Sentencia Social 1223/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 2114/2021 de 03 de mayo del 2023

PRIMERO.- La actora ha formulado recurso de suplicación frente a la sentencia que desestimó su petición de que se declarara nulo o subsidiariamente improcedente el despido llevado a cabo por la empresa el 7/6/19 por causas objetivas. El recurso fue impugnado por DIRECCION000, que solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 LRJS pretende la recurrente revisión de hechos probados.

Solicita la revisión del hecho primero a fin de que se adicione que el salario a efectos de despido ascendía a 47,64 €/día. Se accede a la revisión al tratarse de hecho no controvertido, aceptado por la demandada en fase de conclusiones y también, de manera expresa, en el escrito de impugnación del recurso.

TERCERO.- Al amparo de lo establecido en el apartado c) del artículo 193 LRJS denuncia la recurrente infracción de los artículos 52.c) en relación con el 51.1 ET. Plantea en este motivo tres cuestiones. En la primera, alega que el hecho de que tuviera reducción de jornada por guarda legal y de que esta circunstancia la hiciera menos polivalente, fundamentalmente por la imposibilidad de salir al extranjero para realizar otros proyectos, constituye indicio de móvil discriminatorio, suficiente para sustentar la nulidad que se pretende. En la segunda, alega que no es coherente que se amortizara su puesto de trabajo, por supuestas causas objetivas de índole productivas y organizativas, que la empresa contratara trabajadores en el periodo comprendido entre enero y marzo de 2019 y que, igualmente, se realizaran horas extraordinarias por los trabajadores en esos mismos meses, de todo lo cual concluye que el despido no fue procedente. La empresa, afirma, procedió a sustituir a trabajadores fijos por trabajadores no fijos, los cuales realizan sus mismas funciones, abaratando así los costes e incurriendo en una conducta discriminatoria y arbitraria. En la tercera, muestra su disconformidad con el hecho de que la sentencia no haya analizado la posible incidencia en el despido de su solicitud de excedencia por cuidado de hijas menores, efectuada tres días antes del despido, y de la que la empresa tenía pleno conocimiento cuando llevó a cabo éste y que justifica la declaración de nulidad pretendida.

CUARTO.- Para una mejor sistemática se procede a analizar, en primer lugar, la cuestión relacionada con la procedencia o improcedencia del despido de la actora, basada en causas objetivas, de carácter productivo y organizativo.

Como ha establecido esta Sala, entre otras en sentencias de 14/12/17, o de 25/4/18, dictada en el recurso 1528/17 "las causas organizativas son las que inciden en los sistemas y métodos de trabajo del personal y las productivas las que lo hacen en los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado. En otras palabras, concurren causas organizativas cuando lo que se produce es una situación de desajuste, en una unidad concreta de la empresa o en ésta en su conjunto, entre la mano de obra y las necesidades de la producción o de la posición en el mercado. Esta situación no tiene por qué colocar a la empresa en una situación económica negativa, aunque tampoco puede descartarse esta posibilidad. El remedio a esta situación de desajuste debe aplicarse allí donde se aprecia el desfase de los elementos concurrentes, de manera que si lo que sobra es mano de obra y así se ha constatado, procederá la amortización de los puestos de trabajo, sin que el empresario venga obligado a reforzar, con el excedente de mano de obra de una unidad, otra que se encuentre en situación de equilibrio; y concurren causas productivas cuando se produce un cambio en la demanda de productos que la empresa pretende colocar en el mercado.

Partiendo del inalterado relato de hechos probados de la sentencia recurrida, y de las afirmaciones con valor de tal que se contienen en los fundamentos jurídicos se ha de concluir la concurrencia de las causas invocadas y detalladas en la carta de despido. Así, en efecto, de la citada sentencia resultan los siguientes datos relevantes: 1. la actividad de la empresa demandada es la prestación de servicios en materia de industria aeronáutica, así como el mantenimiento, reparación, conservación, asistencia, formación, estudio y asesoramiento sobre construcción aeronáutica. Los servicios los presta exclusivamente para la empresa Airbus, que contrató con ella la realización de tareas de ensamblaje de fuselaje del avión NUM001 en la FAL (línea de ensamblaje final). Los proyectos contratados eran cuatro: DIRECCION002; 2. La empresa llevó a cabo una política de ajustes, antes y después del despido de la actora, y así, entre los meses de enero a marzo de 2019, procedió a extinguir las relaciones laborales que se detallan en el hecho quinto, por las causas que, asimismo, se indican; 3. desde enero de 2017 se produjo una bajada de carga de trabajo y producción encargada por Airbus a la empresa demandada, la facturación en 2018 descendió y en el primer semestre de 2019 se fue produciendo una disminución progresiva en la carga de trabajo, sin previsión de mejora. El hecho probado octavo da por reproducida una certificación al respecto, en la que se advierte con todo detalle el descenso del número de horas medias mensuales empleadas en los trabajos realizados como consecuencia de la pérdida de actividad. En el primer semestre de 2019 se produjo una disminución de la carga de trabajo del 10%, 42% y 62,68%; datos éstos que también se ofrecieron a la trabajadora en la carta de despido.

Con estos datos se estima justificado el despido de la actora, pues la empresa llevó a cabo una reestructuración de los equipos de trabajo y, como razona la sentencia recurrida en base a lo acreditado en prueba testifical, la actora era montadora de estructuras (puestos que eran los que tenían que ser suprimidos), había otros compañeros que realizaban la misma tarea y la Sra. Remedios era la menos antigua, polivalente y la trabajadora de menor experiencia en el extranjero.

Lo antes expuesto sobre la procedencia del despido no puede quedar desvirtuado por las contrataciones temporales llevadas a cabo por la empresa. Del hecho probado quinto no resulta que ninguno de los trabajadores contratados lo fuera para realizar el trabajo de la actora y que su puesto de trabajo fuera sustituido por un trabajador no fijo. Lo que consta es que las contrataciones fueron para prestar servicios en el extranjero (no constando actividad), como refuerzo, para cubrir alguna baja, en tareas de contabilidad o de comercial. Ninguna de las contrataciones, por tanto, lo fue para la categoría laboral o el puesto de trabajo de la actora. En cualquier caso, en 2020, como se recoge en el hecho cuarto, se produjeron más despidos y la empresa inició un ERE, lo que evidencia que la situación no era buena. Realmente, en el recurso no se cuestiona de manera concreta la concurrencia de las causas invocadas en la carta y en lo que se incide es en la contratación de otros trabajadores, lo que ha sido descartado como argumento para sostener la improcedencia del despido. La conclusión de lo expuesto es, por tanto, su procedencia.

QUINTO.- Procede analizar, a continuación, la petición de nulidad, aun cuando en relación con la misma la recurrente no hace mención a ningún precepto infringido, al no referirse a tal cuestión los artículos 51 y 52 que son los únicos que se citan.

El artículo 53.4.c) ET establece, en lo que aquí interesa, que " cuando la decisión extintiva del empresario tuviera como móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley o bien se hubiera producido con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, la decisión extintiva será nula, debiendo la autoridad judicial hacer tal declaración de oficio" y que será también nula la decisión extintiva, entre otros, en el supuesto " ... de los trabajadoresque hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los artículos 37.4 , 5 y 6, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el artículo 46.3... Lo mismo se reitera en el artículo 55.5.b) ET.

Por su parte, la sentencia TS de 31/3/15, dictada en unificación de doctrina en el recurso 1505/14, declaró lo siguiente: "... De la DA 12 y 13 de la Ley Orgánica 3/2007 (de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres ) de los arts. 53.4.II y 55.5.II ET y de los arts. 108.2.II y 122.2 (letras , c, d y e) y 122.3 LRJS , es dable concluir que la especial protección que por muchas razones (entre ellas, la conciliación de la vida familiar y laboral) establece nuestra actual normativa legal a favor de todos los trabajadores/as que se acogen al derecho a las excedencias, suspensiones y permisos por motivos de embarazo, maternidad, guarda legal o situaciones conexas ( arts. 37.4, 4 bis y 5, 45.1.d, 46.3 ET ), generando la nulidad de los despidos salvo que fueren procedentes, es sustancialmente idéntico en todos los supuestos de extinción contractual por decisión unilateral empresarial, en especial tanto en el despido objetivo como en el disciplinario, y únicamente cuando uno u otro tipo de despido sea declarado procedente, por cumplirse los requisitos formales y por concurrir las causas o motivos alegados por el empresario en la comunicación escrita, no procederá la declaración de nulidad del mismo. 2.- Con relación específica a los despidos objetivos, así se deduce no solamente del tener literal de las normas aplicables, sino además de su finalidad, como luego se indica. Recordemos que: a) únicamente se contempla la declaración judicial de procedencia de la decisión extintiva por causas objetivas " cuando el empresario, habiendo cumplido los requisitos formales exigibles, acredite la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación escrita " ( art. 122.1 LRJS , concordante con art. 53.4.IV ET ); b) la declaración de improcedencia, en consecuencia, procede tanto cuando se incumplen los requisitos formales (" La decisión extintiva se calificará de improcedente cuando no se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 del artículo 53 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores " salvo que se trate de " la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización " - art. 122.3 ET concordante con art. 53.4.IV y V ET ), como cuando aún cumplidos los requisitos formales no se acredita la concurrencia de la causa legal (" Si no la acreditase, se calificará de improcedente " - art. 122.1 in fine ET concordante con art. 53.4.IV ET ); y c) la nulidad del despido objetivo como especial protección a favor de todos los trabajadores/as que se acogen al derecho a las excedencias, suspensiones y permisos legales por motivos de embarazo, maternidad, guarda legal o situaciones conexas ( art. 53.4.II ET ), únicamente se excepciona cuando el despido es declarado precedente " por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados ", pero no cuando es declarado improcedente en los dos únicos supuestos contemplados de incumplimiento de requisitos formales o de no acreditación de la concurrencia de la causa (" Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia de la decisión extintiva por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados " - art. 53.IV.3 ET concordante con el art. 122.2.II LRJS ). Normativa relativa al despido objetivo que, como se ha indicado, es plenamente concordante con la establecida para el despido disciplinario ( arts. 53.4 , 5.II y III ET y 108.1.II, 2.II y 3 LRJS ), incluida la regencia a que " Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencias señalados ", lo que no justifica jurídicamente una interpretación distinta según el tipo de despido. 3.- La finalidad de la especial protección es la misma en ambos supuestos, como es dable deducir de la STC 92/2008, de 21 de julio , extrapolada en numerosas sentencias de esta Sala de casación, que han decretado la nulidad del despido en tales supuestos, al margen de que exista o no discriminación y a salvo que fuera declarado precedente. Así, entre otras, en las SSTS/IV 17-octubre-2008 (rcud 1957/2007 ), 16-enero-2009 (rcud 1758/2008 ), 17-marzo-2009 (rcud 2251/2008 ), 6-julio-2012(rcud2719/2011 ), 25-enero-2013(rcud1144/2012 ), 31-octubre-2013 (rcud 3279/2012 ), 20-enero-2015 (rcud 2415/2013 ) y 23-diciembre- 2014 (rcud 2091/2013 ); en esta última se razona, en esencia, que:" Esa extrapolación de la doctrina constitucional sobre el despido de la mujer embarazada al supuesto del caso de autos se explicita en las recién citadas sentencias en los siguientes términos: " "a) .- La regulación legal de la nulidad del despido de las trabajadoras embarazadas [léase guarda legal de menor] constituye una institución directamente vinculada con el derecho a la no discriminación por razón de sexo [ art. 14 CE ] ... b) .- Para ponderar las exigencias que el art. 14 CE despliega en orden a hacer efectiva la igualdad de las mujeres en el mercado de trabajo es preciso atender a la peculiar incidencia que sobre su situación laboral tienen la maternidad y la lactancia [añádase cuidado de hijos menores], hasta el punto de que -de hecho- el riesgo de pérdida del empleo como consecuencia de la maternidad constituye el problema más importante -junto a la desigualdad retributiva- con el que se enfrenta la efectividad del principio de no discriminación por razón de sexo en el ámbito de las relaciones laborales... d).- La finalidad de la norma es proporcionar a la trabajadora embarazada [guarda legal, en el caso ahora tratado] una tutela más enérgica que la ordinaria frente a la discriminación, dispensándola de la carga de acreditar indicio alguno sobre la conculcación del derecho fundamental ... " ( STS 06/05/09 -rcud 2063/08 -)... e).- Todo ello lleva a entender que el precepto es "configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa en toda situación de embarazo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación". Conclusión frente a la que no cabe oponer el apartamiento -en este punto de protección objetiva- de la Directiva 92/85/CEE [19/Octubre/92] de la que la Ley 39/1999 era transposición, habida cuenta de que en la Exposición de Motivos de la citada Ley se advertía expresamente que tal transposición se efectuaba "superando los niveles mínimos de protección" previstos en la Directiva; ni tampoco es argumentable que la misma EM haga referencia al "despido motivado" por el embarazo, porque aun siendo claro que la finalidad esencial de la norma es la de combatir los despidos discriminatorios [por razón de embarazo], esa "finalidad última no implica que el instrumento elegido por el legislador para su articulación no pueda consistir en una garantía objetiva y automática, que otorgue la protección al margen de cualquier necesidad de prueba del móvil discriminatorio, como en el presente caso ocurre"" "." La conclusión es clara: una trabajadora que se encuentre en alguna de las circunstancias contempladas en el art. 55.5,b) del ET , que son objeto de especial protección por muchas razones (entre ellas, la conciliación de la vida familiar y laboral) podrá ver extinguido su contrato de trabajo por justa causa debidamente acreditada y comunicada: por ejemplo, por finalización del contrato temporal, o por haber cometido una infracción grave y culpable, lo que dará lugar a un despido procedente. Pero si tal causa no existe o no se acredita -lo que, jurídicamente, es lo mismo- el despido no puede ser declarado, obviamente, procedente; pero tampoco puede ser declarado improcedente, sino que, necesariamente, debe ser declarado nulo, lo que, como es sabido, tiene un efecto tutelar superior al del despido improcedente ... Pero, sea como sea, la declaración de improcedencia excluye la de procedencia y, por ende, en aplicación del art. 55.5,b) del ET -con la interpretación constitucional y jurisprudencial que hemos expuesto- no hay más solución correcta que declarar el despido nulo ". TERCERO.- Por todo lo expuesto debe establecerse para los despidos objetivos en estos supuestos de especial protección la misma doctrina que la fijada para despidos disciplinarios, lo que comporta la estimación del recurso interpuesto por la trabajadora demandante, casando y anulando en el concreto extremo discutido en este recurso de casación la sentencia recurrida y, resolviendo el debate suscitado en suplicación, estimar en este extremo el recurso de la actora declarando la nulidad del despido, estimando en parte la demanda"

SEXTO.- A la vista de lo anterior, lo primero que se ha de indicar es que no procede la declaración de nulidad objetiva y automática por el mero hecho de venir disfrutando la actora de reducción de jornada por cuidado de hijos menores pues, como se razonó con anterioridad, el despido se considera procedente, y sólo la declaración de improcedencia habría determinado la nulidad automática.

La única posibilidad, pues, para que el despido de la actora pudiera ser considerado nulo sería la existencia, por parte de la empresa, de algún móvil discriminatorio. La actora considera que la discriminación tuvo por causa su solicitud de excedencia por cuidado de hijos y su reducción de jornada.

En relación con la primera de ellas, se ha de estar, en principio, a lo acordado por la Juzgadora de instancia en cuanto a la introducción de la petición en el acto del juicio con la consiguiente indefensión para la demandada. En cualquier caso, y aun cuando se examine dicha cuestión, no se advierte relación entre el despido y la petición de excedencia. La solicitud se presentó el 3/6/19, esto es, 4 días antes del despido y, sin perjuicio de todo lo expuesto en relación con la concurrencia de causas objetivas de despido, el hecho probado décimo hace referencia a un correo de la misma fecha (3/6/19) remitido por la responsable de recursos humanos a los asesores jurídicos de la empresa para la formalización de los dos despidos de los montadores de estructuras, siendo así que, contrariamente a lo que se dice, las personas afectadas por la medida ya estaban determinadas. Es realmente forzado pensar que cuando entró la solicitud de la actora la empresa iniciara una actuación inmediata para despedirla por dicha causa.

En relación con la segunda de ellas, tampoco se advierte relación entre el despido y la reducción de jornada. No hay una razón lógica para pensar que en 2019 la empresa quisiera discriminar a la actora por una situación que venía disfrutando desde hacía 4 años y en relación con la cual no se había producido ninguna incidencia (lo contrario no consta); y no se puede obviar que, como ya se ha reiterado, existía una causa objetiva acreditada.

Por lo que se refiere a la concreta selección de la actora, de la sentencia recurrida no resulta ninguna actuación discriminatoria como consecuencia de la reducción de jornada. Era necesario amortizar puestos de montadores de estructuras, la actora era montadora, fue despedido otro trabajador, montador, hombre, y sin concurrencia de ninguna circunstancia especial que conste, y se valoraron para la permanencia en la empresa criterios de antigüedad, experiencia en prestación de servicios en el extranjero y polivalencia, resultando, como se dice en la sentencia a la vista de la testifical de la responsable de recursos humanos, que la actora era la de menor experiencia, antigüedad y polivalencia. Si la trabajadora consideraba que había sido discriminada respecto de otros compañeros, debió de indicar respecto de cuál o cuáles, con expresión concreta de circunstancias de tales trabajadores. Se limita, sin embargo, a manifestar que fue elegida por estar disfrutando de reducción de jornada, lo que no resulta de la sentencia recurrida.

Procede, pues, la desestimación del recurso, con confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación