Sentencia Social 666/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1620/2022 de 30 de marzo del 2023

PRIMERO. - 1. La demandante, con la categoría profesional de auxiliar de servicios, ha venido prestando sus servicios en virtud de un contrato de trabajo por obra o servicio, consistente en la prestación de servicios auxiliares para el cliente AENA, a jornada parcial, salario de 28,12€ al día a efectos de despido, desde el día 26-02-2019, por cuenta de la empresa ICTS GENERAL SERVICES SLU, con centro de trabajo en el aeropuerto de Granada. Siendo de aplicación el Convenio Colectivo Estatal de empresas de seguridad (Código de convenio nº 99004615011982).

2. La indicada trabajadora tenía suspendido su contrato, en virtud de un ERTE de fecha 2-02-2021.

3. Esta empresa, por escrito de fecha 4-12-2020, comunica a la trabajadora, que al amparo del artículo 44 ET, a partir del 9-12-2020, se subrogaría en su contrato la nueva adjudicataria, empresa SURESTE SEGURIDAD SL.

4. Se presentó papeleta de conciliación por despido, con fecha registro 25-02-2021 (PDF 2).

5. Se formuló demanda por despido nulo o subsidiariamente improcedente, contra las empresas:

* ICTS GENERAL SERVICES SLU.

* SURESTE SEGURIDAD SL.

* SURESTE FACILITY SERVICES SL.

6. La sentencia dictada en la instancia, desestima la excepción de caducidad de la acción, al tener conocimiento la actora, con fecha 10-02-2021, de que no había sido subrogada ( PDF nº 53 doc. Nº 2 consistente en un WhatsApp con otra compañera, comunicando que la empresa no se había subrogado en los auxiliares).

Y en cuanto, a la falta de legitimación pasiva alegada por SURESTE SEGURIDAD SLU, la desestima en base a que, la comunicación de la empresa demandada ICTS GENERAL DE SERVICIOS SLU, de fecha 4-12-2020, le decía que se subrogaba aquella empresa en la trabajadora.

Y en cuanto al fondo, declaraba el despido improcedente al considerar que fue la empresa ICTS GENERAL DE SERVICIOS SLU, quien despidió a la actora, sin cumplir los requisitos formales, no concurriendo los requisitos del art. 44 ET, al no acreditarse la entrega de infraestructura u organización necesaria para la ejecución del servicio contratado. Fijando la indemnización en 1.490,36€, más 421,80€ por falta de preaviso.

7. Contra dicha sentencia, se formuló recurso de suplicación por la empresa ICTS GENERAL SERVICES SLU, sustentado en tres motivos destinados a la nulidad de la sentencia, la revisión de los hechos declarados probados y a la censura jurídica, al amparo de los apartados a), b) y c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de que se estimase el recurso y se procediera a revocar y dejar sin efecto la sentencia dictada en primera instancia, absolviendo a mi representada.

8. La empresa ICTS GENERAL SERVICES SLU, optó por extinguir la relación laboral de la demandante, abonando la oportuna indemnización por escrito de fecha registro 18-04-2018 (PDF nº 123 y 126 del expediente electrónico).

9. El indicado recurso, fue impugnado por la demandante y por las empresas SURESTE SEGURIDAD SL y SURESTE FACILITY SERVICES SL.

10. Habiéndose formulado alegaciones al escrito de impugnación de la actora, por las empresas SURESTE SEGURIDAD SL y SURESTE FACILITY SERVICES SL.

SEGUNDO. - 1. En el primer motivo del recurso, al amparo del apartado a) del artículo 193 LJS, interesando la declaración de nulidad de la sentencia por infracción de los artículos 97.2 LJS en relación con los artículos 202.2 LJS y artículo 24 CE por insuficiencia de hechos probados.

Se alega, en síntesis, que la sentencia de instancia, adolece de falta de hechos probados, en relación a la alegada sucesión empresarial, con motivo de que la empresa entrante de los 38 empleados adscritos al servicio, solo se subroga en 35 vigilantes de seguridad, rechazando a los 3 auxiliares de servicio. Por lo que procede la nulidad de la sentencia.

2. Se postula en el presente motivo la nulidad de la sentencia por insuficiencia de hechos probados, lo que implica ( STS 21-11-2005):

* Petición a instancia de parte.

* Determinación de forma clara y concreta del precepto infringido ( STSJ Extremadura 7-10-1997 Ar. 4195).

* Debe constar la protesta, sin bien, se estima cumplido dicho requisito cuando se haya formulado recurso.

* La violación de la norma ha de causar indefensión material ( STC 168/2002; STS 12-11-1990 Ar. 9169).

3. El artículo 97.2 LJS literalmente dispone (...) "Asimismo, y apreciando los elementos de convicción declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión (...)". Por lo que las facultades del Magistrado de instancia, le lleva a fijar los hechos probados atendiendo a los elementos de convicción que ha extraído de las pruebas que le han sido aportadas, pudiendo elegir de entre aquellos medios de prueba, los que considere mas atinados objetivamente o de superior valor científico. Por lo que no cabe confundir la relación de los hechos que la Magistrada estima como probados, en base a los indicados elementos de convicción, con los hechos que a la parte interesa que sean declarados probados. Debiéndose recordar que lo amparado por el precepto invocado, es la falta de hechos probados de forma suficiente para resolver la controversia, que conlleva indefensión para la parte, lo que no se produce a la vista de que los así declarados en la presente sentencia puesto en relación con la pretensión que se postula de revisión fáctica son suficientes para resolver la controversia, teniéndose en cuenta, que además, como ya dijo esta Sala, en Sentencia de fecha 4-04-2007 Rec. 2631/2006, la parte recurrente no ha sufrido indefensión material, dado que ha podido completar el material probatorio, por la vía del apartado b) del artículo 193 LJS, además, de que en el suplico del presente recurso, al que la Sala debe ser congruente, no se pide la nulidad de la sentencia.

Todo ello, teniéndose en cuenta los perniciosos efectos tanto para el justiciable, como para la oficina judicial que, conlleva la nulidad de la sentencia, máxime, cuando existe otras vías que permiten acceder a la controversia tanto desde el plano fáctico como jurídico sobre el fondo, de conformidad con el artículo 215 en relación con el artículo 193 apartados b) y c) de la LJS.

Por los razonamientos expuestos se desestima el presente motivo.

TERCERO. - Los motivos, segundo al quinto, están destinados a la revisión de los hechos declarados probados siguientes:

1.A.- En el motivo segundo del recurso, se interesa la revisión del hecho probado primero, proponiendo las adiciones resaltadas en negrita, con el siguiente tenor literal:

"Dª. Ángela, ha prestado sus servicios para la mercantil ICTS GENERAL SERVICES, S.L., desde el día 26 de junio de 2019 hasta el día 8 de diciembre de 2020, mediante contrato de trabajo hasta finalización de obra y servicio ostentando la categoría profesional de auxiliar de servicios.

El día 04 de diciembre de 2020 la mercantil ICTS GENERAL SERVICES, S.L., comunicó a la trabajadora la baja de la empresa, con efectos del día 8 de diciembre de 2020 , por SUBROGACIÓN, indicándole que al amparo del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores a partir del 09 de diciembre de 2020 prestaría sus servicios para SURESTE SEGURIDAD, S.L.U., siendo esta empresa la nueva adjudicataria del servicio.

El día 8 de diciembre de 2020 la actora suscribió liquidación de saldo y finiquito con la entidad ICTS General Services, S.L. y fue dada de baja en la Seguridad Social .

La actora se encontraba en situación de ERTE percibiendo la prestación correspondiente, teniendo aprobada dicha prestación hasta 02/02/2021."

1.B. - Basa su pretensión en los siguientes documentos:

Documento 1.- Comunicación a la trabajadora de que el día 8 de diciembre de 2020 sería dada de baja en la empresa y pasaría a prestar servicios para la nueva adjudicataria del servicio (Archivo: documentación probatoria sin especificar PDF).

Documento 2.- Resolución de baja en la Tesorería General de la Seguridad Social con fecha de efectos 8 de diciembre de 2020 (Archivo: documentación probatoria sin especificar 1PDF).

Documento 3.- Nómina de liquidación con fecha 8 de diciembre de 2020 suscrita por la actora (Archivo: documentación probatoria sin especificar 2 PDF)

1.C. - Se alega a efectos de su trascendencia o relevancia que, con la revisión propuesta se podrá fijar el "dies a quo" y verificar la caducidad de la acción de despido, desde que se extinguió la relación laboral (8-12-2020) y se interpuso la papeleta de conciliación (25-02-2021).

1.D.- Efectivamente examinados los PDF nº 82, comprensivo del invocado documento nº 1 comunicación a la actora que el día 8-12-2020 causaría baja en la empresa; PDF nº 81, comprensivo de la Resolución de la TGSS de la baja de la actora, con fecha de efectos del 8-12-2020. Así como, el PDF nº 80, donde obra la nómina relativa al periodo de liquidación del 1 al 8 de diciembre del 2020, por importe líquido de 67'74€, baja por subrogación, con la firma de la demandante a fecha 8-12-2020, donde se puede leer: "Con el abono de esta liquidación e/la trabajador/a manifiesta quedar totalmente saldado/a y finiquitado/a por todos los conceptos derivados, directa o indirectamente, de la relación laboral que unía a las partes y que queda extinguida en estos momentos, manifestando y comprometiéndose expresamente que nada más tiene que reclamar.". Es decir, se ponía en conocimiento de la actora la extinción de la relación laboral, al decirle expresamente, "que la relación laboral que unía a las partes y que queda extinguida en estos momentos...".

De lo que se desprende que, la revisión solicitada, al responder a la literalidad de los documentos invocados y ser relevante para la modificación del fallo, procede ser estimada.

2.A. - En el motivo tercero del recurso, se interesa la revisión del hecho probado segundo, proponiendo la eliminación de la parte final de su redacción que dice:

"...momento en el que al ver la actora su vida laboral, puede conocer que había sido dada de baja por la mercantil ICTS GENERAL SERVICES SL., con fecha 08/12/2020 y que no había sido dada de alta por la empresa SURESTE SEGURIDAD SLU."

2.B.- Basa su pretensión en los mismos documentos que para la anterior revisión.

2.C.- Se alega a efectos de su relevancia o trascendencia que muestra el error de la Jueza, al acreditarse que la actora, sabía desde el 8-12-2020 que su relación laboral finalizaría con la empresa recurrente, al asumir el servicio al que estaba adscrita a una nueva empresa.

2.D. - La revisión solicitada por las razones anteriormente expuestas procede ser estimada.

3.A.- En el motivo cuarto del recurso, se interesa la revisión del hecho probado tercero, proponiendo la siguiente redacción alternativa:

"La actora interpuso papeleta de conciliación por despido ante el CEMAC de Granada el día 25 de febrero de 2021, que no llegó a celebrarse según diligencia de fecha 2 de marzo de 2021.

Que la actora interpone la demanda iniciadora del presente procedimiento con escrito de fecha 9 de marzo de 2021 adjuntando como documento número 6 papeleta de conciliación y diligencia de CMAC comunicando imposibilidad de celebrar conciliación."

3.B.- Basa su pretensión en archivo PDF denominado CMAC Documentación probatoria. Acta de conciliación no judicial. Y en archivo PDF denominado demanda.

3.C.- Se alega a efectos de su relevancia o trascendencia, el error de la Jueza al omitir las fechas de presentación de la conciliación y la demanda, lo que se hizo fuera del plazo legal de los veinte días previstos en el artículo 59.1 ET.

3.D. - Efectivamente, en el PDF nº 2, del expediente electrónico, obra la indicada papeleta de conciliación de fecha presentación 25-02-2021, y la diligencia de fecha 02-03-2021. Y en el PDF nº 8, obra la demanda con fecha registro de presentación del 9-03-2021.

Dichos documentos son relevantes a efectos de la caducidad esgrimida, y debe ser estimada la revisión solicitada, por ser relevantes y responder a la literalidad de los mismos.

4.A. - En el motivo quinto del recurso, se interesa la adición de un nuevo hecho probado con la siguiente redacción:

"1.- Las entidades ICTS Hispania, S.A. y ICTS General Services, S.L., constituidas en UTE, como adjudicatarias del expediente NUM000 de AENA, han venido prestando servicio de seguridad en el aeropuerto de Granada. (DOCUMENTAL 9 DE RAMO DE PRUEBA DE ICTS) hasta el 8.12.2020. La actora estaba adscrita a este servicio.

2.- Que dichas entidades dejaron de prestar este servicio cuando AENA se lo adjudica en un nuevo expediente NUM001 a la entidad Sureste Seguridad, S.L. que subcontrató los servicios auxiliares con otra empresa de su grupo (SURESTE FACILITY SERVICES S.L.) y comenzó a prestar servicios el día 9 de diciembre de 2020. (DOCUMENTAL 5 DE RAMO DE PRUEBA DE ICTS y DOCUMENTOS 1 y 6 DEL RAMO DE SURESTE)

3.- La entidad SURESTE SEGURIDAD continuó el servicio subrogando 35 vigilantes de seguridad. (DOCUMENTOS 5.3, 6 y 7 DE RAMO DE PRUEBA DE ICTS)

4.- El Anexo A, elaborado por el Departamento de seguridad de AENA del aeropuerto de Granada, y entregado a las empresas en la preceptiva visita al aeropuerto previa a la licitación, como posteriormente integrado en los correspondientes pliegos, contenía los datos de todo el personal adscrito al expediente, incluyéndose tanto vigilantes de seguridad como auxiliares de servicios. (DOCUMENTO 5.3 DE RAMO DE PRUEBA DE ICTS).

5.- ICTS GENERAL SERVICES comunicó a SURESTE SEGURIDAD la obligación de subrogación respecto a los auxiliares del aeropuerto de Granada, incluida la actora, durante diversos correos intercambiados durante el mes de noviembre, facilitando la información y documentación de todo el personal adscrito al servicio, tanto vigilantes como auxiliares.

El día 4.12.2020 remite burofax rechazando la subrogación de los auxiliares de servicio y el día 9-12-2020 se remite por ICTS burofax reiterando la obligatoriedad en la subrogación de los trabajadores.

(DOCUMENTAL 7 DE RAMO DE PRUEBA DE ICTS)"

4.B.- Basa su pretensión en los siguientes documentos:

A) Del Ramo de prueba de ICTS.

Documento 4.- Información publicada en la web de Aena en la que figura que el 8 de diciembre de 2020 expiró el contrato prestado por mi defendida en el Aeropuerto de Granada (Archivo: Documentación probatoria sin especificar 3 pdf)

Documental 5.- Relativa al expediente NUM001 que resultó adjudicado a la entidad Sureste Seguridad SL.

5.1.- PPT (Archivo: Documentación indeterminada 17 pdf).

5.2.- PCP (Archivo: Documentación indeterminada 18 pdf).

5.3.- Anexo A: Descripción del servicio, medios humanos y materiales.

Documento entregado a las empresas que acudieron a la visita previa a la presentación de ofertas para la licitación del concurso SEG-380/2020 de AENA, vigilantes + auxiliares, por el que las codemandadas se han adjudicado los servicios de seguridad y servicios auxiliares del aeropuerto de Málaga. (Archivo: Documentación indeterminadas 19 pdf).

5.4.- Publicación en el portal de AENA de la adjudicación a favor de la entidad Sureste Seguridad SL. (Archivo: Documentación indeterminada 20 pdf).

Documento 6.-Intercambio de correos electrónicos con el responsable de AENA facilitándole el listado de trabajadores a subrogar entre los que figuran los auxiliares de servicio (Archivo: Documentación probatoria sin especificar 4 pdf).

Documental 7.- Intercambio de correos y buro faxes entre las entidades demandadas con relación a la subrogación del personal adscrito al servicio a partir del día 9 de diciembre de 2020 (Archivo: Documentación probatoria sin especificar 5 pdf).

B) Documentos 1 -contrato con Aena- y 6 - subcontrata con Sureste Facility Services- del Ramo de prueba de SURESTE. Archivos Doc. 1 Contrato-Documentación indeterminada y Doc 6 contrato-Documentación indeterminada.

4.C.- Se alega a efectos de su relevancia o trascendencia que con la revisión propuesta se permite valorar la existencia o no de la sucesión de empresas.

En concreto, estos documentos acreditan i) la continuidad del servicio, ii) que la contrata tiene un objeto constituido como un bloque conjunto unitario e indivisible y iii) la asunción por la nueva adjudicataria de la totalidad de los vigilantes de seguridad que integraban la plantilla adscrita a la anterior contrata.

4.D. - A la vista de los PDF 83 y 79; 60; 67 y 89; 106 y 77 (pgs 12, 13, 14 y 19/22); 83; 62; 78; 77 (35 vigilantes más 3 auxiliares de servicio); 79; 72; 71 (página 11/138) (listado auxiliares a subrogar); PDF 78 condiciones económicas de los vigilantes de seguridad), la revisión solicitada es necesaria a los fines de la controversia sobre la sucesión empresarial, sin perjuicio del contenido de los artículos 14 y 15 del Convenio de aplicación.

CUARTO. - 1. En el motivo sexto, destinado a la censura jurídica se invoca la infracción del artículo 59.3 ET por estar caducada la acción de despido.

En síntesis se alega que, la empresa recurrente, comunica a la actora que su relación finaliza el día 8-12-2020, por lo que el plazo para ejercitar la acción de despido comienza a partir de ese día, y no desde el día 10-02-2021, como dice la sentencia recurrida.

A tal fin, la actora, firmó nómina de finiquito hasta el día 8-12-2020.

La expiración de la contrata de esta empresa con AENA, concluyó el día 8-12-2020, asumiendo la nueva adjudicataria SURESTE SEGURIDAD SA, el servicio a partir del día 9-12-2020.

La actora, no ejercita acción alguna hasta trascurridos más de dos meses, después de extinguido el contrato con la recurrente, tras dejar de percibir la prestación por desempleo que le correspondía por el ERTE.

2. De conformidad con el artículo 59.3 ET: " El ejercicio de la acción contra el despido o resolución de contratos temporales caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos.

El plazo de caducidad quedará interrumpido por la presentación de la solicitud de conciliación ante el órgano público de mediación, arbitraje y conciliación competente."

3. Son hechos relevantes para la resolución del presente motivo:

* Con fecha 04 de diciembre de 2020, la empresa ICTS GENERAL SERVICES SL, comunicó a la trabajadora demandante, la baja en la empresa, con efectos del día 8 de diciembre del 2020.

* La causa de dicha baja, era el inicio de la prestación del servicio por la empresa entrante, como nueva adjudicataria, desde el día 9 de diciembre del 2020, SURESTE SEGURIDAD SLU.

* La actora, fue dada de baja en la Tesorería General de la Seguridad Social, con fecha 8-12-2020.

* La actora, en su consecuencia, firmó nómina comprensiva de saldo y finiquito de fecha de efectos del 8-12-2020 con la empresa ICTS GENERAL SERVICES SL.

* Se presentó papeleta de conciliación por despido, con fecha 25-02-2021.

* Se formuló demanda por despido nulo o subsidiariamente improcedente, con fecha 9-03-2021.

4. De los datos expuestos, se desprende que la actora, con fecha 8-12-2020, tuvo conocimiento que dejaba de prestar servicios por cuenta de la empresa ICTS GENERALES SERVICES SL, firmando el oportuno finiquito liquidando hasta dicha fecha, por lo que a partir del día siguiente, se iniciaba el cómputo de los veinte días hábiles para formular la acción de despido.

5. La existencia de un WhatsApp, entre dos personas, de fecha 10-02-2021, que la sentencia recurrida basa en el momento por el que tuvo conocimiento la actora, de su despido, no se puede estimar a la vista de los datos anteriormente expuestos.

Por los razonamientos expuestos procede estimar el presente motivo, y declarar que la acción de despido estaba caducada, resultando innecesario conocer del resto de los motivos propuestos.

Por los razonamientos expuestos se estima el recurso y se revoca la sentencia de instancia.