Sentencia Social 1206/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 537/2023 de 03 de mayo del 2023

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación lo interpone la actora, al amparo del artículo 193 b) y c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, contra la sentencia de instancia que desestimó su demanda en la que solicitaba la reducción de jornada por cuidado de un menor de 12 años, por el nacimiento de su segunda hija, pretendiendo que la concreción de la reducción de jornada se realice exclusivamente en el horario de mañana de 9:00 a 14:45 horas, al trabajar a turnos de mañana y tarde de 6:45 a 12:45 horas y de 14:45 a 20:45 horas, al disfrutar de una previa reducción de jornada por cuidado de hijo menor desde 2.017.

La sentencia de instancia estimó la concurrencia de causas organizativas que impiden la concesión de dicho horario, aunque se admita la reducción de jornada, al suponer la concesión de la jornada de mañana a la demandante una reducción de la capacidad productiva de su turno ascendente a un 16,7%.

El recurso va dirigido a que se le reconozca el derecho a la reducción de jornada por cuidado de hijos, con un horario de 9:00 a 14:45 horas y se le abone la cantidad de 10.000 € en concepto de daños morales por concurrir una discriminación por razón del sexo.

Para ello solicita, por la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, varias revisiones fácticas, la primera referida al hecho probado 3º de la sentencia, que describe las funciones que realiza la actora en el puesto denominado "enmascarado", a fin de que se describa el puesto de pintura "formado por una cabina de pintura y diseñado para equipos de tres personas, aunque actualmente están trabajando dos equipos de dos personas y un pintor en formación", revisión que no podemos aceptar por su intrascendencia para modificar el sentido del fallo, ya que la actora no presta servicios en la sección de pintura, sino en la sección de "enmascarado" que hace los trabajos previos al pintado, cubriendo con cintas de carrocero u otros elementos adhesivos "las zonas de la pieza que no deben ser pintadas", por lo que nos encontramos ante dos puestos de trabajo diferentes con funciones y exigencias distintas.

La siguiente revisión se refiere al hecho probado 8º, que se refiere a la reunión de la comisión de seguimiento del plan de igualdad en la empresa de 23 de noviembre de 2.022, a fin de que se añadan dos párrafos el primero para que se declare resumidamente que "la evaluación sobre la aplicación del plan de igualdad y su impacto debe entenderse como satisfactoria", revisión que no podemos aceptar por su absoluta intrascendencia para modificar el sentido del fallo.

La segunda adición a este hecho se refiere al siguiente párrafo en el que consta que "el 14 de diciembre volvió a reunirse la comisión (folio 150 por reproducido) dejando constancia de las propuestas que la empresa había hecho a la Sra. Pilar" , demandante en este procedimiento y para que figure que "el 1 de junio de 2.022 la empresa dirigió a la representación de los trabajadores una carta en la que resumía la negociación llevada hasta ese momento y que D. Evelio (delegado de personal), ha tenido varias reuniones con la actora sin presencia de la empresa", adición que tampoco puede prosperar al no especificarse ni el contenido de estas reuniones, ni en qué medida la reunión de una trabajadora con su delegado de personal para tratar de solventar un problema puede suponer una vulneración del Plan de Igualdad en la empresa.

En la siguiente revisión referida al hecho probado 10º, que menciona la existencia de un plan de igualdad en la empresa, para que se haga constar que la misma tiene "169 trabajadores", que "existe una evidente infrarrepresentación masculina en la solicitud de jornadas reducidas por guarda legal" y que "No hay ninguna referencia en el citado Plan de Igualdad a los supuestos de solicitudes de concreción horaria" revisión que tampoco podemos admitir por no tener finalidad alguna, y no ser achacable a la empresa que haya menos varones solicitando la concreción horaria dato que carece de trascendencia a efectos del presente recurso, lo que nos conduce a denegar las revisiones solicitadas dejando inalterado el relato fáctico de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- En relación con el Derecho aplicado en la sentencia la actora denuncia en su recurso, por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción del artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, Disposición Transitoria 12ª de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo para la igualdad efectiva de hombres y mujeres y el artículo 7.13 del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de infracciones y sanciones del orden social, alegando que tiene derecho a la concreción horaria solicitada del turno de mañana vinculada a la reducción de jornada por cuidado de una menor de 12 años y a una indemnización por daños y perjuicios ascendente a 10.000 €.

En el presente caso la actora se limita a criticar el Plan de Igualdad de la Empresa en lo referente a la regulación de la concreción horaria, además de la demora en su elaboración, cuestiones que en nada perjudican a la actora y su derecho a la concreción horaria por reducción de jornada, que están previstos y regulados específicamente en el Estatuto de los Trabajadores, que es una norma jurídica, mientras que el Plan de Igualdad es una norma interna de la empresa.

El artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores dispone que: "Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.".

El derecho a la concreción horaria en las reducciones de jornada por cuidado de un menor está regulado en el artículo 37.7 del Estatuto de los Trabajadores, norma que dispone que: "La concreción horaria y la determinación de los permisos y reducciones de jornada, previstos en los apartados 4, 5 y 6, corresponderán a la persona trabajadora dentro de su jornada ordinaria. No obstante, los convenios colectivos podrán establecer criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada a que se refiere el apartado 6, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral de la persona trabajadora y las necesidades productivas y organizativas de las empresas...."

Conforme a estas normas la concreción horaria y la determinación del período de disfrute de la reducción de jornada prevista en este artículo corresponderán al trabajador o trabajadora dentro de su jornada ordinaria diaria, aunque está supeditado a las necesidades productivas y organizativas de la empresa.

En relación con el derecho de la trabajadora a la concreción horaria de la reducción de jornada, decíamos en nuestra sentencia n.º 343/2018, de 1 de febrero (AS 2018/97) (ECLI:ES:TDJAND 2018:2), que "El derecho a la reducción de la jornada de trabajo por cuidado de un hijo menor, y el derecho a la correlativa concreción horaria derivada del mismo, son derechos regulados en los artículos 37.5 y 6 y 34.8 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 10 y 14 de la Constitución Española , en cuanto el sexo y la condición familiar constituyen factores de discriminación ( sentencias del Tribunal Constitucional nº3/2007 (RTC 2007 , 3 ) y 26/2011 (RTC 2011, 26)) de modo que al ser un auténtico derecho social fundamental prevalece en la función resolutoria de dudas interpretativas, exigiéndonos integrar por vía interpretativa las lagunas de esta materia y de los textos restrictivos contrarios a un desarrollo efectivo de estos derechos.

Estos preceptos, introducidos en la norma estatutaria por la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, de conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, y que en lo referente al párrafo primero del apartado quinto han sido modificados por la vigente Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, con la introducción del artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores que no sólo regula los derechos antes mencionados siendo su contenido sensiblemente más amplio, ya que se reconoce un nuevo derecho a la adaptación razonable de la jornada de trabajo al trabajador por motivos de conciliación, sin necesidad de proceder a una reducción de jornada.

Estas normas reconocen el derecho a la reducción de la jornada de trabajo, el derecho a concretar el horario laboral derivado del mismo, como la adaptación de la duración y distribución de la jornada para hacer efectivo su derecho a la conciliación familiar y laboral, tanto a los trabajadores y trabajadoras que tengan a su cuidado a un hijo menor como a aquellos que por razones de guarda legal tengan a su cuidado directo a un menor, sea o no hijo suyo, entre otros....

Una interpretación literal del artículo 37.6 del Estatuto de los Trabajadores , en la redacción última del precepto en que se amplia la edad del sujeto beneficiario a 12 años y se introduce la palabra "diaria" que nada clarifica el ambiguo tenor anterior y que no nos ahorra del deber de ponderación de las circunstancias concurrentes que el Tribunal Constitucional encomienda al Juez en esta materia de conciliación - sentencias del Tribunal Constitucional nº 3/2007 (RTC 2007 , 3 ), 26/2011 (RTC 2011 , 26 ) y 24/2011 (RTC 2011, 24)- favorables a un mayor margen de autodeterminación razonable de la trabajadora en el reparto del tiempo reducido de trabajo remunerado y del propio trabajo de cuidado, obviamente no remunerado, puesto que una interpretación literal de las normas controvertidas nos llevaría a negar la pretensión de la actora de ejercitar este derecho a la adaptación de jornada por motivos de conciliación por razones de eficiencia productiva, que serian las que siempre prevalecerían de no realizarse tal ponderación de circunstancias.

En este sentido, según la doctrina constitucional formulada en estas sentencias, cualquier derecho de conciliación legalmente reconocido a los trabajadores por la ley o el convenio, que sea rechazado por el empleador requiere de inmediato el análisis del juez desde la vertiente constitucional, ponderando de manera concreta y cuidada si tal negativa está revelando un obstáculo injustificado y desproporcionado a la efectividad del mismo...

Es dominante el criterio de que en el artículo 37.6 del Estatuto de los Trabajadores , se reconoce el derecho a una reducción de jornada con la consiguiente reducción de retribuciones; pero no comprende el cambio de horario, y por tanto de turnos, de forma unilateral, sin reducción de jornada... . Si bien se introdujo una nueva posibilidad mediante la cual, a través de la negociación colectiva o mediante acuerdo con el empresario, el trabajador puede tener derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectiva la conciliación de la vida personal familiar y laboral ( artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores -modificado por la Ley Orgánica nº 3/2007-), esto no quiere decir que se delegue sin límites en el trabajador la configuración dela jornada de trabajo ( sentencias del Tribunal Supremo de 13-6-08 (RJ 2008, 4227 ); 18-6-08 (RJ 2008, 4230) -con voto particular -; 20-10-10 (RJ 2010, 8447)) sino que el empresario deberá aceptar una negociación de buena fe, planteando cambios que faciliten el ejercicio del derecho a la conciliación por la mujer, en la que llegar a un acuerdo de adaptación.

Es cierto que el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores no da un derecho de modificación unilateral, sino un poder de negociación del mismo de buena fe, esto es, a plantear cambios con efecto útil para su interés de cuidar al menor, que el empleador negocie de buena fe -con ofertas y contrapropuestas reales-... De modo que si no lo hace, y no esgrime una razón organizativa suficiente, el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores en relación al artículo 139 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social le da mejor posición a la mujer trabajadora titular de un derecho-expectativa a la adaptación razonable del artículo 38.4 del Estatuto de los Trabajadores .

CUARTO.- En fin, sostenemos que el legislador ha fijado dos condicionantes para un uso mas flexible del derecho individual. Uno de legitimación procedimental: que medie un acto de voluntad empresarial, ya sea por acuerdo colectivo o contractual. Otro de legitimación sustantiva: que ese acuerdo, colectivo o singular, asegure un equilibrio concreto entre la razón de la trabajadora y la razón de la empresa, llamando a modulaciones mas limitadas y ciertas para la empresa.

Ahora bien, al mismo tiempo, hay que tener en cuenta la regulación procesal del artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que responde a una orientación de política jurídica opuesta: la trabajadora tiene un poder negociador con el empleador, al margen del convenio...

Entendemos que al amparo de lo dispuesto en el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los números 5 y 6 del artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores , tiene derecho a modificar el turno de trabajo para hacerlo más compatible con sus responsabilidades familiares, y debiéndosele reconocer el derecho solicitado, pues optamos por una interpretación teleológica y finalista del precepto en aras a conseguir una real y efectiva conciliación de lasresponsabilidades laborales y familiares, renunciando a una interpretación restrictiva y literal del mismo. La laguna legal existente debe integrarse teniendo en consideración la finalidad perseguida por el artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores , que no es otra sino la de conciliar la vida laboral y la vida familiar.

Sentado lo anterior.. debe admitirse el derecho de la trabajadora a la concreción horaria, pues este derecho sólo en supuestos excepcionales de abuso de derecho, mala fe o manifiesto quebranto para la empresa, ha de decaer. Se debe separar el derecho a la reducción de jornada por cuidado de un hijo menor, del derecho a la concreción horaria, contemplando los derechos como derechos independientes lo que es cierto que en una interpretación literal difícilmente se concilia con el tenor literal de la norma, aunque sí lo haga con el espíritu de la norma interpretada a la luz de la sentencia del Tribunal Constitucional nº 3/2007 (RTC 2007, 3).

Sostenemos que es necesario dotar de contenido concreto a este derecho a la adaptación del tiempo de trabajo reconocido en este artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores y ello con independencia de que exista o no convenio colectivo o acuerdo individual al respecto. Y en este sentido, cabe entender que el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores lo que configura es un poder de iniciativa del titular de este derecho a realizar, de acuerdo con el principio de buena fe, propuestas razonables de concreción de su jornada de trabajo. Este poder de iniciativa desencadenará por su parte, un proceso negociador al que queda sujeto el empresario, con el fin de buscar la adaptación del tiempo de trabajo que resulte compatible con los diferentes intereses que mantienen las partes en estos casos.

Teniendo en cuenta estas premisas y como resultado de la lectura integradora que ha de realizarse entre los preceptos controvertidos en estos supuestos - artículos 37.5 y 6 y 34.8 del Estatuto de los Trabajadores y artículo 139 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -, llegamos a la conclusión de que la trabajadora tiene reconocido en nuestro ordenamiento laboral, el derecho a una modificación de su régimen horario, como concreta manifestación de su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral, con la única excepción de que ello resulte excesivamente gravoso para la organización de la empresa.

De esta afirmación no cabe obtener como conclusión que los trabajadores tengan ahora reconocido un derecho a la modificación unilateral de su jornada de trabajo, sino que lo que se reconoce es un derecho a proponer, a falta de normativa convencional, la adaptación de su horario de trabajo, como concreta manifestación de su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Al empleador le incumbe por tanto acreditar las razones de tipo organizativo por las cuales se opone a la propuesta del titular de este derecho, realizando en su caso, alternativas a esta propuesta.

Para ello el juez viene obligado, según la doctrina constitucional recogida en la conocida sentencia del Tribunal Constitucional nº 3/2007 , a ponderar todas las circunstancias concurrentes, destacando entre ellas a juicio del Tribunal Constitucional, las "dificultades organizativas que su reconocimiento pudiera causar a la empresa". Por tanto, corresponderá al empresario demostrar en estos casos, el perjuicio organizativo o/y económico que le supondría la aceptación de la concreción horaria que pretenda la trabajadora.

QUINTO.-Dadas las características de este derecho, y, mas específicamente, a quien corresponde su ejercicio, es al empresario al que incumbe demostrar que confluyen razones mas poderosas, normalmente organizativas, que le impiden su disfrute en los términos propuestos por la trabajadora pero de entrar en colisión ambos derechos es la trabajadora quien debe probar las razones que legitiman su posición y su interés en su nuevo horario.".

En este caso la empresa acredita la existencia de dificultades organizativas para reconocer el derecho de la actora a desempeñar su trabajo sólo en turno de mañana, por formar parte de un equipo de tres trabajadoras que prestan servicios en turnos de mañana y tarde, por lo que la exclusión de la actora del turno de tarde reduciría la productividad en un 16,7%.

Por lo expuesto la Sala debe estimar que concurren las causas organizativas acreditadas por la empresa, ya que la actora disfrutaba desde 2.017 de una reducción horaria con una concreción de jornada de 6:45 a 12:45 horas, siendo el turno de mañana de 6:45 a 14:45 horas, trabajando en el turno de tarde de 14:45 a 20;45 horas, cuando dicho turno se extiende desde la 14:45 a las 22:45 horas, concreción horaria con la que 5 años después parece no estar de acuerdo con la finalidad de lograr un horario todavía más beneficioso en relación con los compañeros de su mismo equipo, es decir, de 9:00 a 14:45 horas, quedando las tardes libres, lo que constituye una mejora bastante clara de su horario de trabajo, cuando la reducción horaria es la misma.

Pero además la empresa ha negociado desde su petición con la actora esta concreción horaria, habiendo tenido hasta 9 reuniones infructuosas, siendo la conducta obstativa de la trabajadora a modificar sus pretensiones lo que ha conducido a la reclamación actual, incluso se le han ofertado acompasar su turno con el de su pareja, 4 puestos de trabajo en turno de mañana sin modificar sus condiciones económicas, uno de ellos de similar categoría en la sección de embalaje que anteriormente había sido desempeñado por la actora, a lo que se ha negado reiteradamente, acreditando una actitud obstativa a llegar a un acuerdo que es contraria a la buena fe.

Por otra parte la recurrente no ha acreditado ni en la instancia, ni en el recurso que concurran especiales circunstancias que justifiquen un derecho preferente a que se le asigne en exclusiva un turno de mañana por razones de guarda legal, en una sección que se trabaja en turno de mañana y tarde, lo que supondría un trato discriminatorio a sus compañeras que posiblemente también prefirieran trabajar en turno fijo de mañana como pretende la actora.

En consecuencia no habiendo justificado debidamente la necesidad del horario que reclama, ya que ha podido compaginar el cuidado de un hijo con una concreción horaria a dos turnos desde 2.017, y habiendo acreditado la empresa que está integrada en un equipo fijo de tres trabajadores que presta sus servicios en turno de mañana y tarde y que vería mermada su productividad si se accediera a la petición de la recurrente, que debe acomodar su jornada al resto de los trabajadores de su equipo, siendo suficiente con la reducción de jornada que ya tiene concedida y que durante cinco años le ha permitido conciliar su vida familiar y profesional sin queja y sin que tenga derecho a la indemnización solicitada al no haber acreditado que la empresa le excluyera de las pruebas de promoción como alegó en su escrito de fecha 21 de diciembre de 2.022, lo que nos conduce a la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y a la confirmación de la sentencia de instancia.