La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
En el Recurso de Suplicación núm. 2.754/22, interpuesto por D. Jose Enrique contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 DE JAÉN, en fecha 01/08/22, en Autos núm. 341/19, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.
PRIMERO.- D. Jose Enrique, como Delegado de Personal de la empresa NEX CONTINENTAL HOLDINGS SL dedicada al transporte regular de viajeros, en el centro de trabajo de Úbeda (Jaén), promovió demanda de conflicto colectivo para que en aplicación de la doctrina del TJUE establecida en la Sentencia de 22 de mayo de 2014, C-139/12, en la retribución de las vacaciones anuales, se incluyera, la totalidad del promedio anual de las retribuciones salariales tanto fijas como variables que señalan el Convenio Colectivo de aplicación, con exclusión de la parte proporcional de las pagas extras establecidas en el art 22 del mismo, dado que la empresa demandada no aplica dicha doctrina abonando solo los conceptos previstos en el art 16 del Convenio (salario base, antigüedad, plus convenio mas una indemnización de 130, 98 euros). Y en la sentencia de instancia se ha estimado la demanda en el sentido de que "DEBIENDO LA EMPRESA DEMANDADA INCLUIR EN LA RETRIBUCIÓN A LOS TRABAJADORES DE LAS VACACIONES ANUALES, CON EXCLUSIÓN DE LA PARTE PROPORCIONAL DE LAS PAGAS EXTRAS, ESTABLECIDAS EN EL ART. 22 DEL INDICADO CONVENIO COLECTIVO LOS SIGUIENTES CONCEPTOS:
* EL SALARIO BASE,
* LA ANTIGÜEDAD,
* EL PLUS CONVENIO,
* ASÍ COMO LOS PLUS DE NOCTURNIDAD,
* Y LAS HORAS EXTRAS Y PRESENCIA.
EL PERCIBO DE LOS PLUS DE NOCTURNIDAD Y LAS HORAS EXTRAS Y DE PRESENCIA ÚNICAMENTE SE ABONARÁN SI SE HAN PERCIBIDO POR EL TRABAJADOR EN SEIS O MÁS MESES DE LOS ONCE ANTERIORES.
EN ESTOS CASOS, LA INDEMNIZACIÓN PREVISTA EN EL ARTÍCULO 16 DEL CONVENIO SOLO SE ABONARÁ SI EL IMPORTE PROMEDIO DE LOS COMPLEMENTOS SALARIALES VARIABLES A PERCIBIR RESULTASE INFERIOR AL IMPORTE DE LA MENCIONADA INDEMNIZACIÓN, EN CUYO CASO SOLO ABONARÍA LA MISMA, EXCLUYÉNDOSE SU ABONO PARA EL CASO DE QUE EL IMPORTE POR TALES CONCEPTOS SEA SUPERIOR A LA MISMA".
Contra la misma se alza en suplicación la parte promotora del conflicto , que se articula a través de dos motivos, ambos con el objeto previsto en el art 193 c) de la LRJS, no habiendo sido el recurso impugnado de contrario. Y así en el primero de ellos se considera que la Sentencia recurrida incide en infracción de establecida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 22 de mayo de 2014, C-139/12, en la retribución de las vacaciones anuales se deben incluir la totalidad del promedio anual de las retribuciones salariales tanto fijas como variables que viene percibiendo el trabajador, al no incluir plus de conductor perceptor recogido en el artículo 23 del Convenio Colectivo de aplicación, esto es el Convenio Colectivo sectorial para Transportes Regulares y Discrecionales de Viajeros de Jaén; conforma la Jurisprudencia que lo desarrolla y concretamente la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Granada (Sala de lo Social, Sección1ª) Sentencia núm. 2037/2021 de 11 noviembre. AS 2022\389.
Mientras que en el segundo motivo se considera que la Sentencia recurrida incide en la infracción de la doctrina establecida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 22 de mayo de 2014, C-139/12, en la retribución de las vacaciones anuales se deben incluir la totalidad del promedio anual de las retribuciones salariales tanto fijas como variables que viene percibiendo el trabajador, y la jurisprudencia que la desarrolla, al no incluir retribuciones salariales contenidas en el artículo 11. Jornada Laboral, del Convenio Colectivo sectorial para Transportes Regulares y Discrecionales de Viajeros de Jaén. ARTICULO 11.-JORNADA LABORAL. (...) La jornada laboral no podrá ser fraccionada más de una vez al día, debiendo mediar entre el final de una jornada y el inicio de la siguiente, como mínimo, un espacio de 12 horas. Si por razones organizativas, se requiere al productor antes de las 12 horas, se abonará la cantidad correspondiente al 20% del valor de la hora de presencia pactada en este convenio por cada una que se adelante la incorporación sobre las 12 horas anteriormente mencionadas. (...) Si por razones organizativas, el trabajador fuera de su residencia no pudiese disponer de estos tiempos dentro del horario de 12 a 15 horas y 30 minutos para la comida del mediodía y de 20 a 23 horas para la cena, disfrutará como mínimo de media hora para realizar la comida o cena en ese horario, percibiendo además de la dieta la cantidad de 5,16 euros por la comida del mediodía o cena. Para los servicios donde el productor realice la comida en su residencia, el inicio del tiempo de la comida de mediodía o cena será en el horario antes convenido, abonándole además de la dieta, si corresponde, la cantidad de 5,16 euros cuando no disponga de una hora y media para realizar la comida de mediodía o dos horas para la cena. Tal y como se recoge en el artículo reproducido, se establecen dos percepciones salariales de carácter salarial, que se recogen en nómina y cotizan en Seguridad Social, tal y como se aprecia en las nóminas del ramo de prueba de la parte actor Doc. Nº 1 a 17; y folios 76 a 92 de las actuaciones.
En primer lugar está el conocido como "complemento o plus de descanso" que establece una compensación económica consistente en el 20% del valor de la hora de presencia pactada en convenio, por cada hora que se adelante la incorporación del trabajador sobre las 12 horas que deben mediar entre el final de una jornada de trabajo y el inicio de la siguiente. Más adelante el artículo establece el conocido por "complemento o plus de dieta", consistente en una compensación de 516 euros, cuando el el trabajador fuera de su residencia no pudiese disponer de estos tiempos dentro del horario de 12 a 15 horas y 30 minutos para la comida del mediodía y de 20 a 23 horas para la cena, o no disponga de una hora y media para realizar la comida de mediodía o dos horas para la cena, cuando realice la comida en su residencia fuera del horario establecido. De esta forma como señala la Sentencia de la sala IV del Tribunal Supremos de 26 de julio de 2010 que, ante la falta de determinación de los conceptos retributivos que han de abonarse en período vacacional, rige la regla general de que las vacaciones han de retribuirse "de acuerdo con la remuneración normal o media obtenida por el trabajador en la época de actividad, lo cual es acorde con su finalidad: garantizar el disfrute efectivo del derecho a vacaciones mediante la continuidad de la percepción de la renta del trabajo habitual". Y que por tanto la retribución por vacaciones "ha de comprender todos los conceptos salariales en su promedio, no incluyéndose en ellos y siendo excepción los conceptos salariales de carácter extraordinarios establecidos para remunerar también actividades extraordinarias. Así, pues, para que un concepto salarial sea excluido de la retribución de las vacaciones no basta que este concepto sea debido a una circunstancia no habitual en el trabajo realizado, sino que es preciso que el trabajo mismo que se remunera sea también extraordinario". En ambos supuestos,concluye la parte recurrente que nos encontramos ante dos retribuciones de naturaleza salarial que se perciban con habitualidad, lo que, a falta de previsión convencional, se entiende cuando se perciba seis o más meses de entre los once anteriores, por lo que cumpliéndose dichas condiciones deben ser retribuidas en las vacaciones, y por tanto el supuesto debe ser estimado.
SEGUNDO.- Pues bien en efecto ,conflicto colectivo con igual causa de pedir y objeto, pero referido a la empresa INTERURBANA DE AUTOBUSES SA en Jaén, cuya relación laboral también se rige por el Convenio Colectivo sectorial para Transportes Regulares y Discrecionales de Viajeros de Jaén, publicado en el BOP de 5 de octubre de 2017 , fue resuelto de manera firme por esta Sala de lo Social de Granada en la Sentencia indicada dictada el 11 de noviembre de 2021 en el Rec 1279/2021 y a cuya virtud se estimo en parte el recurso de suplicación interpuesto en aquella ocasión por la empresa INTERURBANA DE AUTOBUSES SA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Jaén el 8 de marzo de 2021 -rectificada por auto de 15 de dicho mes en los Autos nº 480/2019 a la que se refiere la Magistrada de instancia en el hecho probado séptimo. Y a dicha solución debemos estar por aplicación de un elemental principio de seguridad jurídica protegido por el art. 9.3 de la CE. En efecto señalamos allí a partir del fundamento de derecho Primero, lo siguiente:
"(.....) Y la infracción se entiende cometida, al estimarse por la empresa recurrente que es perfectamente licita y ajustada a la doctrina comunitaria contenida en la Sentencia de 22 de mayo de 2014 y a la jurisprudencia del TS expuesta en las SSTS 4ª de 16 de junio de 2016 , 26 de julio de 2010 , y 8 de junio de 2016 (dos), la regulación de la retribución de las vacaciones que se contiene en el art 16 del Convenio conforme a la cual, "El personal afectado por el presente convenio tienen derecho al disfrute de 30 días naturales de vacaciones anuales retribuidas a razón de salario base, antigüedad, plus convenio, mas una indemnización de 130,98 €", pues dicha indemnización tiene por objeto compensar al trabajador de vacaciones por la no percepción de conceptos salariales variables que se devengan como consecuencia de la prestación de trabajo efectivo, siendo obvia la naturaleza de la indemnización y ello por una razón lógica cual es que en el periodo vacacional no se producen gastos derivados de la prestación de servicios, como dietas u otros conceptos indemnizatorios, razón por la cual dicha indemnización no tiene otro objeto distinto que el antes expresado, esto es, compensar al trabajador de aquellos conceptos ligados a la ejecución material de trabajo que por propia naturaleza no se devengan en vacaciones ,nocturnidad, horas de presencia, etc, con la finalidad de que la retribución en vacaciones coincida con la retribución normal o media, ajustándose por ello la norma convencional a la doctrina jurisprudencial expuesta.
Procede por ello considerar que el convenio colectivo de aplicación estableció la mencionada indemnización con el objeto de equiparar la retribución a percibir en el periodo vacacional con la retribución media correspondiente a los periodos de actividad.
Y se cierra este primer motivo trayéndose a colación como infringida la STS 4ª de 18 de abril de 2018 referida a la validez de la retribución de las vacaciones fijada en el Convenio Colectivo de Industrias Cárnicas.
Pues bien respecto al importe de la paga de vacaciones, la doctrina de la Sala IV sostiene que el derecho a vacaciones anuales retribuidas, que, en concordancia con el Convenio nº 138 OIT y con el art. 7.1 de la Directiva 2003/88 , relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, consagra el art. 38 del Estatuto de los trabajadores (ET ), comporta el mantenimiento de la retribución ordinaria, en el sentido de colocar al trabajador, durante las vacaciones, en una situación que, desde el punto de vista del salario, sea comparable a los períodos de trabajo. Todo ello porque la disminución de la retribución de un trabajador correspondiente a sus vacaciones anuales retribuidas, que pudiera disuadirle de ejercer efectivamente su derecho a disfrutar de esas vacaciones, es contraria al objetivo perseguido por la citada Directiva 2003/88 . Por ello, es la retribución habitual o media la que ha de analizarse en cada caso para determinar si estamos ante ese salario ordinario que debe respetarse, en todo caso, en el periodo de vacaciones (STS/4ª/Ple ( STS/4ª/Pleno de 8 junio 2016 -rec. 207/2015 -, posteriormente reiterada por muchas otras, como la STS/4ª de 24 septiembre 2020 -rec. 45/2019 -).
Y se establece en la STS de 18 de abril de 2018 que se invoca como infringida a partir del fundamento de derecho 2º que:
"La sentencia recurrida hace referencia a la doctrina de esta Sala IV/TS contenida en la STS de 26-julio-2010 (rco. 199/2009 ) y las que le preceden, que reproduce en gran medida en sus fundamentos jurídicos cuarto, quinto y sexto, que por su extensión damos aquí por reproducida.
Ahora bien, ciertamente como señala el recurrente la doctrina ha sido matizada por esta Sala IV/TS con posterioridad.
Al respecto cabe citar, entre otras, la STS de 16 de junio de 2016 (rco. 146/2015 ), que matizando la anterior doctrina señala lo siguiente:
" (...) Examen de la normativa de aplicación.
Conviene recordar que el artículo 38-1 del ET , al igual que el artículo 1 del Convenio 132 de la OIT, al regular las vacaciones anuales retribuidas se remite a lo dispuesto en los convenios colectivos, aunque fijando una duración mínima de las vacaciones anuales, mandato similar al del artículo 1 del citado Convenio de la OIT en el que se dice: "La legislación nacional dará efecto a las disposiciones del presente Convenio en la medida en que esto no se haga por medio de contratos colectivos, laudos arbitrales, decisiones judiciales, procedimientos legales para la fijación de salarios o de otra manera compatible con la práctica nacional que sea apropiada a las condiciones del país". Esta disposición, como puede observarse, otorga prevalencia a las disposiciones de los "contratos colectivos", siempre que se respeten las disposiciones mínimas contenidas en ella. Sobre el particular, la Directiva 2003/88/CE, de 4 de noviembre, nada nuevo aporta, pues en su artículo 7-1 reitera: "Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores dispongan de un período de al menos cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas, de conformidad con las condiciones de obtención y concesión establecidas en las legislaciones y/o prácticas nacionales".
En cuanto al importe concreto de la retribución a percibir durante las vacaciones, aparte la remisión que el artículo 38 del ET hace a las normas del convenio colectivo de aplicación, convenio cuyo objeto propio, según los artículos 82 y 85 del ET , es regular la jornada laboral, los descansos y las retribuciones de los trabajadores, no existe disposición concreta alguna, salvo la del artículo 7-1 del Convenio 132 de la OIT que dispone: "Toda persona que tome vacaciones de conformidad con las disposiciones del presente Convenio percibirá, por el período entero de esas vacaciones, por lo menos su remuneración normal o media (incluido el equivalente en efectivo de cualquier parte de esa remuneración que se pague en especie, salvo si se trata de prestaciones permanentes de que disfruta el interesado independientemente de las vacaciones pagadas), calculada en la forma que determine en cada país la autoridad competente o el organismo apropiado".
(...) Doctrina del Tribunal Justicia de la Unión Europea y su sentencia de 22 de mayo de 2014, caso Lock .
La citada sentencia del TJUE que ya fue examinada por esta Sala para resolver la cuestión planteada en su sentencia de 30 de noviembre de 2015 (RO 48/2015) y siguió su criterio en un supuesto de cómputo de incentivos a falta de disposición expresa del convenio colectivo, resuelve si las comisiones cobradas por quien es remunerado con un salario fijo y una comisión sobre las operaciones logradas en el mes, son computables para el cálculo de la retribución del periodo vacacional, cuestión que es resuelta de forma positiva. En esta sentencia del caso Lock, el Tribunal hace un análisis de la normativa comunitaria y de su doctrina sobre la materia que puede resumirse diciendo:
"A este respecto, debe recordarse, en primer lugar, que según reiterada jurisprudencia, el derecho de todo trabajador a disfrutar de vacaciones anuales retribuidas debe considerarse un principio del Derecho social de la Unión de especial importancia, respecto al cual no pueden establecerse excepciones y cuya aplicación por parte de las autoridades nacionales competentes únicamente puede efectuarse respetando los límites establecidos expresamente por la propia Directiva 93/104 , Directiva ésa que ha sido codificada por la Directiva 2003/88 (véase la sentencia KHS, C-214/10 , EU:C:2011:761 , apartado 23 y la jurisprudencia citada). Además, ese derecho está expresamente reconocido en el artículo 31, apartado 2, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea , a la que el artículo 6 TUE , apartado 1, reconoce el mismo valor jurídico que a los Tratados".
"Ahora bien, aunque el tenor del artículo 7 de la Directiva 2003/88 no da ninguna indicación explícita por lo que se refiere a la retribución a la que el trabajador tiene derecho durante sus vacaciones anuales, el Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de precisar que la expresión "vacaciones anuales retribuidas" que figura en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 significa que, mientras duren las "vacaciones anuales" en el sentido de esta Directiva, debe mantenerse la retribución y, en otras palabras, que el trabajador debe percibir la retribución ordinaria por dicho período de descanso (véanse las sentencias Robinson-Steele y otros, C-131/04 y C-257/04 , EU:C:2006:177 , apartado 50, y Schultz-Hoff y otros, C- 350/06 y C-520/06 , EU:C:2009:18 , apartado 58)".
"En efecto, la Directiva 2003/88 considera que el derecho a vacaciones anuales y el derecho a percibir una retribución en concepto de vacaciones constituyen dos vertientes de un único derecho. La obligación de retribuir las vacaciones tiene como objetivo colocar al trabajador, durante las citadas vacaciones, en una situación que, desde el punto de vista del salario, sea comparable a los períodos de trabajo (véanse las sentencias Robinson-Steele y otros, EU:C:2006:177 , apartado 58, y Schultz-Hoff y otros, EU:C:2009:18 , apartado 60)".
Seguidamente, sobre el método de cálculo de la retribución añade: "en principio la retribución de las vacaciones debe calcularse de manera que corresponda a la retribución normal del trabajador (véase la sentencia Williams y otros, EU:C:2011: 588 , apartado 21)".
"Ahora bien, cuando la retribución percibida por el trabajador está compuesta por varios elementos, la determinación de esta retribución ordinaria, y, por tanto, del importe al que dicho trabajador tiene derecho durante sus vacaciones anuales, necesita un análisis específico (véase la sentencia Williams y otros, EU:C:2011:588 , apartado 22)".
"En el marco de un análisis específico, en el sentido de la jurisprudencia citada, se ha estimado que los inconvenientes intrínsecamente vinculados a la ejecución de las tareas que incumben al trabajador según su contrato de trabajo y compensados por un importe pecuniario incluido en el cálculo de la retribución global del trabajador deben necesariamente formar parte del importe al que tiene derecho el trabajador durante sus vacaciones anuales (véase la sentencia Williams y otros, EU:C:2011:588 , apartado 24)".
"Además, el Tribunal de Justicia ha precisado que todos los componentes de la retribución global inherentes a la condición personal y profesional del trabajador deben mantenerse durante sus vacaciones anuales retribuidas. De este modo, debían mantenerse, en su caso, los complementos relacionados con su calidad de superior jerárquico, con su antigüedad y con sus cualificaciones profesionales (véanse, en este sentido, las sentencias Parviainen, C-471/08 , EU:C:2010:391 , apartado 73, y Williams y otros, EU:C:2011:588 , apartado 27)".
"En cambio, según esa misma jurisprudencia, los elementos de la retribución global del trabajador que tienen por único objeto cubrir los gastos ocasionales o accesorios que surjan con ocasión de la ejecución de las tareas que incumben al trabajador según su contrato de trabajo no deben ser tenidos en cuenta para calcular el pago que se ha de abonar durante las vacaciones anuales (véase la sentencia Williams y otros, EU:C:2011:588 , apartado 25)".
"De lo antedicho resulta que debe tenerse en cuenta la citada comisión en el cálculo de la retribución global a la que un trabajador, como el demandante en el litigio principal, tiene derecho en concepto de vacaciones anuales retribuidas".
"En tales circunstancias, incumbe al órgano jurisdiccional remitente apreciar, a la luz de los principios expuestos por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, antes citada, si, sobre la base de una media calculada en relación con un período de referencia considerado representativo, en aplicación del Derecho nacional, los métodos de cálculo de la comisión debida a un trabajador, como el demandante en el litigio principal, en concepto de vacaciones anuales retribuidas, consiguen el objetivo perseguido por el artículo 7, de la Directiva 2003/88 ".
Como conclusión, señalar que el Tribunal de Luxemburgo entiende que las comisiones cobradas por ventas deben computarse para el cálculo de la retribución del periodo vacacional y que el método de cálculo de la comisión a pagar durante las vacaciones debe fijarse por el juez nacional, a la vista del objetivo perseguido por el art. 7 de la Directiva 2003/88 y de los criterios sentados por ese Tribunal en sus sentencias anteriores.
(...) Jurisprudencia de esta Sala.
Doctrina de esta Sala sobre la materia venía siendo la que con amplitud y detalle se contiene en nuestra sentencia de 26 de julio de 2010 (Rcud.199/2009 ) que resumimos por lo que aquí interesa destacando las siguientes afirmaciones:
"1.- El Convenio nº 132 de la OIT (de fecha 29-junio-1970), sobre "vacaciones anuales pagadas", fue ratificado por España mediante Instrumento de fecha 16-junio-1974 (BOE 5-julio- 1974); siendo sus arts. 1 y 7.1 los preceptos que más incidencia han tenido en nuestra jurisprudencia en el tema de la retribución de las vacaciones....
3.- Dicha norma internacional ha servido para integrar la normativa legal ( arts. 10.2 , 40.2 , 96.1 CE , art. 1.5 Código Civil ), la específica estatutaria (en especial, art. 38 ET ) y la de múltiples convenios colectivos, con reflejo en la jurisprudencia de casación social (entre otras muchas, SSTS/IV 1-octubre-1991 -recurso 667/1991 , 21-enero-1992 -recurso 792/1991 , 4-noviembre-1994 -rcud 3604/1993 ), interpretando, como regla y en los términos que analizaremos, que la retribución de vacaciones ha de comprender el "promedio de la totalidad de emolumentos que corresponden a la jornada ordinaria ".
4.- Efectuando un análisis sistemático de la jurisprudencia social, la STS/IV 25-abril-2006 (rcud 16/2005 ) señala que el art. 7.1 del Convenio nº 132 de la OIT, en relación con su art. 1, " ha sido interpretado reiteradamente por esta Sala en el sentido de que el convenio colectivo puede apartarse de tal regla de remuneración normal o media, en virtud de la fuerza vinculante de los convenios colectivos que proclama el art. 37-1 de la Constitución , con base en el respeto y aplicación del principio de autonomía colectiva"; recogiendo, a modo de conclusiones, las sentadas en la STS/IV 21-enero-1992 (rcud 792/1991 ) en la que se establecen señalando que: "1º.- La norma del art. 7.1 del convenio de la OIT número 132 de retribución de las vacaciones con arreglo a la 'remuneración normal o media' es la regla general sobre los conceptos retributivos computables en la misma; 2º.- El convenio colectivo tiene como función típica en esta materia de retribución de vacaciones la precisión o especificación de los factores de cálculo de la retribución de las vacaciones, complementando la regla general de la remuneración normal o media; 3º.- El convenio colectivo puede apartarse de tal regla de remuneración normal o media del período de vacaciones, siempre y cuando se respeten en cómputo anual los mínimos indisponibles de derecho necesario".
La anterior doctrina ha sido matizada por esta Sala en dos sentencias del Pleno de la misma del pasado 18 de mayo de 2016 (Rcud. 207/2015 y 112/2015 ) para adaptarla a la doctrina del TJUE del caso Lock y a la Directiva CE 2003/88 que antes se analizaron. La modificación ha consistido, simplemente, en estimar que el convenio colectivo, al regular la retribución por vacaciones, debe respetar los mínimos de derecho establecidos por el artículo 7-1 del Convenio 132 de la OIT y por el 7-1 de la Directiva 2003/88 >CE en la forma en que estas disposiciones sean interpretadas por el TJUE. Consecuentemente, las disposiciones de los convenios colectivos sobre la retribución por vacaciones sólo serán válidas cuando respeten los mínimos de derecho necesario dichos, esto es garanticen el cobro de "las retribuciones normales o medias", comparación que deberá hacerse atendiendo no a las normas del convenio colectivo en su conjunto, sino a los distintos conceptos salariales que percibe el trabajador por convenio colectivo u otro pacto y a la retribución convencional de las vacaciones que, para ser correcta, deberá comprender la media de las retribuciones normales u ordinarias, operación que deberá hacer el juzgador en cada caso para la fijación de los conceptos computables y el promedio de los mismos.(...)".
Y la aún más reciente, STS/IV de 20 de julio de 2017 (rco. 261/2016 ), se señala en la misma línea que:
"(...) La reciente STS/IV de 21 de marzo de 2017 (rco. 80/2016 ), señala:
"Esta Sala ha tenido ocasión de actualizar y especificar su doctrina acerca del modo en que deben retribuirse las vacaciones, en especial cuando existe convenio colectivo que contempla diversas partidas, complementos o pluses. En tal sentido pueden verse, entre otras, las SSTS de 8 (2) junio 2016 (rec. 112 y 207/2015 ), 9 junio 2016 (rec. 235/2015 ), 15 junio 2016 ( 207/2016 ), 30 junio 2016 (rec. 47/2015 ) y 15 septiembre 2016 ( 258/2015 ).
(...)En la mencionada STS 30 junio 2016 (rec. 47/2015 ) se explica que "En cuanto al importe concreto de la retribución a percibir durante las vacaciones, aparte la remisión que el artículo 38 del ET hace a las normas del convenio colectivo de aplicación, convenio cuyo objeto propio, según los artículos 82 y 85 del ET , es regular la jornada laboral, los descansos y las retribuciones de los trabajadores, no existe disposición concreta alguna, salvo la del artículo 7-1 del Convenio 132 de la OIT".
(...) Partiendo de ahí, compendiamos y resumimos la doctrina del TJUE sobre esa materia, no sólo la del caso Lock, de la siguiente forma:
"Debe recordarse, en primer lugar, que según reiterada jurisprudencia, el derecho de todo trabajador a disfrutar de vacaciones anuales retribuidas debe considerarse un principio del Derecho social de la Unión de especial importancia, respecto al cual no pueden establecerse excepciones y cuya aplicación por parte de las autoridades nacionales competentes únicamente puede efectuarse respetando los límites establecidos expresamente por la propia Directiva 93/104 , Directiva ésa que ha sido codificada por la Directiva 2003/88 (véase la sentencia KHS, C-214/10 , EU:C:2011:761 , apartado 23 y la jurisprudencia citada).
Además, ese derecho está expresamente reconocido en el artículo 31, apartado 2, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea , a la que el artículo 6 TUE , apartado 1, reconoce el mismo valor jurídico que a los Tratados. Ahora bien, aunque el tenor del artículo 7 de la Directiva 2003/88 no da ninguna indicación explícita por lo que se refiere a la retribución a la que el trabajador tiene derecho durante sus vacaciones anuales, el Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de precisar que la expresión "vacaciones anuales retribuidas" que figura en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 significa que, mientras duren las "vacaciones anuales" en el sentido de esta Directiva, debe mantenerse la retribución y, en otras palabras, que el trabajador debe percibir la retribución ordinaria por dicho período de descanso.
En efecto, la Directiva 2003/88 considera que el derecho a vacaciones anuales y el derecho a percibir una retribución en concepto de vacaciones constituyen dos vertientes de un único derecho. La obligación de retribuir las vacaciones tiene como objetivo colocar al trabajador, durante las citadas vacaciones, en una situación que, desde el punto de vista del salario, sea comparable a los períodos de trabajo..."
Sobre el método de cálculo de la retribución, [el TJUE] añade: "en principio la retribución de las vacaciones debe calcularse de manera que corresponda a la retribución normal del trabajador...".
Ahora bien, cuando la retribución percibida por el trabajador está compuesta por varios elementos, la determinación de esta retribución ordinaria, y, por tanto, del importe al que dicho trabajador tiene derecho durante sus vacaciones anuales, necesita un análisis específico.
En el marco de un análisis específico, en el sentido de la jurisprudencia citada, se ha estimado que los inconvenientes intrínsecamente vinculados a la ejecución de las tareas que incumben al trabajador según su contrato de trabajo y compensados por un importe pecuniario incluido en el cálculo de la retribución global del trabajador deben necesariamente formar parte del importe al que tiene derecho el trabajador durante sus vacaciones anuales.
El Tribunal de Justicia ha precisado que todos los componentes de la retribución global inherentes a la condición personal y profesional del trabajador deben mantenerse durante sus vacaciones anuales retribuidas. De este modo, debían mantenerse, en su caso, los complementos relacionados con su calidad de superior jerárquico, con su antigüedad y con sus cualificaciones profesionales.
Según esa misma jurisprudencia, los elementos de la retribución global del trabajador que tienen por único objeto cubrir los gastos ocasionales o accesorios que surjan con ocasión de la ejecución de las tareas que incumben al trabajador según su contrato de trabajo no deben ser tenidos en cuenta para calcular el pago que se ha de abonar durante las vacaciones anuales."
(...) Parece razonable entender que aunque la fijación de esa retribución ["normal o media"] por parte de la negociación colectiva admita un comprensible grado de discrecionalidad, pues a ello indudablemente alude la expresión "calculada en la forma..." que el citado art. 7.1 del Convenio 132 utiliza, de todas las maneras la misma no puede alcanzar la distorsión del concepto -"normal o media"- hasta el punto de hacerlo irreconocible, puesto que se trata concepto jurídico indeterminado y como tal ofrece:
a).- Lo que se ha denominado "núcleo" -zona de certeza-, que parece debe integrarse, en su faceta "positiva" por los conceptos que integran la retribución "ordinaria" del trabajador individualizado, como por ejemplo, el salario base, los conceptos -complementos- debidos a "condiciones personales" del trabajador [antigüedad, titulación, idiomas...] y a circunstancias de la "actividad empresarial" [toxicidad; penosidad; peligrosidad...], que siempre son percibidos por los trabajadores individualmente considerados; y en su faceta "negativa", por términos generales, los conceptos retributivos extraordinarios [con carácter general y sin perjuicio de su excepción en singulares circunstancias, los bonus; determinados incentivos; horas extraordinarias...].
b).- El llamado "halo" -zona de duda-, que bien pudiera estar integrado por complementos atribuibles a circunstancias relativas al concreto "trabajo realizado" [esporádica nocturnidad; aislada turnicidad; las mismas horas extraordinarias, pero dotadas de una cierta reiteración ...], y cuya calificación -como retribución ordinaria o extraordinaria- dependerá de las circunstancias concurrentes [particularmente la habitualidad en su ejecución], y que es precisamente el punto en el que puede operar una cierta discrecionalidad de la negociación colectiva.
(...) Necesario casuismo.
El anterior planteamiento, por fuerza impone a los Tribunales un examen casuístico que en cada supuesto lleve a una conclusión que sea respetuosa con las prescripciones legales, nacionales y de la UE, pero a la vez satisfaga -y éste ha de ser el norte de la interpretación judicial- la finalidad de efectivo descanso que persigue la figura de vacaciones retribuidas.
(...) Aplicación.
Sobre las anteriores bases, por ejemplo, la STS 14 febrero 2017 (rec. 45(2016) concluye que "los pluses salariales de "festivo", "nocturno" , "Plus pista" y el llamado "Plus centro operaciones-control" integran la retribución debida en el período vacacional. Porque aquéllas cuatro tareas se desempeñaban de manera prácticamente habitual por los afectados, o que, al menos, no constituían funciones esporádicas, extraordinarias o no habituales, esto es, que esos cuatro pluses parecen tratarse de algo similar a "complementos variables que corresponden a la jornada ordinaria (...)".
La STJUE 539/12, caso Lock, llega a la conclusión de que "el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que se opone a las disposiciones y a las prácticas nacionales en virtud de las cuales un trabajador cuya retribución está compuesta, por un lado, por un salario base y, por otro, por una comisión cuyo importe se fija en función de los contratos celebrados por el empresario gracias a las ventas obtenidas por ese trabajador, sólo tiene derecho, en concepto de vacaciones anuales retribuidas, a una retribución formada exclusivamente por su salario base".
Asimismo, señala la STS/IV de 26 de julio de 2010 que, ante la falta de determinación de los conceptos retributivos que han de abonarse en período vacacional, rige la regla general de que las vacaciones han de retribuirse "de acuerdo con la remuneración normal o media obtenida por el trabajador en la época de actividad, lo cual es acorde con su finalidad: garantizar el disfrute efectivo del derecho a vacaciones mediante la continuidad de la percepción de la renta del trabajo habitual".
Y que por tanto la retribución por vacaciones "ha de comprender todos los conceptos salariales en su promedio, no incluyéndose en ellos y siendo excepción los conceptos salariales de carácter extraordinarios establecidos para remunerar también actividades extraordinarias. Así, pues, para que un concepto salarial sea excluido de la retribución de las vacaciones no basta que este concepto sea debido a una circunstancia no habitual en el trabajo realizado, sino que es preciso que el trabajo mismo que se remunera sea también extraordinario".
Sentado lo anterior, teniendo en cuenta que, en principio la retribución por vacaciones debe calcularse de manera que corresponda a la retribución normal del trabajador, y que "cuando la retribución percibida por el trabajador está compuesta por varios elementos, la determinación de esta retribución ordinaria, y, por tanto, del importe al que dicho trabajador tiene derecho durante sus vacaciones anuales, necesita un análisis específico" (STJUE Williams y otros -C 2011/588-), queda por determinar si los complementos o pluses controvertidos retribuyen un trabajo realmente extraordinario que hace que haya de excluirse de la retribución por vacaciones, o lo que es lo mismo, si los hubiera percibido el trabajador de no encontrarse en vacaciones y por lo tanto no pueden excluirse."
Doctrina de aplicación al supuesto enjuiciado, y que determina que, la remuneración de las vacaciones tiene que comprender la retribución normal del trabajador, y cuando está comprendida por varios elementos, la retribución ordinaria habrá de determinarse analizándose el caso concreto y específico, y la exclusión de complementos exigirá la prueba de que no tengan que incluirse.
Del contenido de los anexos controvertidos, cuyo texto, por reproducido en el relato de hechos probados y en la fundamentación jurídica de la sentencia, así como por el recurrente en el escrito de recurso, se da aquí por reproducido,:
"SEGUNDO.- En dicho Convenio Colectivo vigente, con respecto a la retribución de las vacaciones, en los sus Anexos 4 y 5 para los años 2015, 2016 y 2017, se establece textualmente lo siguiente:
" ANEXOS DESDE EL 1 DE ENERO A 31 DE DICIEMBRE DE 2015
ANEXO 4
Vacaciones
1. Las vacaciones anuales serán de treinta días naturales o veintidós laborables.
2. La retribución de las vacaciones se efectuará incluyendo los siguientes conceptos y complementos salariales: Salario base, antigüedad consolidada y complemento de vacaciones (bolsa) o promedio de incentivos, calculados todos ellos con las cuantías establecidas en este Convenio Colectivo.
a) Para quienes no trabajen en régimen de incentivación y para quienes lo hagan a tarea o destajo o reciban algún tipo de retribución complementaria a la establecida en este Convenio, por cada día de vacaciones percibirán el salario base fijado por el Convenio para su categoría, la antigüedad personal consolidada y 7,504 euros por día natural en concepto de complemento o bolsa de vacaciones. Este complemento o bolsa de vacaciones ascenderá a la cantidad de 10,236 euros si las vacaciones se disfrutan por el módulo de 22 días laborables.
b) Para quienes trabajen en régimen de incentivación por cada día de vacaciones percibirán el salario base fijado por el Convenio para su categoría, su antigüedad personal consolidada y el promedio diario de la prima de producción obtenido en el ejercicio anterior, con un máximo por este concepto de 12,246 euros por día natural de vacaciones o de 16,701 euros por día laborable si se utiliza el módulo de 22 días laborables.
En este caso, el trabajador no podrá percibir una cantidad inferior a los 7,504 euros por día natural o, en su caso, 10,236 euros por día laborable que en concepto de complemento o bolsa de vacaciones se ha establecido en el apartado a) anterior, pero tampoco podrá sumar éste y aquel complemento".
Seguidamente en el Anexo 5, se recoge la cantidad que corresponde a cada trabajador según la categoría que ostenta, con el título de "Retribución Vacaciones. Salario/día".
" ANEXOS DESDE EL 1 DE ENERO A 31 DE DICIEMBRE DE 2016"
ANEXO 4
Vacaciones
Las vacaciones anuales serán de treinta días naturales o veintidós laborables.
2. La retribución de las vacaciones se efectuará incluyendo los siguientes conceptos y complementos salariales: Salario base, antigüedad consolidada y complemento de vacaciones (bolsa) o promedio de incentivos, calculados todos ellos con las cuantías establecidas en este Convenio Colectivo.
a) Para quienes no trabajen en régimen de incentivación y para quienes lo hagan a tarea o destajo o reciban algún tipo de retribución complementaria a la establecida en este Convenio, por cada día de vacaciones percibirán el salario base fijado por el Convenio para su categoría, la antigüedad personal consolidada y 7,617 euros por día natural en concepto de complemento o bolsa de vacaciones. Este complemento o bolsa de vacaciones ascenderá a la cantidad de 10,390 euros si las vacaciones se disfrutan por el módulo de 22 días laborables.
b) Para quienes trabajen en régimen de incentivación por cada día de vacaciones percibirán el salario base fijado por el Convenio para su categoría, su antigüedad personal consolidada y el promedio diario de la prima de producción obtenido en el ejercicio anterior, con un máximo por este concepto de 12,430 euros por día natural de vacaciones o de 16,952 euros por día laborable si se utiliza el módulo de 22 días laborables.
En este caso, el trabajador no podrá percibir una cantidad inferior a los 7,617 euros por día natural o, en su caso, 10,390 euros por día laborable que en concepto de complemento o bolsa de vacaciones se ha establecido en el apartado a) anterior, pero tampoco podrá sumar éste y aquel complemento ".
Seguidamente en el Anexo 5, se recoge la cantidad que corresponde a cada trabajador según la categoría que ostenta, con el título de "Retribución Vacaciones. Salario/día".
" ANEXOS DESDE EL 1 DE ENERO A 31 DE DICIEMBRE DE 2017
ANEXO 4
Vacaciones
1. Las vacaciones anuales serán de treinta días naturales o veintidós laborables.
2. La retribución de las vacaciones se efectuará incluyendo los siguientes conceptos y complementos salariales: Salario base, antigüedad consolidada y complemento de vacaciones (bolsa) o promedio de incentivos, calculados todos ellos con las cuantías establecidas en este Convenio Colectivo.
a) Para quienes no trabajen en régimen de incentivación y para quienes lo hagan a tarea o destajo o reciban algún tipo de retribución complementaria a la establecida en este Convenio, por cada día de vacaciones percibirán el salario base fijado por el Convenio para su categoría, la antigüedad personal consolidada y 7,731 euros por día natural en concepto de complemento o bolsa de vacaciones. Este complemento o bolsa de vacaciones ascenderá a la cantidad de 10,546 euros si las vacaciones se disfrutan por el módulo de 22 días laborables.
b) Para quienes trabajen en régimen de incentivación por cada día de vacaciones percibirán el salario base fijado por el Convenio para su categoría, su antigüedad personal consolidada y el promedio diario de la prima de producción obtenido en el ejercicio anterior, con un máximo por este concepto de 12,616 euros por día natural de vacaciones o de 17,206 euros por día laborable si se utiliza el módulo de 22 días laborables.
En este caso, el trabajador no podrá percibir una cantidad inferior a los 7,731 euros por día natural o, en su caso, 10,546 euros por día laborable que en concepto de complemento o bolsa de vacaciones se ha establecido en el apartado a) anterior, pero tampoco podrá sumar éste y aquel complemento ".
Seguidamente en el Anexo 5, se recoge la cantidad que corresponde a cada trabajador según la categoría que ostenta, con el título de "Retribución Vacaciones. Salario/día", y que es fruto de la negociación colectiva, ha de estimarse que el cálculo de la retribución de vacaciones se ajusta a las previsiones de la doctrina expuesta del TJUE y de esta Sala IV/TS que la sigue ampliamente expuesta, al establecerse un complemento de vacaciones (bolsa) que comprende todos los complementos susceptibles de ser percibidos, para quienes no trabajan a incentivos y acudiendo a lo percibido en concepto de prima producción media, garantizando, en todo caso un tope mínimo, para los que si trabajan incentivados-, sin que por otro lado, por el sindicato accionante se haya acreditado que la retribución pactada fuera inferior a la media, o exista un desfase a considerar dentro del ámbito de este procedimiento."
Y analizándose el caso que nos ocupa, se observa que la remuneración de las vacaciones no comprende la retribución normal del trabajador, ya que la indemnización o bolsa de vacaciones de casi 131 euros, prevista en el art 16 del indiscutido Convenio Colectivo de aplicación, esto es el Convenio Colectivo sectorial para Transportes Regulares y Discrecionales de Viajeros de Jaén y que apareció publicado en el BOP de 5 de octubre de 2017, no comprende todos los complementos salariales susceptibles de ser percibidos conforme a lo establecido en el Capitulo IV regulador de las condiciones económicas, ya que en el articulo 23 se establece el plus de conductor perceptor, que conforme al mismo percibirá el conductor -perceptor además de las remuneraciones correspondientes a su categoría, un complemento salarial por puesto de trabajo igual al 20% de su salario base por cada día en que realice ambas funciones, lo que supone teniendo en cuenta las tablas salariales de los años 2016, 2017, 2018 y 2019 las sumas de 180,13 euros 199,27 euros, 210 euros y 220, 9 euros mensuales, que superan la indemnización de 129, 68 euros, 130, 98 euros, 132.29 euros y 133,61 euros por el concepto de bolsa de vacaciones y ello aunque el calculo se hiciera por días laborables. Por lo tanto el calculo de la retribución de vacaciones establecido en el art 16 de dicho Convenio, no se ajusta a la jurisprudencia que se ha citado a lo largo del motivo, y ello aunque no tengan carácter salarial las dietas y el quebranto de moneda, sin obviar los demás pluses y las horas extras fijadas en el articulo 27 y 28 siempre que en su devengo concurra la necesaria habitualidad, en su ejecución, no guardando parangón con el caso contemplado la STS de 18 de abril de 2018, en el que la Sala IV confirma la desestimación de la demanda en la que se cuestiona la nulidad del Convenio de las Industrias Cárnicas por considerar que no se percibe cantidad alguna durante las vacaciones en concepto de plus de penosidad, nocturnidad, sustitutivo de productividad o quebranto de moneda. Se reitera que la remuneración de las vacaciones tiene que comprender la retribución normal del trabajador, y cuando está comprendida por varios elementos, la retribución ordinaria habrá de determinarse analizándose el caso concreto y específico, y la exclusión de complementos exigirá la prueba de que no tengan que incluirse. Se estima que el cálculo de la retribución de vacaciones se ajusta a las previsiones doctrinales, al establecerse un complemento de vacaciones (bolsa) que comprende todos los complementos susceptibles de ser percibidos, para quienes no trabajan a incentivos y acudiendo a lo percibido en concepto de prima producción media, garantizando, en todo caso un tope mínimo, para los que si trabajan incentivados-. El recurrente no aporta prueba alguna acreditativa de que entre los conceptos que percibe el trabajador en la retribución de las vacaciones, en particular en cuanto al promedio de incentivos, o bolsa de vacaciones, no están incluidos todos los complementos que habitualmente percibe el trabajador.
El primer motivo por lo tanto debe ser desestimado.
SEGUNDO.- En el correlativo ordinal, al amparo del 193 c) de la LRJS que se formula con carácter subsidiario al motivo anterior, y en el que por lo tanto hay que entrar, se denuncia la infracción de la jurisprudencia del TS contenida en la Sala 4ª STS de 18 de junio de 2020 , Sentencia 320/2019 en el Rec 62/2018 y Sentencia 223/2018 de 28 de febrero de 2018 entre otras, en relación a lo que debe entenderse por habitual al objeto de inclusión de un determinado concepto salarial en orden a obtener la retribución media a tener en cuenta para retribuir el periodo vacacional. Y la infracción se entiende cometida, porque la resolución recurrida fija, sin efectuar matización alguna, lo cual es necesario, que la retribución de las vacaciones debe responder al promedio de las retribuciones salariales fijas y variables que se contienen en el Convenio de aplicación, afirmación que resulta contraria a la doctrina jurisprudencial citada ,por cuanto solo podrán tenerse en cuenta las retribuciones de naturaleza salarial que se perciban con habitualidad y no todas las que se contengan en el Convenio Colectivo, entendiéndose por habituales a falta de concreción en el convenio colectivo aquellas que se hayan percibido en al menos 6 meses de los 11 meses anteriores, y manteniendo en cualquier caso la declaración contenida en relación a la forma en la que computar la indemnización de 130,98 € que contempla el art. 16 del Convenio Colectivo de aplicación ,en el sentido expresado en la propia sentencia recurrida, (o la cantidad de 132.29 euros y la de 133,61 euros para los años 2018 y 2019) de conformidad con el cual, se excluiría la indemnización prevista en el art 16 del Convenio de aplicación, salvo en los supuestos de que el promedio de los complementos salariales variables que deban tenerse en cuenta resulte inferior al importe de la mencionada indemnización, en cuyo caso se abonará esta.
Y en este sentido cita la STS 4ª de 16 de mayo de 2018 .
Y este motivo está en méritos de ser estimado ,pero en parte, pues como ya adelantamos al resolver el primer motivo, en la regulación de las condiciones económicas del convenio de aplicación, se incluyen conceptos como la nocturnidad o las horas de presencia en el art 27 y 28 de la que son predicables al tratarse de pluses de la actividad ordinaria de la empresa, que justifica conforme a la jurisprudencia del TS (entre otras STS de 28 de febrero de 2018 ) su necesaria inclusión en el Convenio Colectivo como obligado factor de cálculo en la retribución de las vacaciones, no incluyéndose las horas extras por su carácter excepcional establecido para compensar actividades extraordinarias (entre otras SSTS de 8 y 9 de de junio de 2016) o el plus de festividad) por su excepcional ocasionalidad al poder ser percibido solo los días trabajados de navidad y año nuevo, pero respecto de estos conceptos que debemos entender como incluidos, ello no significa que proclamemos un derecho automático a su cómputo para todo trabajador que en alguna ocasión hubiera percibido el complemento en cuestión, sino que tan sólo tiene derecho a percibir su "promedio" quienes hubiesen sido retribuidos habitualmente con él, lo que -a falta de especificación convencional- hemos de entender que sólo tiene lugar cuando se hubiese percibido en seis o más meses de entre los once anteriores. Lo que supone que nuestra decisión será correctora en este punto de la Sentencia de instancia para ajustarla a las SSTS de 28 de febrero de 2018 y 8 de septiembre de 2020 . Ahora bien decimos que el motivo se estima en parte, pues el concepto de retribución habitual no resulta predicable del plus de conductor perceptor previsto en el articulo 23 de dicho convenio al tratarse de un complemento de puesto de trabajo ligado a la categoría".
De todo ello en relación con el fallo de la sentencia de instancia se colige, que ha de incluirse en la retribución de las vacaciones también el plus de conductor perceptor, y que no procede en dicha inclusión las horas extras, esto ultimo en aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas SSTS de 8 y 9 de junio de 2016), así como que el tope en relación de la manera de computar la indemnización prevista en el articulo 16 del Convenio de aplicación para el año 2017 es efectivamente el de 130,98 €, ascendiendo la de los años 2018 y 2019 a las sumas de 132,99 e y 133,61 € respectivamente y por su orden.
Y debe señalarse respecto de los conceptos que se reclaman que también se incluyan en el segundo motivo en aplicación del articulo 11 de dicho convenio colectivo jornada laboral, que dentro del concepto de horas de presencia que está recogido en el fallo de la sentencia de instancia está la retribución que se regula en el párrafo cuarto de dicho precepto cuando se estampa que:
"(....) La jornada laboral no podrá ser fraccionada más de una vez al día, debiendo mediar entre el final de una jornada y el inicio de la siguiente, como mínimo, un espacio de 12 horas. Si por razones organizativas, se requiere al productor antes de las 12 horas, se abonará la cantidad correspondiente al 20% del valor de la hora de presencia pactada en este convenio por cada una que se adelante la incorporación sobre las 12 horas anteriormente mencionadas. (...), con lo que resulta innecesario adicionarlo al formar parte de las horas de presencia.
Y no cabe incluir la cantidad de 5,16 euros como se pide que se regula en los párrafos antepenúltimo y penúltimo , en los que se establece que:
"(...) Si por razones organizativas, el trabajador fuera de su residencia no pudiese disponer de estos tiempos dentro del horario de 12 a 15 horas y 30 minutos para la comida del mediodía y de 20 a 23 horas para la cena, disfrutará como mínimo de media hora para realizar la comida o cena en ese horario, percibiendo además de la dieta la cantidad de 5,16 euros por la comida del mediodía o cena.
Para los servicios donde el productor realice la comida en su residencia, el inicio del tiempo de la comida de mediodía o cena será en el horario antes convenido, abonándole además de la dieta, si corresponde, la cantidad de 5,16 euros cuando no disponga de una hora y media para realizar la comida de mediodía o dos horas para la cena".
Y ello porque conforme a su redacción de la que resulta su finalidad, no puede quedar incluido, dado que no se trata de una percepción salarial ex articulo 26.2 del ET, sino de un complemento o exceso de la dieta , que no retribuye el trabajo, sino el hecho de hacer la comida fuera del horario previsto por lo que no lo siéndolo el suplido, difícilmente lo puede ser el plus o incremento sobre el mismo.
Por todo lo anteriormente expuesto se estima en parte el recurso de suplicación.
