Sentencia Social 2252/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 7/2023 de 30 de noviembre del 2023

PRIMERO. - 1. El demandante, desde el 01-03-2021, ha venido prestando sus servicios con la categoría de controlador TAI R Estatal (auxiliar de control educativo) y salario de 1451,25€ al mes, a jornada completa, con centro de trabajo en la DIRECCION000 de Granada (centro de menores), por cuenta de la empresa FUNDACIÓN DIAGRAMA INTERV. PSICOSOCIAL, siendo de aplicación el Convenio Colectivo de la empresa en su ámbito de reforma juvenil y protección de menores (Código de convenio: 90103861012021).

2. Como consecuencia de los hechos acontecidos el 19-02-2022, comunicados por el vigilante de seguridad de aquel centro, D. Luis Carlos, observando a través de las cámara de vigilancia, que el trabajador demandante, cuando los menores estaban viendo la tele, aquel utilizaba la mesa de ping pong jugando solo, durante unos veinte minutos.

3. Tras la apertura de expediente disciplinario, e imputación de la comisión de una falta muy grave de indisciplina y desobediencia prevista en el art. 71.c) 3 en relación con el art. 71.c) 4 del convenio de empresa, fue sancionado con despido disciplinario, así comunicado con fecha 25-03-2022.

4. Agotada la vía previa, se formuló demanda por despido nulo y/o subsidiariamente improcedente, invocando la vulneración de la tutela judicial efectiva en su manifestación de indemnidad por las reclamaciones que había llevado a cabo contra la empresa, así como la infracción de la igualdad y la no discriminación rechazando la veracidad de los hechos imputados, concluyó con la súplica de que " se dicte sentencia estimando la presente demanda y se declare el despido de fecha 25/03/2022 nulo y/o improcedente y se condene a la parte actora a la inmediata readmisión del actor en idénticas condiciones ostentadas con anterioridad o, en su caso, a la indemnización, así como al abono de los salarios de tramitación devengados pagar las costas correspondientes."

5. Se dictó sentencia, desestimatoria de la demanda analizada la prueba documental, la reproducción del vídeo, plano de ubicación del actor, testifical del coordinador del centro.

1. En síntesis, se basaba aquel pronunciamiento, rechazando la invocada vulneración del derecho a la indemnidad y no discriminación (FD Cuarto), tras la cita de la STC 138/06, de 8 de mayo de 2006 (RTC 2006, 138):

A. Por no aportar ningún indicio, para lo que no bastaba la mera alegación genérica (hecho tercero de la demanda).

B. No hay constancia documental de ninguna reclamación o queja contra la mercantil, solamente se aporta la petición efectuada un día, para llevar a cabo un cambio de turno.

C. Por lo que no existe actitud de represalia contra el actor.

En cuanto al derecho a la intimidad y propia imagen, se rechazaba su vulneración por no haberse aportado indicios.

2. En el fundamento quinto, se rechaza la petición de improcedencia del despido, tras la invocación del art. 54 ET y la cita de diversas SSTS sobre los requisitos del despido disciplinario, considerando que el despido es procedente por haber transgredido el demandante, la buena fe contractual.

6. Contra aquella sentencia, se formuló recurso de suplicación por el trabajador asistido del Letrado D. Félix Angel Martín García, sustentado en tres motivos destinados a la nulidad de la sentencia, revisión de los hechos probados y censura jurídica, conforme a los apartados a), b) y c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de que se dictase sentencia estimando el recurso y revocando la sentencia de instancia, dictando otra estimando la demanda con los efectos inherentes a dicha resolución.

7. La empresa demandada, asistida del Letrado D. José Ramón Barrera Hurtado, impugnó aquel recurso.

SEGUNDO. - 1.Con carácter previo, se deben hacer las siguientes consideraciones:

El artículo 193 de la LRJS, dispone:

"El recurso de suplicación tendrá por objeto:

a) Reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión.

b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

c) Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia."

2. La parte recurrente, con defecto de encuadramiento de los motivos, al esgrimir en diversas ocasiones el apartado a) del artículo 193 LJS, cuando realmente lo pretendido es la revisión de hechos probados, cuyo correcto encaje procesal es el apartado b) de aquel artículo, al ser notorio lo pretendido, no debe sufrir la parte material recurrente, las deficiencias de técnica procesal que se plasman en el recurso.

3. Si bien, mayor repercusión tiene la incongruencia interna del presente recurso. A tal efecto, se esgrime en el recurso, motivo a) del artículo 193 LRJS, solicitando la nulidad del acto del juicio oral, y de la sentencia, no obstante, en el suplico del recurso, al que esta Sala debe congruencia, se remite a lo pedido en la demanda, en la que obviamente, no existe la petición de nulidad de la sentencia, ni del acto del juicio oral.

TERCERO. - 1. En el primer motivo del recurso, al amparo del apartado a) del artículo 193 LRJS, se pide la nulidad del acto del juicio oral y, por ende, de la sentencia por ser insuficientes los hechos probados, al haberse omitido la información contenida en el expediente sancionador, por no haberse aportado por la empresa copia íntegra del mismo.

2. El presente motivo debe ser rechazado de plano, por las siguientes razones:

* Se está en presencia de un extraordinario recurso como es el de suplicación, que no cabe confundir con el de apelación, dado que no se está en una segunda instancia, como de la lectura del artículo 6 LRJS, se desprende (" Los juzgados de lo Social conocerán en única instancia...").

* La consecuencia de ello, es que el presente recurso de suplicación debe cumplir unos mínimos formales, para el examen de cada motivo, como de la abundantísima jurisprudencia se desprende en torno al mencionado art. 193 LRJS.

Lo que implica, que el invocado por el recurrente, apartado a) exige que de forma palmaria, se acredite, la comisión por la sentencia dictada, de una infracción de normas o garantías del procedimiento, y que además, haya producido indefensión, entiéndase indefensión material, como impedimento o limitación al derecho de alegar y probar de la parte.

* No existe constancia alguna de que el expediente disciplinario no fuese aportado.

* En el acto del juicio oral, se procedió al visionado del vídeo aportado, bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción.

* No existe constancia de que la parte recurrente, de no haberse aportado aquel expediente, hubiese formulado protesta alguna ( art. 191.3.d LRJS) .

CUARTO.- 1. En los motivos segundo al quinto, a veces, esgrimiendo conjuntamente los apartados a) y b) y en otras solo el apartado a), para solicitar la revisión de hechos probados.

La presente petición obliga a la Sala a tener que reiterar los requisitos exigidos para que prospere la revisión fáctica.

2. A la vista del planteamiento efectuado en el presente motivo, se precisa efectuar las siguientes consideraciones en relación a la revisión fáctica y su valoración.

a) La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-) expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-), que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas.

b) En relación a la pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba (entre otras, en Sentencia 5 de septiembre de 2008 (JUR 2009, 147808) n° 6599/2008), atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que " no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca" ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que " debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara" ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia al actual artículo 193 b de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fín en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

c) Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (entre otras, STS 25 de enero de 2005, rcud nº 24/2003, con cita de la de 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004), en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias:

· Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados.

· Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar.

· Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados.

· Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

· Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca" del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que " debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara" ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

· Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido.

· Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

QUINTO. - 1.A. - En el motivo segundo del recurso, se propone la revisión del hecho probado segundo, proponiendo la siguiente redacción alternativa.

"SEGUNDO I. Se da por reproducido el parte de incidencias que comunica el vigilante de seguridad Luis Carlos que es la persona encargada de realizar el control de la actividad laboral de los trabajadores en el cual informa a la dirección del centro, sobre hechos acaecidos en fecha 19/02/2022. Le indica que se percata por cámaras que el ACE que está en D3 DIRECCION001 estando los menores en el hogar viendo la tele en el tiempo libre utiliza la mesa del ping pong jugando el solo sobre 15 min. Se informa a coordinación del suceso."

Se alega que es trascendente, para acreditar que el vigilante es el que a través de las cámaras controla las actividades y tareas del empleado de la mercantil.

1.B. - Se rechaza la revisión propuesta de conformidad con el apartado b) del artículo 193 LRJS y argumentos expuestos en el fundamento cuarto, dado que la parte recurrente, no propone prueba documental o pericial, de las admitidas, propuestas y practicadas en el acto del juicio oral, que sustente de forma literosuficiente aquella redacción.

1.C.- En el hecho probado quinto, se puede leer: "La AEPD acuerda no admitir a trámite la reclamación presentada en relación al sistema de videovigilancia. Se da por reproducida." Es decir, la Agencia Española de Protección de Datos, rechazó la reclamación del actor, no llegando a admitirla trámite.

2.A. - En el motivo tercero se propone la revisión del hecho probado segundo apartado II, con el siguiente tenor literal:

"SEGUNDO II. Se declara probado que en fecha 19/02/2022 el vigilante de seguridad Luis Carlos comunica al Coordinador Alfredo lo que observa a través de las cámaras de videovigilancia. No consta acreditado que dicho coordinador esté autorizado por el responsable de datos de videovigilancia para el visionado de los vídeos relativos al incidente del actor.

Seguidamente Alfredo se dirige al lugar donde se encuentra el actor."

Se alega a efectos de trascendencia, la falta de autorización para visionar videos de control laboral por parte del Sr. Alfredo, al no existir constancia documental, ni gráfica, de que aquel coordinador tras los hechos se entrevistase con el actor, ni que le reconociera haber actuado de forma incorrecta, ni que hiciera manifestación alguna.

2.B. - Por iguales razonamientos que los anteriormente expuestos, se debe rechazar la revisión propuesta. Además de que:

* Los hechos probados, se redactan en positivo, porque en ellos se recoge lo que se tiene por probado, dejando para la censura jurídica el análisis y valoración de lo no probado.

* La Magistrada de instancia, práctico prueba testifical en la persona de D. Alfredo, de la que extrajo las conclusiones probatorias que plasma en los hechos probados, y las valorativas que razona en los fundamentos de derecho, sin que se haya apreciado error alguno, conforme a las facultades que le confiere el art. 97.2 LRJS.

3.A. - Adición de un nuevo hecho probado, con el ordinal Segundo apartado VI, y siguiente tenor literal:

" La empresa reconoce en la carta de despido que efectivamente hay una instrucción dada por la dirección de permanecer en la puerta del referido hogar, manteniendo una actitud de alerta por si es necesaria su intervención en el caso de que escuchase sonidos provenientes desde el interior del hogar, tales como riñas entre los propios menores, intentos de evasión o cualquier otra naturaleza que pudieran condicionar la seguridad del centro."

Se alega que la labor del actor, durante su jornada es la de escuchar cualquier incidencia, no tiene encomendada la labor de vigilancia visual, solo acústica, al no poder interrelacionar con los menores, con lo que se acredita la realidad del cometido del actor, su ubicación en el puesto de trabajo y su concreta labor.

3.B. - Se vuelve a incidir en igual defecto que en las anteriores peticiones, dado que no se invoca el documento o pericial que literalmente contenga la revisión propuesta, sin conjeturas ni suposiciones.

En el hecho probado segundo, apartado V, se narran los hechos imputados en el expediente disciplinario, entre los que no se expone la actitud de solo escuchar. Pero en todo caso, jugar al ping pong y mantener una actitud de alerta, y además, que el golpeo de la pelota no interfiera con la escucha, no es razonable.

3.C.- A mayor abundamiento, y aún cuando el recurrente omite exactamente la ubicación del documento, en el PDF nº 3 del expediente judicial (documento adjunto a la demanda), se encuentra la susodicha comunicación de despido, donde es el hoy recurrente el que literalmente dice: " existen indicaciones desde dirección de que el responsable de seguridad no puede entrar en el hogar salvo fuerza mayor, debiendo, (empleando la terminología del pliego de descargos), "reducirse" a escuchar los sonidos provenientes del interior para en su caso intervenir."

Y se le contesta por la empresa, en dicha comunicación: " Efectivamente hay una instrucción dada por dirección de permanecer en la puerta del referido hogar, manteniendo una actitud de alerta por si es necesaria su intervención en el caso de que escuchase sonidos provenientes desde el interior del hogar, tales como riñas entre los propios menores, intentos de evasión o cualquier otra naturaleza que pudieran condicionar la seguridad del centro. Muy al contrario de lo indicado, el trabajador, en vez de situarse en la puerta del hogar, desde donde le permitiría escuchar los referidos sonidos y desde donde sería más efectiva su intervención por la inmediatez, se aleja de la misma, nada menos que a jugar a ping pong. Juego que además genera un elevado ruido, incompatible con el correcto desempeño de la labor indicada. Prueba del conocimiento de la ilicitud de su actuación, el trabajador, como se indicaba en el pliego de cargos, modifica la ubicación inicial de la mesa de juego para no ser visto desde el patio interior del centro."

Luego carece de relevancia la redacción propuesta, por lo que igualmente debe ser rechazada.

4.A. - Adición de un nuevo hecho probado con el ordinal segundo, punto VII, y la siguiente redacción:

"En el apartado de CLÁUSULAS ADICIONALES del contrato de trabajo del actor aportado por la demandada en el acto de la vista consta despues de hacer la información de LOPDGDD, al final del primer párrafo y principio del segundo, lo siguiente: ...... La Entidad no tratará ni realizará cesiones de datos a terceros salvo que fuera necesario para el cumplimiento de las obligaciones legales, laborales, administrativas, dinerarias, contables y fiscales y/o regulatorias que le resulten exigibles, así como a las Administraciones u Organismo Públicos oficiales con competencia en la material y/o Autoridades de Control Españolas y Europeas que lo requieran conforme a las finalidades que le han sido informadas y los servicios prestando. En este sentido, podrán tener acceso a sus datos personales los Encargados del Tratamiento respetando las garantías legalmente exigibles. Así mismo y siempre que otorgue su consentimiento, sus datos podrán ser cedidos a las entidades pertenecientes al Grupo Diagrama o entidades colaboradoras a fin de tenerle en cuenta en posibles ofertas y procesos de selección en los que pudiera encajar en un futuro. Asimismo, podrá autorizar la grabación, difusión y almacenamiento de sus datos/imágenes/voz que tengan lugar en el desarrollo de las actividades en las que participe, para su utilización con la finalidad de sensibilización y/o diffusion referente a la labor que está llevando a cabo la Fundación, así como su posible publicación en documento memorias, ..... "

Se alega a efectos de trascendencia, que no consta autorizada por el actor la grabación de su actividad laboral, ni que le control laboral se lleva a cabo por personal ajeno a la empresa, no hay autorización para tratamiento de datos por terceros, transgrediendo la protección de datos, y por lo tanto la utilización de la prueba de manera ilícita contra el trabajador.

4.B. - Como le consta al recurrente, y así obra en el inmodificado por aceptado hecho probado quinto, la Agencia Española de Protección de Datos, rechazó la admisión a trámite de la reclamación efectuada por el trabajador, hoy recurrente, de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica 3/2018 de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LOPDGDD).

Siendo el órgano específicamente encargado de la protección de los datos personales, tras las alegaciones y pruebas efectuadas por las partes no aprecio infracción alguna.

Todo ello sin perjuicio de que la parte recurrente, no impugnó aquella resolución.

4.C. - En el esgrimido contrato de trabajo, en la cláusula adicional segunda se autoriza por el recurrente al tratamiento de sus datos, al establecer literalmente:

"SEGUNDA. - En cumplimiento de lo establecido en la L.O. 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LOPDGDD) y el Reglamento Europeo 2016/679, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos (RGPD), los datos personales que haya proporcionado, los recabados para la formalización y ejecución del contrato así como los que se generen en el desarrollo de su relación laboral con la Entidad, serán objeto de tratamiento por FUNDACIÓN DIAGRAMA INTERVENCIÓN PSICOSOCIAL -en calidad de Responsable del Tratamiento-, a fin de gestionar y mantener la relación laboral y dar cumplimiento a las obligaciones y funciones propias del departamento de Recursos Humanos relativas a la realización de nóminas, tributación, control de asistencia y de actividad, seguros sociales, deberes en materia de formación y prevención de riesgos laborales, así como la gestión de canales de comunicación/información/denuncias implementados.

La Entidad no tratará ni realizará cesiones de datos personales a terceros salvo que fuera necesario para el cumplimiento de las obligaciones legales, laborales, administrativas, dinerarias, contables y fiscales y/o regulatorias que le resulten exigibles, así como a las Administraciones u Organismos Públicos oficiales con competencia en la materia y/o Autoridades de Control Españolas y Europeas que lo requieran conforme a las finalidades que le han sido informadas y los servicios prestados. En este sentido, podrán tener acceso a sus datos personales los Encargados del Tratamiento y prestadores de servicios que contraten con la Entidad, únicamente para el desarrollo de sus funciones específicas y respetando las garantías legalmente exigibles. Asimismo y siempre que otorgue su consentimiento, sus datos podrán ser cedidos a las entidades pertenecientes al Grupo Diagrama o entidades colaboradoras a fin de tenerle en cuenta en posibles ofertas y procesos de selección en los que pudiera encajar en un futuro.

Asimismo, podrá autorizar la grabación, difusión y almacenamiento de sus datos/imágenes/voz que tengan lugar en el desarrollo de las actividades en que participe, para su utilización con la finalidad de sensibilización y/o difusión referente a la labor que está llevando a cabo la Fundación, así como su posible publicación en documentos, memorias, ... (independientemente del soporte) que la Entidad considere oportunos únicamente para el cumplimiento de sus fines, sin que en ningún caso las mismas puedan ser usadas para otras finalidades distintas, y sin que puedan suponer en ningún caso una intromisión ilegítima en la intimidad, honra o reputación.

La entidad adoptará las medidas adecuadas para proteger sus datos de carácter personal con el fin de salvaguardar su derecho al honor e intimidad personal y familiar. Para ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, cancelación/supresión, oposición, limitación o portabilidad, puede contactar con nuestro Delegado de Protección de Datos en el correo electrónico: DIRECCION002. Asimismo, podrá consultar la información adicional y detallada sobre dicho tratamiento en la página web "conecta.fundaciondiagrama.es".

Por último, el que ahora se aduzca que el contrato de trabajo no estaba firmado, introduciendo hechos nuevos ( art. 233 LRJS) , no se puede llevar a cabo, además, de ser irrelevante, al no haber rechazado la existencia del contrato de trabajo.

Por los razonamientos expuestos se desestima el presente motivo destinado a la revisión de los hechos probados.

SEXTO.- 1. El sexto motivo se destina a la censura jurídica esgrimiendo como vulnerados el deber de información del art. 5 de la LOPD infracción de la Directiva 95/46 -y ahora al Reglamento 679/16 de Protección de Datos. Infracción del art. 8 CDFUE consagra el derecho a la protección de datos de carácter personal, que se contempla también en los arts. 16 del TFUE y en el art. 39 del TUE. En el art. 16 del TFUE se establece que toda persona tiene derecho a la protección de los datos de carácter personal que le concierne. Vulneración del derecho a la intimidad y a la propia imagen.

En síntesis, trasponiendo la asistencia letrada del recurrente, frases de distintas sentencias, se alega que el tratamiento de datos de carácter laboral exige la información del artículo 5 de la LOPD, y cuyos datos deben ser tratados conforme al art. 8.2 CDFUE, debiendo ser informado, aduciendo que nos encontramos ante un supuesto que existe video vigilancia para unos fines y los datos objeto de tratamiento se utilizan para otros ( STC 29/2013), infringiendo la sentencia la Directiva95/46 - y ahora el Reglamento 679/16-

Por lo tanto la sentencia infringe la Directiva 95/46 -y ahora al Reglamento 679/16- pues el contenido de la información en el contrato de trabajo no era siquiera suficiente pues se ha privado al interesado de la necesaria información clara, precisa y específica que es contenido esencial del DPDP y presupuesto del ejercicio de los derechos ARCO.

Citamos a efectos de este recurso la STS 13 mayo 2014, (RJ 2014\3307). En ella se declara el despido nulo, al basarse en grabaciones con cámaras destinadas a otra finalidad distinta al control de la actividad laboral.

La ilegalidad de la conducta empresarial no desaparece por el hecho de que la existencia de las cámaras fuera apreciable a simple vista, puesto que conforme a la citada STC 29/2013 "No contrarresta esa conclusión que existieran distintivos anunciando la instalación de cámaras y captación de imágenes en el recinto universitario, ni que se hubiera notificado la creación del fichero a la Agencia Española de Protección de Datos; era necesaria además la información previa y expresa, precisa, clara e inequívoca a los trabajadores de la finalidad de control de la actividad laboral a la que esa captación podía ser dirigida".

2. La respuesta a la presente censura debe ser desestimada, reiterando los argumentos dados en la revisión fáctica en conexión con el presente motivo, a lo que se debe adicionar, que la parte actora, no acredita haber impugnado la admisibilidad de los medios de prueba consistentes en la reproducción del video.

En concreto, el artículo 90.2 LRJS, dispone: " No se admitirán pruebas que tuvieran su origen o que se hubieran obtenido, directa o indirectamente, mediante procedimientos que supongan violación de derechos fundamentales o libertades públicas."

El demandante, hoy recurrente, en el acto del juicio oral se aquietó a la reproducción de aquellos videos. Por lo que debe asumir las consecuencias de sus propios actos.

3. La sentencia de instancia, da exhaustiva respuesta a la presente cuestión, con especial referencia a la tramitación del expediente, con las alegaciones, fotos, archivos, etc que le remitió la empresa demandada a la Agencia de Protección de Datos.

4. En todo caso, conforme a doctrina jurisprudencial más reciente que la invocada por el recurrente, no es necesario el consentimiento del trabajador, el que se encuentra implícito en el contrato, ni la finalidad exacta del control por videocámara ( STJUE Gran Sala 17-10-2019 (Asunto López Ribalda II)), siendo una medida justificada por razones de seguridad, idónea, necesaria y proporcionada al fin perseguido como podía ser el control laboral, como así lo tiene declarado la STS 21-07-2021 (rcud núm 4877/2018), y cuya doctrina es ratificada por SSTS 13-10-2021 (rcud núm 3715/2018) y 1-06-2022 (rcud nº 1993/2020).

Incluso, cuando el sistema de video vigilancia es conocido por el trabajador, como así acontece en los presentes hechos, no se precisa especificar que las grabaciones pueden ser utilizadas con fines disciplinarios ( STC 39/2016, de 3 de marzo del 2016). Ni se requiere el consentimiento expreso del trabajador para el tratamiento de las imágenes obtenidas por el empresario, como dice la STS 13-10-2021 (rcud 3715/2018), conforme al art. 20.3 ET.

SÉPTIMO. - 1. En el séptimo motivo, se invoca la infracción de la garantía de indemnidad del art. 24.1 de la CE. Vulneración del derecho a no ser discriminado art. 14 de la CE y todo ello en relación con lo dispuesto en el art. 4.2c del ET y 17.1 del mismo cuerpo legal.

En el hecho probado TERCERO de la sentencia, se narra: " En fecha 14/02 el actor dirige mensaje a Olegario para interesar cambio de turno. Consta contestación y el actor le responde dando las gracias. Se da por reproducido. Obra en el ramo de prueba de la parte actora ."

Y, en síntesis, se alega por el recurrente, la existencia de turnos en fines de semana y jornadas de dieciséis horas, reclamando el actor un cambio de turno.

Se prosigue aduciendo, que la decisión extintiva no es sino la represalia de las continuas quejas del actor sobre su exhausta y excesiva jornada laboral, pues después de dejar por escrito su reclamación en fecha 14 de febrero de 2022, a los cinco días de ello, por jugar apenas 15 minutos al ping pong, es despedido por medio de un proceso sancionador en el que se le niega acceso a los elementos de prueba en su contra y desproporcionadamente se impone la sanción más grave posible sin haber causado siquiera perjuicio alguno a la empresa ( STSJ País Vasco 14-09-2004 Rec. 1350/2004). Y sobre un despido, tras reclamación del trabajador, invoca la sentencia de esta Sala de Granada de fecha 8-05- 2013 (Rec 625/2013). Y se prosigue invocando más sentencias que, en aras a la brevedad se dan por reproducidas, sobre el conocido derecho a la indemnidad.

2. Efectivamente de las genéricas alegaciones que se efectuaban en la demanda (hecho tercero), a lo que realmente ha resultado probado, estando admitido por la empresa y trabajador, que este dirige un mensaje a un tal Olegario, solicitando el cambio de turno, consta contestación, y el actor, responde dando las gracias.

Dicho hecho, no puede conformar indicio alguno que sirva de piedra angular para invertir la carga de la prueba y declarar que ha existido represalia, siendo la causa de su despido, por cuanto, la Magistrada de instancia, razona con invocación de la STC 138/06 de 8 de mayo de 2006 (RTC 2006, 138), "... un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así SSTC 114/1989, de 22 de junio (RTC 1989, 114), FJ 5 y 85/1995, de 6 de junio (RTC 1995, 85), FJ 4). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandante la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales...".

La sentencia de instancia explica, que no resulta acreditada la realidad de dichas quejas o reclamaciones en relación a su jornada, constando sólo aportada a autos la comunicación de un día en el que se solicitaba el cambio de turno.

Por los razonamientos expuestos se desestima el presente motivo.

OCTAVO. - 1. En el motivo octavo, se invoca la infracción del artículo 54.2 ET al exponer que la decisión extintiva es manifiestamente desproporcionada.

En síntesis, se alega que, debe existir proporcionalidad entre la conducta incumplidora y la sanción, debiéndose tener en cuenta la falta de perjuicios para la empresa, y a continuación se afirma que no ha quedado probado:

Que mientras jugaba al ping-pong desatendiera la labor de supervisión acústica del hogar asignado.

No ha probado que estuviese prohibido para el actor jugar al ping pong.

No ha probado que la razón de mover la mesa de ping pong de sitio fuese para no ser visto desde el exterior dado que en el lugar existen dos cámaras.

No ha probado que el actor se escondiera para jugar al ping pong ya que ni siquiera se movió del sitio asignado.

No ha probado que la actividad de jugar al ping pong fuera continua durante 20 minutos, concretamente desde las 12:15 hasta las 12:35 horas.

No ha probado que ese comportamiento sea negligente

No ha probado que ese comportamiento sea imprudente.

No ha probado que hubiera una orden en contra para apreciar una desobediencia en el desarrollo de sus funciones.

No ha probado que se pusiera en grave peligro el bien jurídico protegido.

No ha probado que esa actuación hubiera podido desencadenar graves consecuencias para la Fundación Diagrama Intervención Psicosocial.

Y se concluye que la actuación del empleador es ilegítima acordando la extinción de la relación laboral.

2. Loables los esfuerzos de la asistencia letrada del recurrente, pero lo evidente no puede ser ignorado con meras alegaciones. Los inmodificados hechos probados muestran todo lo contrario (hecho probado cuarto). Especialmente de aquellos hechos probados (hecho probado primero, segundo y cuarto), se acredita que el recurrente, recibe un salario a cambio de una prestación de servicios en un centro de menores, cuya contrata le fue adjudicada por la Junta de Andalucía a la empresa demandada.

El incumplimiento de los servicios prestados por la empresa, puede conllevar la rescisión de la contrata. La atención a los menores internos, exige de una dedicación plena, lo que no se lleva a cabo cuando estando en tiempo y lugar de trabajo, el hoy recurrente, se dedica a jugar al ping pong, lo que lleva a cabo evitando ser visto, para lo que movió la mesa de ping pong de su sitio, alejándola de la ventana.

3. El hoy recurrente quebrantó la buena fe, lo que conlleva:

- la transgresión de la buena fe constituye una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la ejecución del contrato de trabajo arts. 5.a y 20.2 ET y el abuso de confianza constituye una modalidad cualificada de aquélla, consistente en el uso desviado de las facultades conferidas, con lesión o riesgo para los intereses de la Empresa ( SSTS 26 febrero 1991 [RJ 1991\875] y 18 mayo 1987 [RJ 1987\3725]);

- la buena fe es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto que por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos, traduciéndose el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador en una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, pudiendo definirse la buena fe en sentido objetivo como un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos ( arts. 7 1 y 8 CC) y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza ( SSTS 21 enero 1986 [RJ 1986\312], 22 mayo 1986 [RJ 1986\2609] y 26 enero 7 [RJ 1987\130]);

- la esencia del incumplimiento no está en el daño causado, sino en el quebranto de la fe depositada y de la lealtad debida, al configurarse la falta por la ausencia de valores éticos y no queda enervada por la inexistencia de perjuicios ( SSTS 8 febrero 1991 [RJ 1991\817] y 9 diciembre 1986 [RJ 1986\7394]), siquiera en ocasiones haya sido considerado el mismo como uno de los factores a ponderar en la valoración de la gravedad ( SSTS 30 octubre 1989 [RJ 1989\7462]);

- de igual manera que no es necesario que la conducta tenga carácter doloso, pues también se engloban en el art. 54.2.d ET las acciones simplemente culposas, cuando la negligencia sea grave e inexcusable ( SSTS 30 abril 1991 [RJ 1991 \3397], 4 febrero 1991 [RJ 1991\794], 30 junio 1988 [RJ 1988\5495], 19 enero 1987 [RJ 1987\66], 25 septiembre 1986 [RJ 1986\51681 y 7 julio 1986 [RJ 1986\39631 ... ); a los efectos de valorar la gravedad y culpabilidad de la infracción pasan a un primer plano la categoría profesional, la responsabilidad del puesto desempeñado y la confianza depositada, agravando la responsabilidad del personal directivo (así, entre tantas otras, las SSTS 18 marzo 1991 [RJ 1991\1872], 14 febrero 1990 RJ 1990\1086], 30 octubre 1989 [RJ 1989\7462], 24 octubre 1989 [RJ 1989\74241, 20 octubre 1989 [RJ 1989\7532], 12 diciembre 1988 [RJ 1988\9595], 18 abril 1988 [RJ 1988\2978] y 16 febrero 1986 [RJ 1986\784]) y muy especialmente en quien realiza funciones de Cajero (así, en SSTS 12 mayo 1988 [RJ 1988\3615] y 19 diciembre 1989 [RJ 1989\9250]);

- en la materia de pérdida de confianza no cabe establecer graduación alguna ( SSTS 29 noviembre 1985 [RJ 1985\5886] y 16 julio 1982 [RJ 1982\46331) y el reintegro de la cantidad sustraída no obsta la procedencia del despido ( SSTS 19 enero 1987 [RJ 1987\681, 9 mayo 1988 [RJ 1988\3579] y 5 julio 1988 [RJ 1988\5762])."

A la vista de los hechos y de la doctrina jurisprudencial, reiterando lo manifestado en otras ocasiones por el citado Tribunal (así, en las sentencias de 10 mayo 1996, Rec. 215411996 [AS 1996\22041, 17 marzo 1997, 29 abril 1997, Rec. 142611997, 23 mayo 1997, Rec. 1836/1997, 3 junio 1999, Rec. 2057/1999 [AS 1999\5415] y 30 septiembre 1999, Rec. 3720/1999 [AS 1999\3230]), puede afirmarse con la Jurisprudencia que no cabe otra alternativa razonable que la expulsión de¡ trabajador por haberse violado la necesaria lealtad y confianza que la relación laboral comporta y haberse roto la fidelidad que es elemento esencial de este contrato ( SSTS 9 octubre 1985 [RJ 1985\4695] y 12 mayo 1988 [RJ 1988 \3615]), pues no puede olvidarse que existe una consolidada doctrina jurisprudencial ( SSTS de 3 octubre 1988 [RJ 1988\7503] y 17 septiembre 1990 [RJ 1990\7014]) expresiva de que procede el despido en cuanto quede evidenciada una realidad claramente constitutiva de deslealtad para con la empresa y de quebrantamiento de la buena fe, que necesariamente ha de presidir, con reciprocidad, las relaciones empresa trabajador porque sin tales presupuestos la convivencia humana y profesional se haría absolutamente inviable, de tal modo que quebrantadas éstas y rota aquélla la relación laboral debe extinguirse.

Por los razonamientos expuestos se desestima el recurso y se confirma la sentencia de instancia.