo anterior, la versión judicial ha de quedar inalterada.

SÉPTIMO.- Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, la parte recurrente formaliza otro motivo, de infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, en concreto, por la no aplicación de la doctrina jurisprudencial referida a que la no solicitud de la reincorporación de la excedencia antes de la finalización de la misma, constituye un cese voluntario de la persona trabajadora, destacando a tal efecto las sentencias de esta Sala, de 21 de abril de 2021 [ ROJ: STSJ AND 5912/2021], 5 de diciembre de 2012 [ ROJ: STSJ AND 16237/2012], 30 octubre de 2014 [ ROJ: STSJ AND 10055/2014], de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 23 de abril de 1986 [ ROJ: STS 12601/1986], 28 de febrero de 1987 [ ROJ: STS 1405/1987] y 1 de junio de 1987 [ ROJ: STS 12229/1987], así como de otros tribunales de suplicación, citando el artículo 25 del CCOL, y argumentado esencialmente que, como se expuso en la comunicación de la concesión de la excedencia, en el momento de solicitar la reincorporación el contrato seguiría suspendido, no extinguido -resaltaba-, por encontrarse el hotel cerrado, y que llegado el momento de los llamamientos, se le llamaría.

OCTAVO.- Por lo que interesa al recurso, la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre [en adelante, ET], establece lo siguiente:

Artículo 46. Excedencias.

1. La excedencia podrá ser voluntaria o forzosa. La forzosa, que dará derecho a la conservación del puesto y al cómputo de la antigüedad de su vigencia, se concederá por la designación o elección para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo. El reingreso deberá ser solicitado dentro del mes siguiente al cese en el cargo público.

2. El trabajador con al menos una antigüedad en la empresa de un año tiene derecho a que se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria por un plazo no menor a cuatro meses y no mayor a cinco años. Este derecho solo podrá ser ejercitado otra vez por el mismo trabajador si han transcurrido cuatro años desde el final de la anterior excedencia voluntaria.

[...]

5. El trabajador en excedencia voluntaria conserva solo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa

[...]

Por su parte, aquel artículo del CCOL establece lo siguiente:

Artículo 25. Excedencias

1. El régimen jurídico de las excedencias será el establecido en la normativa legal, si bien se amplía, respecto de la excedencia voluntaria, en los términos que se recogen en los siguientes apartados.

2. Será obligatoria la concesión de excedencia voluntaria cuando se fundamente en causas justificadas de orden familiar o terminación de estudios, etc. La empresa contestará obligatoriamente y por escrito a la petición en el plazo de los quince días naturales siguientes a aquel en el que aquella se formule.

3. Cuando el trabajador en situación de excedencia solicite el reingreso en la empresa, deberá comunicarlo a esta por escrito, al menos, con un mes de antelación al de su vencimiento, quedando la empresa obligada a proporcionarle ocupación efectiva en su plaza y en la fecha solicitada.

4. En los casos en los que el trabajador en situación de excedencia voluntaria solicitase la reincorporación con anterioridad a la terminación del periodo de excedencia concedido, la empresa, siempre que su puesto de trabajo no estuviere cubierto, estará obligada a darle ocupación efectiva en su puesto en el término de un mes a contar desde la fecha en la que hubiere formulado la petición de reingreso.

5. En los supuestos previstos en este artículo, la excedencia se entenderá siempre concedida sin derecho a retribución alguna, y el tiempo que dure no será computado a ningún efecto.

NOVENO.- Esta Sala, en interpretación aplicativa de tales disposiciones, ha expresado en sentencia de 22 de enero de 2009 [ ROJ: STSJ AND 19349/2009] que tal norma convencional viene a proclamar la obligación de la empresa, como mejora voluntaria convencional del régimen jurídico de las excedencias voluntarias, de proporcionar al excedente que solicita su reingreso ocupación efectiva en su plaza y en la fecha solicitada; previsión normativa tan clara que obliga al empresario a mantener la plaza del excedente, debiendo acudir, para su cobertura mientras dura aquella situación, a la oportuna modalidad de contratación temporal. Se trata, en definitiva, como también se ha puesto de manifiesto en la sentencia de 9 de mayo de 2013 [ ROJ: STSJ AND 6116/2013], de un régimen más favorable para los trabajadores que el establecido en el artículo 46 del ET, aplicable en las empresas de hostelería de la provincia de Málaga.

En esta última sentencia, también se ha dicho que para que esa la mejora surta sus efectos, lógicamente, deben concurrir los requisitos y presupuestos exigidos por la norma convencional que la regula, esto es, el trabajador en situación de excedencia solicite el reingreso en la empresa, y que lo comunique a ésta por escrito, al menos, con un mes de antelación al de su vencimiento. Pero precisando -esto es lo decisivo para resolver el debate de suplicación-, que si no se cumplen tales requisitos de comunicación en plazo, el régimen aplicable no será otro que el general u ordinario de las excedencias voluntarias a que se refiere el artículo 46 del ET.

También ha dicho esta Sala, en sentencia de 22 de mayo de 2019 [ ROJ: STSJ AND 6046/2019], con ocasión de examinar un supuesto en el que el convenio de aplicación no fijaba un plazo o período concreto para que el trabajador solicitase el reingreso tras la finalización de su excedencia voluntaria, que el simple hecho de que pedirse verbalmente la prórroga, o en su caso la reincorporación, un día después de la finalización del período de excedencia voluntaria, petición que reiteró por escrito tres días después de la finalización del referido período, en modo alguno evidencia ni pone de manifiesto la voluntad de la actora de poner fin a la relación laboral, ni puede suponer un decaimiento en su derecho a continuar en situación de excedencia voluntaria o de reincorporarse a la empresa. En dicha sentencia se señalaba la empresa no alegó la inexistencia de vacantes, sino que directamente consideró que ya no era posible ni la prórroga de la excedencia, ni la reincorporación de la trabajadora, por haberse formulado extemporáneamente la solicitud por parte de la actora, lo que debía considerarse como un auténtico despido improcedente.

Por otro lado, y finalmente, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia de 18 de septiembre de 2002 [ ROJ: STS 5948/2002], sobre las consecuencias del incumplimiento del requisito de preaviso previsto en el convenio colectivo, sobre si el retraso o presentación extemporánea puede acarrear la pérdida del derecho de reingreso o si ésta es por el contrario una consecuencia ilegal, ha señalado que la regulación convencional debe mantenerse dentro del respeto a las leyes a que están obligados los convenios colectivos, y que, conforme al repetido artículo 46.2 del ET, el derecho del trabajador a la excedencia voluntaria no es en principio un derecho de opción de reingreso que el trabajador pueda disfrutar por tiempo indefinido, sino un derecho que se concede y se obtiene con el límite temporal de un período determinado, fijados en principio por las partes del contrato dentro de los límites y reglas legales y convencionales. Y que en este contexto legal no parece exorbitante o desproporcionado que los representantes de los trabajadores y empresarios anuden a la inobservancia del preaviso de solicitud de reingreso tal consecuencia de pérdida de la opción al reingreso, en cuanto que ésta es conocida por el trabajador, no afecta sensiblemente al período de excedencia acordado, y no desvirtúa en fin una facultad legal que ya de por sí ha de ejercitarse dentro de un período limitado más o menos extenso, y que precluye después de su agotamiento. Es cierto -finaliza la Sala- que se podría también haber establecido una consecuencia menos enérgica. Pero no corresponde a la jurisdicción valorar la mayor o menor oportunidad o acierto de las normas colectivas, sino solamente verificar su atenimiento al marco legal.

DÉCIMO.- Del relato de hechos probados -inalterado por no haber prosperado la revisión pedida-, interesa destacar los extremos siguientes:

1) La trabajadora -parte recurrida-, empleada al servicio de una empresa -parte recurrente- que explota un hotel en la provincia de Málaga, y con la que había pactado la reducción de su jornada para el cuidado de su hijo, solicitó el 20 de junio de 2021 una excedencia voluntaria por un periodo de seis meses, que se le concedió hasta el 20 de enero de 2022.

2) El 27 de enero de 2022, la trabajadora envió un correo electrónico a la empresa en el que, tras expresar que era fija discontinua, y afirmar que creía que el 26 de enero de 2022 se cumplió la excedencia, preguntaba en qué situación se encontraba, qué debía hacer.

3) La respuesta de la empresa fue la de indicarle que el último día de la excedencia había sido el pasado 20 de enero, por lo que se entendía que no había cumplido con el requisito de haber solicitado la reincorporación o la prórroga con un mes de antelación, conforme exigía artículo 25.3 del CCOL, considerándose que causaba el cese voluntario, extinguiéndose por ello la relación laboral.

4) Contra la anterior decisión, presentó la demanda que ha dado lugar al proceso en el que se ha dictado la sentencia objeto de este recurso.

UNDÉCIMO.- El magistrado de instancia, tras justificar el relato de hechos probados, en cumplimiento del artículo 97.2 de la LRJS, y dejar constancia del marco normativo sobre el cuidado de hijos y la calificación del despido consecuente, razona lo siguiente:

En este caso no se acredita causa para la extinción de la relación laboral. El C.C. en su art.25 que regula las excedencias no vincula el incumplimiento del plazo de preaviso con la extinción de la relación laboral. Y no hay una voluntad expresa ni tácita por parte de la trabajadora de extinguir la relación laboral, al contrario hay voluntad de reincorporarse. En este sentido la sentencia de 24.2.11 . del TS señala "....La cuestión sometida a debate es la de resolver acerca de la trascendencia que cabe otorgar al mandato convencional de que la persona que solicita el reingreso tras un periodo de excedencia voluntaria formule su solicitud con una antelación prefijada en la norma colectiva. Se trata de interpretar el alcance de los términos en los que está redactado el artículo 52 párrafo 4º) del Convenio Colectivo Marco Estatal de Servicios de Atención a las Personas Dependientes y Desarrollo de la Promoción de la Autonomía Personal que literalmente dice lo siguiente: "Antes de finalizar la misma y con una antelación de al menos treinta días antes de su finalización, deberá solicitar por escrito su reingreso." Sobre dichos términos apoya la parte recurrente su pretensión de vincular el incumplimiento del preaviso con la pérdida al derecho a la reincorporación de la demandante. Por el contrario, la sentencia recurrida EDJ 2010/31830, si bien considera que la fijación en el convenio de un plazo concreto de preaviso para instar el reingreso antes de que concluya el periodo de disfrute de la excedencia voluntaria es correcto, no lo es, en orden a las consecuencias predicables de dicho incumplimiento, derivar la pérdida del derecho al reingreso, no pudiendo alcanzar la misma solución que la obtenida por la STS de 18 de septiembre de 2002 (sin duda por error se cita como fecha 18 de febrero de 2002), R.C.U.D. 316/2002 EDJ 2002/51503, ya que en el presente supuesto nada se indica respecto a los efectos extraíbles de su inobservancia y, siendo ello así, aplicar la consecuencia pretendida por la demandada implicaría adoptar un criterio notablemente restrictivo y limitativo del derecho de la trabajadora que no encontraría amparo en el Estatuto de los Trabajadores , en el Convenio Colectivo aplicable ni en la Jurisprudencia existente sobre el particular. Es evidente y así lo destaca la STS de 18 de septiembre de 2002 EDJ 2002/51503 que el precepto por ella interpretado no deja lugar a dudas acerca de las consecuencias del incumplimiento del preaviso, a la hora de determinar que la inobservancia del requisito del preaviso lleva consigo el cese definitivo de la relación de trabajo. Por el contrario el artículo 52 del Convenio Colectivo que rige la relación entre las partes se limita a establecer la necesidad del preaviso, pero no revela cual es la consecuencia de su omisión, y la ausencia de otras previsiones no permite presumir como tal la más grave.

[...]

Suponer que la omisión del preaviso determina la pérdida del derecho al reingreso, cuando lo que se interpreta es una norma restrictiva de derechos implica llevar ese carácter aún más lejos, lo que contradice el principio de derecho que obliga a que deba ser objeto de interpretación restringida la norma limitativa de derechos. Como por otra parte nunca una interpretación puede conducir al absurdo cual sería el de negar todo significado a la exigencia del preaviso, ha de situarse su razón de ser en las consecuencias para la empresa derivadas de la dificultad de una sorpresiva petición de reingreso, aún en el caso de contar con una vacante, traduciéndose la del incumplimiento del preaviso en una moratoria para la empresa equivalente a dicho plazo, y desde luego siempre que la solicitud se efectúe antes de finalizar la excedencia concedida...". Este criterio ha sido reiterado por sentencia del TS de 29.9.14 . Por tanto el cese carece de causa y, por tanto, en aplicación del art.55.5 del ET debe ser considerado como nulo, con las consecuencias legalmente previstas

DUODÉCIMO.- La cuestión que se suscita en el recurso es la de determinar los efectos sobre la pervivencia del contrato de trabajo de una solicitud de reingreso desde la situación de excedencia voluntaria, realizada con posterioridad a la fecha de finalización de la misma; o, en otras palabras, si una petición extemporánea de reingreso extingue o no la relación laboral.

Vaya por delante que la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 24 de febrero de 2011 [ ROJ: STS 1287/2011], que cita la de instancia, lo que resuelve las consecuencias de una solicitud de reingreso de un trabajador excedente con antelación a la fecha prefijada en la norma colectiva, que, como se ha visto, no es el caso.

Hecha la precisión anterior, la Sala ha de rechazar la tesis que se defiende en el recurso, la de la pérdida definitiva del derecho al reingreso y la consecuente extinción de la relación laboral.

A esta solución se llega atendiendo al régimen convencional, que mejora -como se decía- la norma estatutaria.

Por un lado, el convenio no regula expresamente las consecuencias de la solicitud extemporánea de reingreso, por lo que no es posible admitir que decaiga el derecho de todo trabajador que solicita el reingreso tras finalizar el periodo de excedencia concedido. Pero, por otro lado, el propio CCOL, antes de adentrarse en esa particular figura de excedencia voluntaria obligatoria para la empresa, expresa de manera inequívoca en el apartado 1 del artículo 25 -y significativamente, por situarlo al comienzo del precepto- que el régimen jurídico de las excedencias será el establecido en la normativa legal, sin perjuicio de la ampliación respecto de la excedencia voluntaria, en los términos que vienen analizándose aquí.

De ese marco regulatorio se infiere que la solicitud de reingreso efectuada antes de agotarse aquellos cinco años generales -más allá de los cuales no existe la situación de excedencia como tal-, permitirá al trabajador, bien obtener el reingreso obligatorio, si lo preavisa del modo dicho, antes del vencimiento establecido al tiempo de la concesión; o bien, mantener un derecho expectante al reingreso durante el tiempo restante hasta aquellos cinco años.

Debe subrayarse la secuencia de los hechos: concesión de una excedencia voluntaria por seis meses; solicitud de la trabajadora, siete días después de transcurrido ese semestre, preguntando qué debía hacer para reincorporarse; y denegación de la empresa alegando razones de extemporaneidad extintiva.

La relevancia de dicho retraso sobre la extinción de la relación laboral solo sería aceptable si se hubiese superado la duración máxima de la excedencia, los cinco años mínimamente garantizados por la norma estatutaria. Pero aparejar la pérdida del derecho por un retraso de siete días, cuando la trabajadora tiene reconocida la posibilidad -no el derecho correlativo a la obligación empresarial conforme al repetido 25.3 del CCOL- de volver a la empresa hasta el 20 de julio de 2026, es prescindir del marco legal y convencional que rige la hostería en la provincia de Málaga.

En otras palabras, el hecho de que doña Eva solicitase su reingreso transcurridos los seis meses inicialmente concedidos, solo le privó del derecho al reingreso obligatorio, pero en modo alguno autorizaba a la empresa, como así los expresó inequívocamente, a extinguir la relación laboral, pues sigue conservando aquel aquella expectativa de reingreso. En ese momento, como quiera que no había transcurrido el plazo de cinco años previsto para la excedencia voluntaria en el artículo 46.2 ET, la trabajadora tenía derecho, si acaso expectante, al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa, tal como establece el artículo 46.5 de dicha norma estatutaria.

Ciertamente las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que cita la parte recurrente en su motivo, las de 23 de abril de 1986 [ ROJ: STS 12601/1986], 28 de febrero de 1987 [ ROJ: STS 1405/1987] y 1 de junio de 1987 [ ROJ: STS 12229/1987], vienen a admitir el decaimiento del derecho del trabajador excedente por su no ejercicio en tiempo hábil, porque la relación laboral no puede ser mantenida indefinidamente en situación imprecisa. No obstante, aquella primera resolución admitía que la petición de reingreso se realizarse antes de concluir el periodo de excedencia o -ello resulta decisivo este caso- sin demora en fecha inmediatamente posterior, petición que, lógicamente, que debía ser en su forma análoga en apariencia a la que sirvió para pasar a la situación de excedencia.

Por otro lado, la sentencia que también se cita en el recurso, la de esta Sala, de 5 de diciembre de 2012 [ ROJ: STSJ AND 16237/2012], no es aplicable al supuesto ahora examinado, pues el precepto cuya aplicación se examinaba establecida que los excedentes debían solicitar el reingreso en el último mes del plazo de duración de su situación, y que perderían todos sus derechos si no lo hacían así.

Tampoco la de 21 de abril de 2021 [ ROJ: STSJ AND 5912/2021], que según la parte resuelve un supuesto idéntico, pues el debate en esa ocasión se centró en si el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, impedía o no al trabajador comunicar su deseo de reingresar en la empresa desde la situación de excedencia voluntaria en la que se hallaba.

Ni la de 30 de octubre de 2014 [ ROJ: STSJ AND 10055/2014], en la que se examinaba un convenio en el que se estaba prevista la perdida el derecho a su puesto, sanción que no figura en el CCOL, como se ha visto.

Por todo lo anterior, al estimar la demanda, la sentencia de instancia no infringió los preceptos que se citan, por lo que el motivo ha de ser rechazado.

DÉCIMOTERCERO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe desestimarse, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS, incluida la condena en costas conforme al artículo 235.1 de dicha norma, que se precisarán en el fallo de esta sentencia.