Sentencia Social 2284/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 3119/2022 de 30 de noviembre del 2023

Primero.- Contra la sentencia de instancia que ha desestimado la demanda interpuesta por el trabajador D. Baltasar a cuyo través impugnaba la falta de llamamiento a la que consideraba que estaba obligada la empresa oleícola JUMASA SL dedicada a la actividad del cultivo del olivo, en su puesto de trabajo de podador de máquina, que entiende que se tenia que haber producido en el inicio de la campaña de recogida de aceituna que comenzó en los primeros días del mes de noviembre de 2021, en concreto según se recoge en la sentencia en 08/11/2021 comenzó la empresa Francisco Simón Romero Exposito SL la recogida de aceituna de las fincas DIRECCION000 y DIRECCION001,propiedad de la empresa demandada, se alza en suplicación el demandante habiendo sido el recurso impugnado de contrario.

El primer motivo del recurso esta destinado al amparo del art. 193 b) de la LRJS a la revisión de los hechos probados, lo que obliga a recordar como señala el Tribunal Supremo en su Sentencia de 2 de marzo de 2.016 (recurso 153/2015), que para que prospere el motivo por el que se busca la modificación del relato fáctico es preciso:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. No cabe apreciarlo si ello comporta repulsa de las facultades valorativas de la prueba, privativas del Tribunal de instancia, cuando estas atribuciones se ejercitan conforme a la sana crítica, porque no es aceptable que la parte haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo hecho por el Juzgador de instancia.

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte.

En concreto se solicita que modifique el hecho probado 3º y 4º, consistiendo la revisión del 3º en la supresión de su último párrafo en el que figura: "No consta reclamación alguna del actor a la empresa Aranda Cantisano con relación a la campaña de aceituna 2021/2022". Mientras que la del HP4º consiste en que en su último párrafo figure en su lugar que "Constan gestiones durante los meses de julio y agosto,para la incorporación a las tareas de vareteo,tal y como expuso el testigo D. Torcuato, quién ostentaba en dichas fechas la cualidad de encargado de la demandada,quedando acreditada la "promesa "de que el actor iba a ser llamado con posterioridad para la recogida del fruto de la campaña de aceituna".

Pero en aplicación de la doctrina que hemos expuesto el motivo no puede prosperar, pues la lectura del desarrollo del motivo pone de manifiesto que la revisión está fundada de un lado en una errónea valoracion de la prueba del testigo D. Torcuato que depuso a instancias del trabajador demandante, cuando es sabido que salvo la matización que hemos señalado en el punto 5 que no concurre en nuestro caso,no es admisible para la censura de hecho la prueba de interrogatorio de testigo, no pudiendo la Sala valorar pruebas ineficaces, ni como prueba principal, ni como adjetiva junto a pruebas eficaces, pues solo puede estar fundada en prueba documental o pericial conforme al art 193 b) y 196.3 de la LRJS.

Y de otro en la falta de prueba , pero siempre que exista un mínimo de actividad probatoria, que en el caso enjuiciado ha existido como resulta de la prueba documental presentada por la empresa resulta inadmisible la llamada prueba negativa, es decir, la revisión fundada en la simple alegación de la carencia de pruebas referidas al hecho de que se trate.

Segundo.- Al amparo del art 193 c) de la LRJS se denuncia la infraccion del art.8, 15.1 a) y 16 todos del ET. Y la infraccion se entiende producida por cuanto el el Sr. Baltasar desde el año 2012 viene prestando servicios para la empresa demandada como consecuencia de una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados, pero reiterados en el tiempo y dotados de cierta homogeneidad, como resulta de la vida laboral del trabajador, lo que permite que los trabajadores adquieran su condición de fijos discontinuos,aduciendo en contra de lo que se señala en la sentencia de instancia que:

- Todas las campañas de aceituna el actor ha trabajado para JUMASA S.L., desempeñando sus servicios en las fincas propiedad de ésta y en beneficio de ésta, independientemente de las relaciones internas que la demandada pudiera tener con terceras empresas.

- La empresa JUMASA S.L. tiene contratada con terceras empresas la recogida de la aceituna, no sólo con Francisco Simón Romero Expósito S.L., sino con otras, como es de ver en la vida laboral del Sr. Baltasar.

El llamamiento, para que el trabajador desempeñara sus servicios en esas terceras empresas, era realizado directamente por JUMASA S.L., más concretamente por el Encargado de JUMASA S.L. (los llamamientos no les realizada ni el encargado de Francisco Simón Romero Expósito S.L., ni el encargado de Miguel Aranda Cantisano), D. Torcuato, de ahí que el trabajador jamás se dirigiera, en ningún sentido, a esas terceras empresas, las cuales conocía de ellas por venir consignadas en su vida laboral, pero no porque existiera una relación directa con ellas, habida cuenta de que todo se tramitaba, gestionaba,... por JUMASA S.L.

- Es imposible, a colación del punto anterior, a juicio de la parte recurrente que el trabajador dirigiera reclamación alguna contra empresa distinta a JUMASA S.L., porque el Sr. Baltasar no tenía relación con dichas empresas, ni sabía qué empresa iba a recolectar la campaña del olivar del año, habida cuenta de que todo ello lo llevaba a cabo el ENCARGADO DE JUMASA S.L., siendo los trabajadores dados de alta según JUMASA S.L. le interesaba y contrataba.

- No es ajustado a la realidad, siendo una afirmación sin fundamento, prosigue la parte recurrente que se plasme como hecho probado que la relación laboral entre las partes finalizó el 31 de mayo de 2021, habida cuenta de que a dicha fecha no consta comunicación, notificación,... que acredite que el trabajador fuera despedido, máxime cuando consta demostrado, a través de la testifical del encargado, que durante el verano existieron conversaciones para la incorporación a la nueva tarea agrícola (vareteo), recibiendo éste como respuesta de la empresa evasivas y largas, dejando pasar el tiempo injustificadamente y, para mayor inri, formulando promesa formal del llamamiento para la campaña de la aceituna, y asi testifico el encargado en estos términos (véase su testifical).

Y continua la parte recurrente señalando que el trabajador fijo discontinuo es aquel que habitualmente es llamado al trabajo para la realización de las faenas propias de la empresa, pero que actúa de forma cíclica e intermitente en su prestación de servicios en razón de la estacionalidad de la actividad agrícola que por su propia naturaleza es cíclica e intermitente.

En atención a lo establecido en los artículos 12.3 y 15.8 del R.D.L. 2/2015 de 23 de Octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en la redacción dada por la Ley 12/2001, de 9 de julio, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad, el contrato por tiempo indefinido de fijos discontinuos se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa.

El Art. 15.8 ET diferencia lo que se ha venido definiendo como fijo "discontinuo estable" o "periódico" del fijo discontinuo "inestable" o de "fecha incierta". Distinción puesta de manifiesto entre otras en las SSTSJA Sevilla de 1 de Julio de 2.008 ( Recurso 3668/07), de 4 de Abril de 2.001 ( Recurso 2/01) y de 3 de Noviembre de 2.006 dictada en el Recurso 1258/06, la de 20 de Marzo de 1.997 y 4 de Febrero de 2003 y STSJ de la Rioja (AS 1997\643 y AS 2003\580), y la STSJ Castilla La Mancha de 7 de Septiembre de 2.005 (AS 2005\3607). En definitiva, por un lado hay un fijo discontinuo que es aquel que se repite en fecha cierta, es decir, hay una coincidencia en el llamamiento año a año en las fechas y en el tiempo en el que el trabajador fijo discontinuo desempeña su trabajo. A este fijo discontinuo se refiere el artículo 15.8 del ET cuando dice "A los supuestos de trabajos fijos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido".

Y por otro lado, prosigue la parte recurrente, afirmando que nos encontramos con otro fijo discontinuo que no es de fecha cierta, es decir, el fijo discontinuo de fecha incierta. Este fijo discontinuo es el fijo discontinuo regulado en los convenios colectivos con las peculiaridades de cada Sector y que se encuentra diferenciado por tanto del trabajador fijo discontinuo a tiempo parcial o de fecha cierta. A este fijo discontinuo no le es de aplicación el contrato a tiempo parcial sino la regulación y las peculiaridades establecidas en cada Convenio Colectivo de aplicación, siendo la más importante en el convenio colectivo objeto de esta causa que el llamamiento se realiza según la antigüedad en la categoría o especialidad escalafonada, y así se suele decir en este sentido que "hay tantos tipos de fijos discontinuos como convenios colectivos".

Así pues, el actor estaría dentro de la categoría de fijo discontinuo estable o periódico.

El artículo 15.8 ET añade que el trabajador podrá "en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria". A este respecto, la Sala del T.S. ya tuvo ocasión de señalar que "Las previsiones del legislador no resultan caprichosas ni constituyen un ejemplo de cobertura con fines de beneficencia sino que se cohonestan plenamente con la naturaleza atribuida al vínculo contractual. Nos hallamos ante un contrato de duración indefinida, aunque se ve limitada, durante su vigencia, la duración de sus servicios, si se compara con la jornada anual de un trabajador con contrato por tiempo indefinido y en régimen ordinario. Ello significa que esa prestación de servicios, en la época a la que corresponda el llamamiento, no puede ser eludida por voluntad unilateral de la empresa como no sea sometiendo esa supresión- suspensión a las normas que rigen la privación de contenido del contrato por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción". ( STS de 23 de abril de 2012, Rec. 3016/2011).

Y asi en Sentencia de 13/02/2018, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, Recurso 3825/15 , ha establecido en Unificación de Doctrina lo siguiente: "Como se ha indicado anteriormente, bajo el segundo motivo y con amparo en el apartado b) del art, 224.1 LRJS se denuncia la infracción de la jurisprudencia, recogida en la sentencia de 18 de septiembre de 2012 (rcud 3880/2011 ), que es la que anteriormente se ha analizado a los efectos de la contradicción. En el siguiente motivo, con igual amparo procesal, se denuncia la infracción del art. 15.1 a ) y 8 del ET y el art. 3 del mismo texto legal , con cita de la sentencia de esta Sala, de 7 de marzo de 2003 (rcud 36/2002 ).

Según la parte recurrente, la doctrina seguida en la sentencia recurrida vulnera los preceptos legales y la jurisprudencia que los ha interpretado ya que su actividad laboral debe ser calificada como fija discontinua al responder a las características que la definen. Los dos motivos deben ser resueltos conjuntamente por cuanto que ambos se destinan a hacer valer el carácter fijo discontinuo de la relación laboral existente entre las partes, ya desde el aspecto normativo como jurisprudencial.

Pues bien, la cuestión suscitada en el recurso ha sido resuelto por esta Sala, tal y como venimos exponiendo, por lo que debemos seguir el criterio adoptado por la sentencia de 26 de octubre de 2016 , al encontrarnos ante un trabajador de la misma empresa y que desarrolla la misma actividad. Y en esa línea, lo primero que se advierte es que la actividad del demandante no encaja en la contratación para obra o servicio determinado, sino que, como se ha entendido por esta Sala, la relación laboral de los trabajadores que atienden la campaña agrícola en la empresa demandada, son trabajadores fijos discontinuos porque la actividad desplegada por ellos, aunque limitada en el tiempo, no es de duración incierta. Y en ese sentido se ha dicho por esta Sala que:"En efecto, la doctrina jurisprudencial de esta Sala es constante en la apreciación de la clara distinción entre el contrato temporal para obra o servicio determinado y el contrato fijo discontinuo.

Así en las SSTS de 30 de mayo de 2007, recurso 5315/05, siguiendo lo establecido en las de 5 de julio de 1999, recurso 2958/98 y 21 de diciembre de 2006, recurso 4537/05, en doctrina reiterada por la sentencia aquí aportada como de contraste la Sala ha establecido lo siguiente: "cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados. Será posible pues la contratación temporal, ya sea eventual o por obra o servicio determinado, cuando esta se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular. Por el contrario, existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad".

De conformidad con el artículo 15.1 a) ET , el contrato para obra o servicio determinado tiene por objeto la realización de una obra o servicio con autonomía y sustantividad propia y, cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; en cambio, el contrato fijo discontinuo descansa en el carácter permanente e integrante del volumen normal de la actividad empresarial. En el supuesto que examinamos resulta que la actividad contratada (recolección de cítricos) constituye una necesidad empresarial que se repite en intervalos separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad. La actividad de peón en la recolección de cítricos responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa durante la campaña agrícola de recolección de la fruta y no puede cubrirse a través del contrato eventual porque la misma no responde a necesidades extraordinarias por circunstancias de producción temporalmente limitadas, ni tampoco puede atenderse mediante contratos de obra o servicio determinados, porque no hay limitación temporal de la obra o servicio, sino reiteración en el tiempo de forma permanente de las tareas en determinados períodos que se repiten todos los años, aunque no en las mismas fechas".

Al igual que ocurre en el caso que nos ocupa: tareas agrícolas en determinados periodos de tiempo que se repiten todos los años (véase la vida laboral), que incluso no tienen que coincidir en las mismas fechas.

El trabajador fijo-discontinuo prestará sus servicios en las labores agrícolas, forestales o pecuarias para las que esté contratado, dentro de la campaña o período cíclico de producción de servicios, los días que tengan la condición de laborales.

Dicha prestación, por su naturaleza, puede ser intermitente, ya que dependerá del estado de los terrenos, grado de maduración de los productos, demanda de pedidos, circunstancias climatológicas, ...

La ejecución del trabajo se desarrollará con las intermitencias propias de las actividades cíclicas o periódicas no continuas y los días de trabajo efectivos durante la campaña dependerán de las circunstancias indicadas en el párrafo anterior.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 15.8 ET (hoy artículo 16 ET ) será también trabajador de esta naturaleza el que realice trabajos que tengan el carácter de fijos discontinuos y no se repitan en fechas ciertas dentro del volumen de actividad de la empresa; y ello con independencia, del número de jornadas que realice anualmente, porque es el carácter de necesidad reiterada y permanente el tiempo de la actividad contratada la que determina la presencia de la modalidad contractual.

Los convenios colectivos de ámbito sectorial podrán acordar, cuando las necesidades del sector así lo justifiquen, los requisitos y especialidades para la conversión de contratos temporales en fijos-discontinuos. Tales cláusulas pueden favorecer la estabilidad en el empleo de quienes han venido prestando servicios temporales lícitos en la empresa o de quienes han trabajado en campañas previas en la misma empresa; pero lo que no pueden hacer es establecer condicionamientos no previstos en la ley para la adquisición de la condición de fijos discontinuos, ni exigencias de permanencia previa en la empresa para adquirir tal condición en supuestos en los que la actividad contratada es, desde su principio, una actividad claramente estacional cíclica y permanente.

Así las cosas, y como quiera que la empresa demandada se dedica a la actividad agraria, con una carácter cíclico e intermitente, el citado contrato no obedeció a la realidad, de manera que, no acreditada por la empresa recurrente la razón de la temporalidad, debió revocarse la Sentencia de Instancia en cuanto entendió lo contrario.

Esto lleva a concluir que si la campaña de trabajo comenzaba en el mes de noviembre de 2019 y el trabajador presentó la papeleta de conciliación el 26/11/2019, es claro que no habían transcurrido los veinte días hábiles para el ejercicio de la acción por despido a la que se refiere el artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores y 103 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En definitiva, en cuanto la Sentencia recurrida entendió que la acción de despido había caducado y que por lo tanto no procedía la declaración del no llamamiento de trabajador como despido improcedente, con las consecuencias legales inherentes, erró y, en consecuencia, debió ser revocada con estimación del Recurso de Suplicación interpuesto contra la misma.

Otro ejemplo que se trae a colacion es según se denomina una reciente sentencia del Tribunal Supremo (TS) en la que se estima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto contra sentencia del TSJ Madrid, casa y anula la sentencia impugnada y entrando a conocer el debate en suplicación, declara el derecho a que los periodos trabajados se consideren trabajos fijos discontinuos, siendo la relación labor al del empleado con la empresa de dicho carácter desde el inicio de la misma.

Los antecedentes del caso en cuestión son los siguientes: Se trata de un trabajador que va prestando sus servicios en la misma empresa mediante sucesivos contratos eventuales por circunstancias de la producción, desde febrero de 2004 hasta abril 2011. Posteriormente, el trabajador es despedido no llegando a ningún acuerdo en el acto de conciliación. El Juzgado de lo Social número 23 de Madrid, desestima la demanda presentada por trabajador.

El trabajador recurre en suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que también desestima el recurso formulado entendiendo que el trabajador no tiene la categoría de fijo discontinuo, al no acreditarse que la actividad tuviese tal carácter. Contra dicha sentencia se interpone recurso de casación para la unificación de doctrina, aduciendo la infracción del artículo 15.1 b) del Estatuto de los Trabajadores (ET).

El TS estima el recurso presentado por los siguientes motivos: El actor, en el periodo de 2004 a 2010, suscribió con la demandada siete contratos temporales, bajo la modalidad de contrato eventual por circunstancias de la producción, sin que en los mismos constara la causa o la circunstancia que los justifica. Al no constar en los contratos, la causa o la circunstancia que los justifica, es decir, al no identificar las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos que motivan los mismos, el contrato ha sido celebrado en fraude de ley.

La demandada no ha acreditado la naturaleza temporal de la prestación contratada, en cuyo caso no se considerarían celebrados los contratos en fraude de ley, por lo que la no justificación de la causa de la temporalidad acarrea la consideración de fraudulentos de los contratos suscritos.

Los contratos temporales celebrados en fraude de ley se presumirán por tiempo indefinido, por lo que la contratación del actor es de carácter indefinido desde la suscripción del primer contrato el 15 de febrero de 2004.

El examen de los periodos en los que el actor ha estado contratado, muestra que la duración de dichos contratos era de seis meses los cuatro primeros y de doce meses los restantes, que tenían una secuencia que se iba repitiendo.

La duración, contenido y secuencia de los sucesivos contratos del actor conducen a resolver que la naturaleza de su relación laboral es la de indefinida, fijo discontinuo. En efecto, no se ha identificado en el contrato, ni tampoco se ha acreditado, la concurrencia de circunstancias excepcionales u ocasionales que justifiquen la contratación eventual por circunstancias de la producción, es decir la necesidad de trabajo, en principio, imprevisible y fuera de cualquier ciclo de reiteración regular. Por el contrario se constata una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de cierta homogeneidad.

Una sentencia anterior del TS de 12 de marzo de 2012, recoge la doctrina acerca de los contratos fijos discontinuos indicando lo siguiente: "la diferencia entre un trabajador eventual y un indefinido discontinuo radica precisamente en que, mientras el trabajo eventual está justificado cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular, la de indefinido discontinuo se produce cuando, con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad".

En el caso analizado, al trabajador se le hacen contratos reiterados en el tiempo pero no se concretan las causas por las cuales se realizan los mismos. Por tanto, si la necesidad de trabajo es reiterativa en el tiempo, se ha de utilizar el contrato indefinido de carácter discontinuo y si la necesidad atiende a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular, se utilizará una contratación temporal.

En conclusión, a tenor de la doctrina consignada se indica que resulta acreditado que el Sr. Baltasar había consolidado derechos como trabajador fijo discontinuo respecto de la empresa JUMASA S.L., debiéndose haber declarado improcedente el despido y condenando a la demandada a que, a su opción, readmitiera a mi representado con el abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de la Sentencia o se le indemnizará según lo previsto en el Art. 56 ET.

Tercero.- Y el debate jurídico planteado debe resolverse partiendo de las siguientes pautas legales y jurisprudenciales:

En lo referente a como debe ser calificada la relación laboral del recurrente debemos acudir a la jurisprudencia del Tribunal Supremo que dejo sin efecto la doctrina establecida por la Sentencia de esta Sala de lo Social de Granada dictada el 24 de abril de 2014 en el rec 347/2014 en la que se fundo la desestimación de la condición de trabajador fijo discontinuo y por ende de la demanda la sentencia impugnada.En efecto la STS de 28 de octubre de 2016 recaida en el rcud 3826/2015 estableció que reviste la condición de trabajador fijo discontinuo el peón agrícola que presta servicios en campañas de recolección de cítricos a través de sucesivos contratos temporales, en tareas reiteradas de forma permanente en determinados períodos o campañas, que se repiten todos los años aunque no en las mismas fechas; asi como es ilegal la cláusula convencional que establece requisitos para el acceso al contrato fijo discontinuo, desconociendo los requisitos objetivos de este tipo de contrato establecidos en el art. 15.8 del ET.

Se trataba de un caso en el que la actora venía prestando servicios como peón agrícola para las empresas allí demandadas desde el año 2006 en los periodos que se indican en los hechos probados, hasta que fue despedida verbalmente el 12 de marzo de 2014. Se debate en casación unificadora si ha existido una válida extinción de la relación laboral temporal -como se ha declarado en instancias judiciales previas- o si el cese es un despido improcedente por ser la naturaleza del contrato que une a las partes la de indefinida fija discontinua. Y la Sala IV se decanta por esta última posibilidad, sin que a ello obste el que no se cumplan en el caso los requisitos establecidos en el Convenio Colectivo de trabajo en el campo de Almería para tener la condición de trabajador fijo discontinuo. Considera la Sala que lo previsto en el Convenio no agota las vías de adquisición de la condición de fijo discontinuo, pues conforme al artículo 15.8 del ET lo esencial a tales efectos es la necesidad reiterada y permanente de la actividad contratada y no el número de jornadas realizadas anualmente. En definitiva, la decisión no puede fundarse en una cláusula convencional que es contraria a lo recogido en la norma estatutaria. Por todo ello, se estima el recurso, declarando la improcedencia del despido. De esta manera se revoco la sentencia dictada el 10 de septiembre de 2015 por esta Sala de lo Social de Granada del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en el recurso de suplicación núm. 1503/2015. Y asi se afirma por el Alto Tribunal a partir del fundamento de derecho segundo que:

"SEGUNDO.- La recurrente plantea dos motivos de recurso. En el primero denuncia que la sentencia recurrida aplica el convenio sin examinar la cadena contractual ni valorar si el trabajo desarrollado es el de la actividad normal y permanente de la empresa. Ofrece como sentencia de contraste la de esta Sala de 18 de septiembre de 2012 (rcud. 3880/2012 ). De la misma se desprenden los siguientes datos relevantes: 1) El actor había prestado servicios para la estación de esquí de Sierra Nevada, CETURSA, con la categoría de peón. 2) Los períodos acreditados de trabajo fueron los siguientes: Desde el 27 de febrero de 2008 hasta el 2 de abril de 2008; 36 días. -Desde el 25 de noviembre de 2008 hasta el 25 de mayo de 2009; 182 días. -Desde el 12 de enero de 2010 hasta el 23 de abril de 2010; 102 días. -Desde el 14 de febrero de 2011 hasta el 20 de febrero de 2011; 7 días. En total 327 días. 3) el último contrato de trabajo de duración determinada por obra o servicio determinado a tiempo completo, folios 68 y 69, estableciendo en la cláusula tercera que la duración del contrato se extenderá desde el 14/02/2011 hasta terminación de trabajos. 4) Era de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo de trabajo para la empresa Cetursa Sierra Nevada, S.A. (Remontes). 5) El artículo 31 de dicho convenio disponía que: "Adquirirán la condición de fijos discontinuos aquellos trabajadores que, incorporados a la Empresa el día 10 de febrero de 2003, tengan acreditados 450 días trabajados en la misma, aunque no sea de forma continuada e independientemente de las categorías profesionales en que haya desempeñado su función". 6) Al actor se le comunicó por escrito de fecha 14 de febrero de 2011 que con efectos 20 de febrero de 2011 finalizaba el contrato suscrito por terminación de los trabajos.

Con este panorama fáctico, la Sala de Granada desestimó la demanda declarando que no hubo despido sino extinción válida del contrato de trabajo de obra o servicio determinado por finalización de los trabajos objeto del contrato. Sin embargo, esta Sala Cuarta, reiteró doctrina en el sentido de que la relación laboral examinada era fija discontinua porque la actividad se repetía en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y con una cierta homogeneidad, respondía a las necesidades normales, habituales y permanentes de la demandada durante la temporada de esquí, de forma que tal actividad no podía cubrirse con contratos temporales porque no había limitación temporal del servicio o la obra, sino reiteración en el tiempo, de forma permanente, de las tareas en determinados períodos que se repiten todos los años, aunque no en las mismas fechas.

Las sentencias comparadas son contradictorias en los términos exigidos por el artículo 219 LRJS , tal como informa el Ministerio Fiscal. Ambas sentencias contemplan la misma cuestión litigiosa: determinar si el contrato que unía a las partes era temporal de obra o servicio determinado o fijo discontinuo, cuestión que plantean los respectivos actores cuando se les rescinde el contrato de obra que venía cubriendo la última temporada en la que estaban prestando servicios. En ambos supuestos existe una previsión convencional que limita el acceso a la condición de fijos discontinuos en función de un número de jornadas trabajadas. La recurrida decide la cuestión planteada aplicando las previsiones limitativas del convenio colectivo, mientras que, por el contrario, la sentencia de contraste ignora lo previsto en el convenio de empresa y aplica la norma pertinente ( artículo 15.8 ET -en la actualidad artículo 16 ET ) de conformidad con la doctrina unificada sobre los contratos para fijos discontinuos.

No impide la contradicción que se trate de dos actividades diferentes, agrícola una, el esquí la otra, pues tal circunstancia resulta irrelevante dado que el problema planteado es el mismo y en él no influye el tipo de actividad de que se trate, pues ambas son actividades estacionales que se repiten de manera cíclica y permanente, aunque no en las mismas fechas. Tampoco resulta relevante que en ambos supuestos se apliquen convenios diferentes por razón de la actividad, puesto que lo relevante, en este caso, es que ambos contienen sendas cláusulas limitativas, muy parecidas, que condicionan la adquisición de la cualidad de trabajador fijo discontinuo a la prestación de servicios durante un determinado número de días.

TERCERO.- De conformidad con lo expuesto, la cuestión a decidir en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar si una trabajadora que había venido prestando servicios durante varias campañas consecutivas en la actividad de recolección de cítricos puede considerarse fija discontinua y, por tanto, si el cese ordenado por la empresa puede ser considerado como un despido y no como una finalización de contrato. Para ello habrá que valorar también, la legalidad de las cláusulas de los convenios colectivos que limitan el acceso a la condición de trabajador fijo discontinuo en función de la acreditación de un número determinado de días trabajados, haciendo abstracción de las previsiones de la normativa legal aplicable.

La recurrente denuncia infracción de la jurisprudencia aplicativa del artículo 15.1 y 15.8 ET contenida en la sentencia de contraste y en varias sentencias que cita; infracción que debe estimarse producida por la sentencia recurrida. En efecto, la doctrina jurisprudencial de esta Sala es constante en la apreciación de la clara distinción entre el contrato temporal para obra o servicio determinado y el contrato fijo discontinuo. Así en las SSTS de 30 de mayo de 2007, recurso 5315/05 , siguiendo lo establecido en las de 5 de julio de 1999, recurso 2958/98 y 21 de diciembre de 2006, recurso 4537/05 , en doctrina reiterada por la sentencia aquí aportada como de contraste la Sala ha establecido lo siguiente:

"cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados. Será posible pues la contratación temporal, ya sea eventual o por obra o servicio determinado, cuando esta se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular.

Por el contrario existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad".

De conformidad con el artículo 15.1 a) ET , el contrato para obra o servicio determinado tiene por objeto la realización de una obra o servicio con autonomía y sustantividad propia y, cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; en cambio, el contrato fijo discontinuo descansa en el carácter permanente e integrante del volumen normal de la actividad empresarial. En el supuesto que examinamos, al igual que ocurría en el que está en la base de la sentencia de contraste, resulta que la actividad contratada (recolección de cítricos), que se prestó durante más de ocho campañas consecutivas con distinta intensidad, constituye una necesidad empresarial que se repite en intervalos separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad. La actividad de peón en la recolección de cítricos responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa durante la campaña agrícola de recolección de la fruta y no puede cubrirse a través del contrato eventual porque la misma no responde a necesidades extraordinarias por circunstancias de producción temporalmente limitadas, ni tampoco puede atenderse mediante contratos de obra o servicio determinados, porque no hay limitación temporal de la obra o servicio, sino reiteración en el tiempo de forma permanente de las tareas en determinados períodos que se repiten todos los años, aunque no en las mismas fechas.

De ello se deduce que la naturaleza del contrato que liga a la actora con la demandada es la de indefinida fija discontinua; sin que a tal conclusión pueda oponerse que la actora no cumple los requisitos establecidos por el convenio colectivo para la adquisición de la condición de fijo discontinuo, por las siguientes razones:

En primer lugar, las previsiones del artículo 13.II del Convenio Colectivo provincial de trabajo en el campo de Almería establecen dos formas de reconocimiento de fijo discontinuo: una primera la de aquellos trabajadores contratados con tal carácter de acuerdo con lo establecido en el artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores o norma vigente en cada momento; y, una segunda, los trabajadores que presten sus servicios para una misma empresa durante dos campañas consecutivas o tres alternas, con un promedio de 180 días trabajados cada campaña, siempre que en dicha campaña no se produzca una interrupción de la relación laboral superior a treinta días. Estas dos previsiones no agotan las posibilidades para que un trabajador pueda adquirir la condición de fijo discontinuo, puesto que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15.8 ET (hoy artículo 16 ET ) será también trabajador de esta naturaleza el que realice trabajos que tengan el carácter de fijos discontinuos y no se repitan en fechas ciertas dentro del volumen de actividad de la empresa; y ello con independencia, del número de jornadas que realice anualmente, porque es, como se avanzó, el carácter de necesidad reiterada y permanente el tiempo de la actividad contratada la que determina la presencia de la modalidad contractual.

En segundo lugar, en todo caso, la cláusula que se contiene en el precepto convencional examinado que reserva la condición de fijo discontinuo a la prestación de servicios durante determinados períodos temporales resulta ilegal en cuanto que determine que, a salvo los trabajadores contratados directamente como tales, sólo podrían adquirir la condición de fijos aquéllos que cumplieran los requisitos allí establecidos. Tal cláusula no respeta el presupuesto objetivo del contrato fijo discontinuo tal como lo establece el artículo 15.8 ET (hoy artículo 16 ET ) ya que condiciona la adquisición de dicha condición a la prestación de servicios en varias campañas, bajo no se sabe que modalidad contractual, eludiendo la configuración legal del contrato en cuestión; y constituyendo, consecuentemente, un claro supuesto de regulación convencional contra legem, vedado en nuestro ordenamiento jurídico por los artículos 3 y 82 ET .

En tercer lugar, la cláusula convencional no puede considerarse cubierta por la remisión que el artículo 15.8 ET (hoy artículo 16.4 ET ) realiza a la negociación colectiva en los siguientes términos: "los convenios colectivos de ámbito sectorial podrán acordar, cuando las necesidades del sector así lo justifiquen, los requisitos y especialidades para la conversión de contratos temporales en fijos-discontinuos". Tales cláusulas pueden favorecer la estabilidad en el empleo de quienes han venido prestando servicios temporales lícitos en la empresa o de quienes han trabajado en campañas previas en la misma empresa; pero lo que no pueden hacer es establecer condicionamientos no previstos en la ley para la adquisición de la condición de fijos discontinuos, ni exigencias de permanencia previa en la empresa para adquirir tal condición en supuestos en los que la actividad contratada es, desde su principio, una actividad claramente estacional cíclica y permanente.

Todo lo cual conduce a la estimación del motivo y, con él, la del recurso, tal como informa el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- La estimación del primer motivo del recurso hace innecesario el examen del segundo motivo que, por otra parte, no podía ser examinado al no darse la necesaria contradicción entre la sentencia recurrida y la ofrecida como de contraste ( Sentencia de esta Sala de 6 de marzo de 2009, rcud. 3839/2007 ), adoleciendo, además, de falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada.

QUINTO.- El artículo 163.4 LRJS dispone que: "La falta de impugnación directa de un convenio colectivo de los mencionados en el apartado 1 de este artículo no impide la impugnación de los actos que se produzcan en su aplicación, a través de los conflictos colectivos o individuales posteriores que pudieran promoverse por los legitimados para ello, fundada en que las disposiciones contenidas en los mismos no son conformes a Derecho. El juez o tribunal que en dichos procedimientos apreciara la ilegalidad de alguna de las referidas disposiciones lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal para que, en su caso, pueda plantear su ilegalidad a través de la modalidad procesal de impugnación de convenios colectivos".

La Sala, visto el contenido del artículo 13.II del Convenio Colectivo provincial de trabajo en el campo de Almería (BOP Almería 24 de marzo de 2013), que según lo reseñado en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución es considerado ilegal por vulnerar lo dispuesto en el artículo 15.8 ET (hoy artículo 16 ET ) en relación a los artículos 3 y 82 ET , entiende que procede poner en conocimiento del Ministerio Fiscal la ilegalidad de dicho precepto a efectos de que pueda plantear su ilegalidad a través de la modalidad procesal de impugnación de convenios".

Y esta doctrina ha sido seguida en la mas reciente STS de 8 de junio de 2022 en el rcud 1328-2019 ,en el que se cuestiona si el demandante ostenta la condición de trabajador fijo discontinuo y si la falta de llamamiento constituye despido. El actor prestó servicios mediante sucesivos contratos eventuales por acumulación de tareas. En determinados períodos se hizo constar que tal aumento derivaba de las ausencias por vacaciones de invierno o verano del personal de la plantilla; en otro contrato no se consignó la razón determinante de la acumulación y en otro se señaló como tal la campaña de Navidad y Cabalgata de Magos. El trabajador interpuso demanda de despido por falta de llamamiento. La empresa centra su recurso en la consideración como despido de la falta de llamamiento, partiendo de la calificación de un trabajador como fijo discontinuo. La doctrina jurisprudencial de la Sala Cuarta es constante en la clara distinción entre el contrato eventual por circunstancias de la producción y el contrato fijo discontinuo, y lo que prima es la reiteración de la necesidad en el tiempo, aunque sea por periodos limitados. Aquí la actividad se prestó durante más de cuatro anualidades consecutivas con distinta intensidad, lo que constituye una necesidad empresarial que se repite en intervalos separados, reiterados y dotados de cierta homogeneidad, existiendo reiteración permanente de tareas en determinados períodos que se repiten todos los años, aunque no en las mismas fechas. De ello se deduce que la naturaleza del contrato del actor con la demandada es la de indefinida fija discontinua.

Y para ello se estampa a partir del fundamento de derecho tercero,tras admitirse la contradicción :

TERCERO.- 1.- La doctrina correcta se encuentra en la sentencia recurrida. En efecto, la doctrina jurisprudencial de esta Sala es constante en la apreciación de la clara distinción entre el contrato temporal eventual por circunstancias de la producción y el contrato fijo discontinuo. Así en las SSTS de 30 de mayo de 2007, Rcud. 5315/05 , siguiendo lo establecido en las de 5 de julio de 1999, recurso 2958/98 y de 21 de diciembre de 2006, Rcud. 4537/05 en doctrina reiterada por la STS de 26 de octubre de 2016, Rcud. 3826/2015 , la Sala ha establecido que cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados. Será posible pues la contratación temporal, ya sea eventual o por obra o servicio determinado, cuando esta se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular. Por el contrario existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad.

2.- En el supuesto que examinamos, al igual que ocurría en el que está en la base de la sentencia de contraste, resulta que la actividad contratada (campañas de fiestas primaverales y los planes de verano y Navidad, que anualmente se ponen en marcha), que se prestó durante más de cuatro anualidades consecutivas con distinta intensidad, constituye una necesidad empresarial que se repite en intervalos separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad. La actividad de peón de limpieza responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa y no puede cubrirse a través del contrato eventual porque la misma no responde a necesidades extraordinarias por circunstancias de producción temporalmente limitadas, ni tampoco puede atenderse mediante contratos de obra o servicio determinados, porque no hay limitación temporal de la obra o servicio, sino reiteración en el tiempo de forma permanente de las tareas en determinados períodos que se repiten todos los años, aunque no en las mismas fechas. En este sentido, la Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en asuntos de la misma empresa aquí recurrente en las recientes SSTS de 9 de febrero de 2022, Rcud. 4892/2018 y 19 de abril de 2022, Rcud. 3562/2019 , Rcud. 3562/2019 , esta última con la misma sentencia de contraste que la aquí examinada.

De ello se deduce que la naturaleza del contrato que liga al actor con la demandada es la de indefinida fija discontinua; sin que a tal conclusión pueda oponerse que el actor no cumple los requisitos establecidos por el Acuerdo alcanzado en la Comisión Negociadora de 10 de marzo de 2016 para la adquisición de la condición de fijo discontinuo, por no encontrarse en la bolsa allí pactada por las siguientes razones:

En primer lugar, la cláusula que se contiene en el acuerdo examinado que reserva la condición de fijo discontinuo a la exigencia de estar incluido en la bolsa de trabajo que allí se constituyó resulta ilegal en cuanto que determine que, a salvo los trabajadores contratados directamente como tales, sólo podrían adquirir la condición de fijos aquéllos que cumplieran los requisitos allí establecidos. Tal cláusula no respeta el presupuesto objetivo del contrato fijo discontinuo tal como lo establece el artículo 16 ET , vigente al tiempo de los hechos examinados, ya que condiciona la adquisición de dicha naturaleza contractual a la presencia en una determinada bolsa de trabajo, eludiendo la configuración legal del contrato en cuestión; y constituyendo, consecuentemente, un claro supuesto de regulación convencional contra legem, vedado en nuestro ordenamiento jurídico por los artículos 3 y 82 ET .

En segundo lugar, la cláusula del acuerdo no puede considerarse cubierta por la remisión que el artículo 16.4 ET realizaba a la negociación colectiva en los siguientes términos: "los convenios colectivos de ámbito sectorial podrán acordar, cuando las necesidades del sector así lo justifiquen, los requisitos y especialidades para la conversión de contratos temporales en fijos-discontinuos". Tales cláusulas pretenden favorecer la estabilidad en el empleo de quienes han venido prestando servicios temporales lícitos en la empresa o de quienes han trabajado en campañas previas en la misma empresa; pero lo que no pueden hacer es establecer condicionamientos no previstos en la ley para la adquisición de la condición de fijos discontinuos en supuestos en los que la actividad contratada es, desde su principio, una actividad claramente estacional cíclica y permanente, tal como ocurre en el supuesto examinado".

Siguiendo la doctrina expuesta,es perfectamente extrapolable al supuesto aquí enjuiciado en contra de lo afirmado en la sentencia impugnada, y por tanto debemos entender la condición de fijo discontinuo del actor, toda vez que ha quedado acreditado que el actor ha venido realizando de forma cíclica y periódica la actividad de recogida de aceituna de las fincas DIRECCION000 y DIRECCION001 propiedad de la empresa demandada,siendo a la vista del relato de hechos probados que la última campaña de aceituna en la que el actor trabajo para la empresa demandada fue desde el 14 de diciembre de 2015 al 19 de febrero de 2016. Asimismo está acreditado que la empresa JUMASA SL tiene contratada con la empresa Francisco Simón Romero Expósito SL la recogida de aceituna de sus fincas desde la campaña 2019/2020.Y que el actor ha prestado servicios para la empresa Francisco Simón Romero Expósito SL desde 18 al 20 de enero de 2021, 2 a 5 de febrero de 2021, y desde 15 de febrero a 5 de marzo de 2021.Así como que el 08/11/2021 comenzó dicha empresa Francisco Simón Romero Expósito SL la recogida de aceituna de las fincas DIRECCION000 y DIRECCION001, propiedad de la empresa demandada, no constando que fuera llamado el actor. Figura acreditado también que el actor ha prestado ser vicios para la empresa agrícola Aranda Cantisano Miguel durante los periodos 2 de noviembre de 2017 a 5 de marzo de 2018; 8 de noviembre de 2018 a 15 de febrero de 2019; 11 de noviembre de 2019 al 7 de febrero de 2020 y del 9 de noviembre de 2020 al 17 de enero de 2021. E igualmente lo está que el actor no ha sido llamado por la empresa demandada tras la finalizacion de la relacion laboral el 31 de mayo de 2021,en los meses de julio, agosto y septiembre de 2021 en las labores de vareteo de olivas.

Partiendo de tales presupuestos facticos y aplicando la doctrina jurisprudencial referida,la naturaleza de la relacion juridica que mantiene el actor es de carácter de trabajador fijo discontinuo.,si bien desde el año 2017, la recogida de aceituna de las fincas de la empresa demandada se realiza a través,y en lo que se refiere a la campaña 2021 -2022 de la empresa Francisco Simón Romero Expósito SL sin que frente a dicha empresa haya ejercitado la correspondiente acción de despido,en el presente litigio,pese a ser evidente que figura como su empresario a efectos formales.

Llegados a este extremo debemos recordar,como ya hicimos para un caso idéntico de otro trabajador, al resolver esta Sala de Granada el recurso de suplicación núm 2767/22 en la sentencia dictada el 5 de octubre de 2023 , "que la excepción de litis consorcio pasivo necesario ha sido elaborada por la doctrina Jurisprudencial como facultad y deber, en caso de inobservancia, de ser apreciada incluso de oficio por los juzgados y Tribunales, porque ni el demandante es árbitro de elegir a los demandados, ni puede prestársele la tutela de un derecho cuando omita el necesario llamamiento a juicio de todos los interesados en la controversia a quienes la sentencia pueda alcanzar. Institución que en el área del proceso laboral, y por virtud del artículo 81.1 de la LRJS ., puede motivarse por diferentes cauces con diversos efectos: 1º.- Cuando del propio escrito de demanda, o en base a disposición legal del juez debe observar, se desprenda la existencia de personas individuales o jurídicas que debiendo ser demandadas no lo hayan sido, con aplicación de lo prevenido en el aludido artículo 81-1 del texto procesal laboral, el órgano judicial advertirá a la parte de tal defecto u omisión a fin de que lo subsane en el plazo y con las consecuencias que el indicado precepto determina, y en caso de incumplimiento de la citada normativa, surge por imperativo legal la obligada declaración de nulidad de lo actuado posteriormente, mandando reponer las actuaciones al momento de presentación de la demanda, pues el cumplimiento del meritado artículo. 81-1, es de orden público, de modo que su mandato se impone siempre que se aprecie su nueva aplicación; 2º.- cuando por no concurrir las mencionadas circunstancias, no puede saberse "ad itinere" de la existencia de otras personas que también deban ser llamadas al proceso, entonces y ante la imposibilidad de hacer aplicación del contenido del repetido artículo. 81-1 por no concurrir anticipadamente los presupuestos, comprobada la existencia de litis consorcio pasivo necesario, debe admitirse en la sentencia la defectuosa constitución de la relación jurídico procesal, aunque no decretando la nulidad de las actuaciones realizadas sino apreciando la existencia de la correspondiente excepción, desestimando la demanda del actor y absolviendo en la instancia de la misma al demandado, sin entrar a resolver sobre el fondo del asunto. Centrándonos en el supuesto específico que nos ocupa, de la simple lectura de la fundamentación de hechos de la demanda origen del litigio, y el relato de hechos probados, se advierte sin lugar a dudas la realidad de un

estado litisconsorcial pasivo necesario por cuanto se ha incurrido en el grave defecto de no traer a juicio a las empresas agrícolas Miguel Aranda Cantisano y Francisco Simón Romero Expósito S.L., como empresas que figuran en la vida laboral del actor, a los efectos de determinar, las vicisitudes y consecuencias jurídicas que pudieran derivarse en el presente litigio, a la vista de las interrelaciones que pudieran tener repercusión laboral, máxime cuando deconformidad con el artículo 103.2 de la LRJS se permite la ampliación de demanda contra aquellos terceros que tengan o puedan tener la cualidad de empresario en lugar del que erróneamente se hubiera atribuido tal cualidad en la demanda por despido, lo que debió dar lugar al cumplimiento de lo ordenado en el artículo 81-1 de la LRJS , mediante la advertencia prevista en dicha norma, y al no hacerlo así quedó viciada la constitución de la relación jurídico procesal, de manera que procede acoger el motivo mencionado, con la consiguiente declaración de nulidad de todas las actuaciones desarrolladas a partir de la resolucion de admisión a tramite de la demanda, que deberá ser sustituida por otra en la que se advierta al actor de los defectos que se observa, para que los subsane o repare en término, con los adecuados apercibimientos continuando luego la tramitación dispuesta por la ley, hasta dictar la resolución procedente con arreglo a derecho".