Sentencia Social 630/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 909/2022 de 30 de marzo del 2023

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda origen de litis reconoce el derecho a la demandante trabajadora al servicio de la Administración recurrente que presta sus servicios como personal de limpieza y alojamiento (antes "personal de servicio doméstico) en el centro DIRECCION000 de esta ciudad, a percibir el plus de penosidad, peligrosidad durante el período reclamado, se alza la demandada en suplicación con recurso impugnado de contrario, formulan tan solo motivo de censura jurídica y por tanto, al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS para denunciar en primer lugar, infracción del art. 58.14. del VI C.Colectivo del Personal Laboral a su servicio en lo relativo al procedimiento a seguir para el reconocimiento del plus reclamado y que estima cometida por cuanto como sintéticamente aduce, no consta ni en la demanda de instancia ni en el expediente administrativo, el cumplimiento de la vía Administrativa previa pre-procesal para el reconocimiento del plus al ser la Comisión del Convenio la competente para ello.

Infracción la denunciada que no puede ser apreciada, pues como resalta la recurrida, ya se recoge en el ordinal quinto de los probados de la sentencia combatida, que la demandante presentó solicitud para el reconocimiento de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad a la Comisión del Convenio, que no consta resuelta". Y a tal efecto, dicha causa ya ha sido objeto de desestimación en unificación de doctrina por STS de fecha 21-12-2016, diciendo: "Y finalmente, el Convenio Colectivo no condiciona el devengo del complemento a la finalización del procedimiento previo ante la Comisión del Convenio, por lo que esa circunstancia no puede ser determinante de la concurrencia de contradicción, siendo que ese dato tampoco aparece en la de contraste y es una mera elucubración cuando el escrito de impugnación afirma que " parece desprenderse" lo contrario."

Hacer depender la pretensión del demandante a la respuesta de la Comisión del Convenio cuando la parte actora ha formulado la oportuna solicitud, es hacer depender de un tercero ajeno a la voluntad de aquel, el cumplimiento de sus obligaciones, es decir, que la Comisión del Convenio cumpla los fines para los que ha sido constituida.

La parte actora, ha cumplido con su obligación preprocesal de poner en conocimiento de la Comisión su pretensión, es la Comisión la que tiene que cumplir con su obligación de dar respuesta, y además, hacerlo en plazo.

Incluso en reciente STS de fecha 14-02-2019, sin desconocer que es competente para el reconocimiento del indicado plus la Comisión del Convenio, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de puestos de trabajo, pero una vez efectuada la oportuna petición por parte del interesado ante la referida Comisión, no cabe que el procedimiento se detenga o dilate durante años, sino que ha de resolverse en un plazo razonable, acorde con lo previsto en el Acuerdo de fecha 11 de diciembre de 1.997, por el que se establecen los criterios y el procedimiento para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad que desarrolló el art. 50 del anterior Convenio, de contenido semejante al actual 58.14 que regula los referidos pluses.

SEGUNDO: Acto seguido y con idéntico amparo procedimental como se dijo, se denuncia por la recurrente infracción del art. 58.14 de meritado VI C. Colectivo y Resolución de la DG de T y S.S de 2.2.98 por la que se aprueban los criterios y procedimiento para el reconocimiento y revisión de los pluses de penosidad toxicidad y peligrosidad, y que estima cometida por cuanto invocando igualmente diferentes pronunciamientos de esta Sala, considera en definitiva, que en el supuesto de litis y teniendo en cuenta la categoría profesional de la demandante de personal de limpieza y alojamiento, no concurren los presupuestos fácticos necesarios que justifican su percibo, pues el mismo está destinado a retribuir excepcionalmente circunstancias de peligrosidad o penosidad. Siendo que el riesgo a que puedan estar sometidos colectivos de trabajadores como sería el personal de limpieza, ni es permanente ni es habitual, ni supera el límite de tolerabilidad sin que se haya acreditado que tal riesgo se ha materializado en un daño real, estando sometida en definitiva a un riesgo genérico que se da en otras muchas situaciones y no solo en el Centro.

Pues bien, las infracciones que ahora se denuncian deben igualmente ser desestimadas siguiendo el parecer de esta Sala al respecto sin que concurran razones para que el mismo deba ser revisado bastando por todas, reproducir los razonamientos que ante igual censura jurídica exponía en su Sentencia de 11.5.22 en lo que ahora interesa y respecto de trabajadora de igual categoría que la demandante que prestaba servicios en el mismo Centro, que "Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda origen de litis reconoce el derecho dela demandante que presta sus servicios para la Administración demandada con categoría de limpiadora en el Centro DIRECCION000 de esta ciudad, el derecho a percibir el plus de penosidad toxicidad y peligrosidad durante el período reclamado, se alza la demandada en suplicación con recurso impugnado de contrario, formulando tan solo motivos de censura jurídica al amparo por tanto del art. 193.c) LRJS el primero para denunciar infracción del art. 58.13 del IV Convenio Colectivo del Personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía y de la Resolución de 2.2.98 sobre criterios y procedimiento para le reconocimiento y revisión de dichos pluses y que estima cometida por cuanto invocando igualmente diferentes pronunciamientos de esta Sala, considera en definitiva, que en el supuesto de litis y teniendo en cuenta la categoría profesional de la demandante de personal de limpieza y alojamiento, no concurren los presupuestos fácticos necesarios que justifican su percibo, pues el mismo está destinado a retribuir excepcionalmente circunstancias de peligrosidad o penosidad. Siendo que el riesgo a que puedan estar sometidos colectivos de trabajadores como sería el personal de limpieza, ni es permanente ni es habitual, sin que se haya acreditado que tal riesgo se ha materializado en un daño real.

Pues bien, aunque son abundantes los pronunciamientos de esta Sala respecto del plus controvertido en relación con personal de distintas categorías y Centros dependientes de la recurrente en que prestan sus servicios, en relación con el Centro DIRECCION000, se ha pronunciado en fechas recientes en sendos pronunciamientos de 3.12.2020 en el que se razonaba en lo que ahora interesa, 1) Las Consejerías demandadas entienden que el percibo del plus litigioso es incompatible con la percepción por la actora de una retribución superior a la de otros trabajadores que ocupen puestos de trabajo semejantes, en concreto, en relación con el complemento específico de importe muy superior al complemento que perciben otros educadores de otros centros.

Al respecto, el artículo 58.5 del citado Convenio regula el complemento de puesto de trabajo, diciendo que el mismo está destinado a retribuir las condiciones particulares de los puestos de trabajo en atención a su especial dificultad, responsabilidad y otros factores que comportan conceptuación distinta del trabajo ordinario, excepto los retribuidos por el sistema de pluses. La cuantía será la establecida para el puesto en la correspondiente Relación de Puestos de Trabajo y su percepción dependerá exclusivamente del ejercicio de la actividad profesional en el puesto correspondiente, por lo que este complemento no tiene carácter consolidable. Y entre dichos pluses estaría el ahora reclamado, que según el apartado 14: "Responderá a circunstancias excepcionales, por cuanto la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen, por lo que se tenderá a la desaparición de este plus a medida que por la Administración se tomen los medios adecuados para subsanar las condiciones tóxicas o peligrosas que les dieran origen. Además de las circunstancias a que se hace referencia, podrán tenerse en cuenta y, en su caso, valorarse la exposición a riesgos diversos por parte del personal.

La Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo.

Aprobada la resolución y hasta tanto se eliminen las condiciones tóxicas, peligrosas o penosas, se abonará al personal que desempeñe el puesto un 20% del salario base del Grupo profesional en el que está encuadrado, desde la fecha que marque la resolución."

Pues bien, aplicando la doctrina jurisprudencial recogida en la Sentencia núm. 906/2016 del TS de 26 octubre (JUR 2016\254308), y como se expuso en la sentencia de esta Sala de 15/12/16, rec. 1662/16, este motivo de censura jurídica debe ser rechazado, por cuanto el Alto Tribunal reconoce el plus de peligrosidad reclamado por una educadora del Centro de Rehabilitación de Drogodependencia " DIRECCION001", en base al artículo 58.14 del VI Convenio Colectivo, atendiendo a las funciones que realizaba y en la forma que lo hacía, y ello pese a que parte como hecho probado de que la actora tiene reconocido un complemento especifico muy superior al complemento que perciben educadores de otros centros. Y a mayor abundamiento como resalta la recurrida, el propio precepto convencional (ART. 58.5) excluye de su ámbito de aplicación aquellas condiciones particulares de los puestos de trabajo que tuvieran prevista su retribución por el sistema de pluses.

2) En segundo lugar y sin perjuicio de lo anterior, las Consejerías demandadas consideran que la funciones del puesto de trabajo de la actora en un centro de protección de menores no se encuadran en ninguna de las referidas situaciones en las que la carga física o mental supera el umbral de tolerancia, constituyendo un riesgo inaceptable, superior al de otra persona de su colectivo, por cuanto el puesto de trabajo de Educador de Centro de Menores tiene un marcado carácter asistencial, por lo que los potenciales riesgos no son más que los inherentes a su profesión u oficio, que no están retribuidos por el plus que se solicita.

No obstante, en primer lugar y partiendo del relato de hechos declarados probados de la Sentencia recurrida que consta en los antecedentes de esta resolución, debemos indicar que no ha resultado acreditada la adopción de las medidas correctoras pertinentes para evitar los riesgos descritos, y ello por cuanto al margen de la formación impartida en riesgos laborales y las medidas que se relacionan en el hecho probado tercero de la sentencia, de carácter genérico y en todo caso posteriores a la concreción del riesgo, no se han adoptado medidas correctoras adecuadas para minimizar los riesgos derivados de la prestación laboral de la demandante.

Así, la actora presta servicios como personal laboral con la categoría profesional de educadora en el centro de protección de menores DIRECCION000, sito en Granada, y realiza las funciones que son propias a su categoría profesional, constando literalmente en el ordinal fáctico tercero que en el citado centro concurren situaciones de riesgo de agresiones físicas y verbales y de contagio de enfermedades, situaciones que son constantes y habituales, debido especialmente al tipo de población que atiende el centro, a saber, menores femeninas inmigrantes y de cualquier procedencia dentro del programa de acogida inmediata, muchas de las cuales padecen problemas físicos y trastornos psicológicos y emocionales derivados de las diferencias culturales y de sus situaciones personales y familiares, habiendo sido contagiados algunos de los trabajadores del centro y producido agresiones físicas y verbales contra los mismos.

Y frente a los riesgos de agresión y contagio, las medidas correctoras adoptadas consisten, según el mismo hecho probado, en la impartición de cursos de formación en materia de prevención laboral, realización de las correspondientes revisiones médicas y formulación de informes y denuncias en los casos de agresiones, lo que no elimina los riesgos de contagio de enfermedades ni de producción de conductas violentas de los menores con los que tiene que realizar su trabajo.

Por lo tanto, ha de ratificarse la conclusión del fundamento jurídico segundo de la sentencia impugnada de que las referidas condiciones laborales, con los concretos riesgos para su salud e integridad física descritos y no paliados con las medidas adoptadas, no pueden entenderse como inherentes a la propia categoría profesional de la actora, por lo que se dan las circunstancias excepcionales que justifican la concesión del plus reclamado, resultando de aplicación al presente caso lo resuelto por esta Sala en su sentencia de 23-04-2015, rec. 200/2015, en relación al mismo centro de trabajo e idéntica categoría profesional, en la que resolviendo los motivos de censura jurídica que nos ocupan, afirmamos:

"El examen de los dos motivos pasa por recordarse que sobre el plus de peligrosidad, dice el Tribunal Supremo en sentencia de 11 de abril de 2000 que "hay que entender que, cuando el número 1 (art. 50.1 del IV Convenio Colectivo para el personal laboral de la Junta de Andalucía aprobado por Resolución de 4-1-93, que viene a expresar idénticos términos que el VI Convenio Colectivo), habla de circunstancias verdaderamente excepcionales, está simplemente indicando que son ya afortunadamente pocos los puestos de trabajo que en la amplia relación de puestos de la Junta de Andalucía, siguen sometidos a circunstancias de riesgo, porque en la mayoría han desparecido ya "las circunstancias negativas que los justifican". Si pese a todo éstas permanecen, el plus deberá ser satisfecho. De ahí que el precepto se refiera a continuación a la regla general -nueva contraposición a la excepcionalidad- que es la de ir eliminando el plus, en la medida en que los puestos actualmente sometidos a riesgos que lo justifican, vayan dejando de ser penosos, peligrosos o tóxicos por aplicación de las adecuadas medidas de seguridad e higiene o de "los medios adecuados para subsanarlos", que es la expresión que utiliza el número 4. Lo que no deja de ser un proyecto u objetivo, más que una realidad ya conseguida. Que ello es así, lo confirma el propio precepto en su número 2 al permitir que se pueda reconocer o mantener el plus, no sólo a los puestos que normalmente se encuentran afectados por esas circunstancias, sino también a aquellos otros en que los trabajadores, pese a los esfuerzos de la Junta por erradicarlos, puedan temporalmente estar expuestos a riesgos diversos. De otro lado, el hecho de que, en función de las medidas que se vayan implantando, la existencia del plus pueda preverse como transitoria o limitada en el tiempo, como afirma la sentencia recurrida, no quiere decir que los trabajadores que siguen en los puestos de trabajo penosos, tóxicos o peligrosos deban dejar de percibir el complemento antes de que queden definitivamente eliminados tales riesgos. Lo lógico y razonable es que mantengan su derecho hasta que las medidas de prevención logren suprimirlos en su puesto de trabajo, o hasta que su retribución se fije en atención a éstos".

Por su parte, la sentencia de dicho Tribunal de 3 de noviembre de 2009, examina un supuesto de trabajadores de un centro de acogimiento de menores, como el ahora examinado, estableciendo que "la cuestión ha sido ya examinada y resuelta por esta Sala, en sentencias de 23 de octubre de 2008 (Rec 2947/2007) y 29 de enero de 2009 (Rec. 4396/07)... A tenor de las mencionadas sentencias, cuyo argumento "in extenso" se da por reproducido, y...con cita de las sentencias de esta Sala de 12 de diciembre de 2008 ( Rec. 3873/2007), de 21 de noviembre de 2008 ( Rec. 3874/2007) y 23 de octubre de 2008 ( Rec. 2947/2007),..., el plus de penosidad ha de reconocerse respecto de aquellos trabajadores sociales del aludido centro, que acoge a menores con conductas antisociales y violentas, ya que, tal como reproduce la sentencia citada, de 23 de octubre de 2008,..., los trabajadores sociales están en contacto con los menores del centro; lo que es normal, si tenemos en cuenta que, según se indica en el Anexo I, Grupo II del VI Convenio (el Convenio no contiene una descripción de las funciones propias del trabajador social está la de "fomentar la integración y participación de los beneficiarios en la vida del Centro", y, la de "estudiar, diagnosticar y tratar casos sociales", y éstas exigen el trato directo con los ingresados y, en ocasiones, con mayor cercanía e intimidad, y, por ello, con el consiguiente aumento del riesgo. Cabe pues concluir que ese riesgo real en el trato, constituye una carga física y, sobre todo, mental excesiva, pues obliga a la trabajadora social que presta servicios en el Centro, a mantenerse en permanente tensión para evitar ser objeto de intimidaciones y agresiones".

En el presente caso, queda acreditado a vista de lo que se establece en los incólumes hechos probados segundo y tercero que: a) El centro de protección de menores " DIRECCION000" viene acogiendo en su totalidad a menores extranjeros no acompañados, de edades comprendidas entre los 12 y los 17 años, y en la actualidad de menor edad, ya que se ha vuelto a poner en funcionamiento el programa de acogida inmediata.

Estos menores son mayoritariamente magrebíes o subsaharianos y, en algunos casos, se han presentado una serie de enfermedades infecto-contagiosas: Lepra, Hepatitis B y C, Tuberculosis, enfermedades de la piel, etc. La Dirección del Centro, ante estas enfermedades, se ha puesto en contacto con la Unidad de hospital de enfermedades infectocontagiosas y con el centro de salud, para establecer las pautas de actuación en los distintos casos. Es habitual el consumo de sustancias toxicas por parte de algunos de los menores, lo que afecta a su comportamiento.

Y b) Los educadores y monitores, con los que los menores pasan la mayor parte del tiempo, han sufrido en numerosas ocasiones agresiones físicas y verbales por parte de los menores, debiendo mediar en discusiones o peleas entre ellos, así como presenciar destrozos en el mobiliario y hurtos, existe igualmente riesgo de infección. También intervienen en el traslado en vehículo fuera del centro, provocándose incidentes durante el desplazamiento.(...).

En definitiva se contemplan unas circunstancias fácticas de iguales riesgos que la que fue objeto de la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Granada dictada el 19 de febrero de 2013 que reconoció a los allí actores, trabajadores en el Centro de Protección de Menores " DIRECCION000", en su condición de vigilantes, educadores, limpiadoras, monitores, PSD y ayudantes de cocina, el derecho al plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad que hoy se discute, y que ganó firmeza al ser desestimado el recurso de suplicación por Sentencia de esta Sala de 19 de junio de 2013 recaída en el Recurso nº 824/13..".

Razones que determinan como se dijo, el fracaso del recurso y consiguiente confirmación de la sentencia recurrida con imposición de minuta de honorarios de letrado impugnante a la recurrente en cuantía de 300 euros ex art. 235.1LRJS.