Sentencia Social 446/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1334/2022 de 06 de marzo del 2023

PRIMERO.- Se alza la parte actora contra la sentencia en que SE ESTIMA LA DEMANDA interpuesta por la trabajadora Dª Coro frente a la empresaria Dª Encarnacion y declaró la improcedencia del despido de que ha sido objeto en fecha 04/12/2020, condenando a la empresaria a elegir readmitir al trabajador demandante con abono de los salarios dejados de percibir o bien, elegir el fin de la relación laboral pero con abono de una indemnización por despido que asciende a la cantidad de 223,13 euros.

La opción que se ha citado deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la oficina de este Juzgado, dentro del plazo de CINCO DIAS desde que se reciba la notificación de la presente Sentencia, sin esperar a que sea firme. Si transcurren esos cinco días y no se presenta escrito o se acude al Juzgado, se entiende que debe de READMITIR al trabajador.

Argumentaba el juzgador a quo:

"A los efectos de lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, los hechos que antes se han declarados probados lo han sido de la valoración conjunta, conforme a las reglas de la sana crítica, de los elementos de convicción y de las pruebas propuestas y practicadas en juicio, consistentes en la documental aportada, considerándose únicamente relevante la que se describe en cada hecho probado al objeto de acreditarlo.

Así, la parte actora ejerce la ejerce la acción declarativa del artículo 49.1.k) del Real Decreto legislativo 2/2015 de 23 de octubre por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores (ET en adelante), que dice que el contrato de trabajo se extinguirá, entre otras causas, por despido del trabajador. En la Demanda se señala que comenzó a prestart servicios para la demandada el 4 de mayo de 2020 aunque no es hasta el pasado 5 de octubre de 2020 cuando se le da de alta como trabajadora en la Seguridad Social, con la categoría de DEPENDIENTA, ocurriendo que el día 4 de diciembre de 2020 la empresa le comunicó por teléfono que no volviera a trabajar porque había procedido a su despido sin dar explicación alguna y sin cumplir con ninguno de los requisitos expuestos en el art. 55.1 del Estatuto de los Trabajadores.

De otro lado la empresaria, quien compareció al acto en su propio nombre y representación, explicó en la contestación a la demanda que no es cierto que comenzase a trabajar el 04/05/2020, pues hasta finales de junio tenía a un hombre y una muchacha de empleados y que hasta entonces no necesitaba a más gente, y que la demandante no era buena trabajadora, y que dejó de acudir a trabajar el 30 de Noviembre y ya no volvió, así que la dio de baja y el 04/12/2020 le comunicó que ya no trabajaba allí, que no volviese.

Una vez dicho lo anterior, que resume las pretensiones de las partes, corresponde entrar a analizar lo que es el fondo del asunto, es decir, si hubo un despido y si el mismo es improcedente por no ser conforme a la Ley. Integra tal fondo no solo el análisis del despido que se ha reconocido que se hizo por teléfono, si bien la forma del mismo fue mediante baja en Seguridad Social, si no los elementos que forman la relación de trabajo, pues es un elemento de debate si la actora prestó servicios desde el 04/05/2020 o desde el 05/10/2020.

Aportan ambas partes documental al respecto. Obra contrato de trabajo de fecha 05/10/2020 como elemento objetivo indubitado de comienzo de relación laboral; la demandada se manifestó en tal sentido, negado que la tuviera contratada antes. La actora aporta conversaciones de la plataforma de WhatsApp con los que pretende demostrar la existencia de relación laboral, así como la incoación de expediente sancionador por no llegar la trabajadora mascarilla dentro del establecimiento, estando obligada a ello. Entiende este Juzgador que los indicios que constituyen las conversaciones en WhatsApp no son suficientes para revelar una relación laboral, toda vez que las conversaciones son de diversa índole y se ha declarado por la empresaria que tenía varios grupos de chat en tal plataforma, en los que incluía a amigos y conocidos; de igual modo, la incoación de expediente sancionador, conforme a sus antecedentes de hecho, solo puede inferirse que la demandante se encontraba en el establecimiento, pero no que estuviese trabajando en el mismo. Por tanto, solo puede quedar probado que el comienzo de la relación laboral se produjo el 05/10/2020.

En cuanto al despido, no ha negado la empresaria que despidiese al trabajador, pero explicó los motivos por los que lo hizo, basados el mal desempeño de funciones por la trabajadora, en el absentismo e incluso en que le robaba; no se negó que el despido se hizo por teléfono, y que volvería a hacerlo y que para materializarlo, una vez que la trabajadora dejo de acudir, la dio de baja en SS. Estamos ante lo que podría catalogarse como un despido verbal, en el sentido de que no hay carta de despido en el que se expongan los motivos del mismo, que sería lo correcto, pues no se ha respetado lo que disponen los artículos 51 a 55 del ET que todo empresario debe conocer. En el caso de que el empresario decida extinguir la relación laboral con un trabajador mediante un despido (es decir, despedirle), debe hacerse de una manera concreta: mediante una exposición razonada de los motivos por los que se despide, y que estos motivos estén en la Ley como causas aceptables (ya sea por un despido disciplinario, por causas objetivas, etc), y sin perjuicio de lo que pueda disponer en el Convenio Colectivo. Una llamada de teléfono o una baja basada solamente en que dejó de acudir la trabajadora a trabajar, no es valido ni suficiente para despedir a un trabajador, si al menos no se intenta indagar los motivos de absentismo, o requerirle de forma fehaciente para que vuelva al trabajar, y por tanto el despido tiene que calificarse de improcedente, y eso supone que el trabajador tiene Derecho a una indemnización por haber sido despedido de tal manera, aunque las causas que el empresario consideró, fueran justificadas desde su punto de vista, pues debe hacerse siempre de la manera que señala la Ley. Lo expuesto deriva en la estimación de la demanda interpuesta en tal pretensión de improcedencia del despido.

Dado que el despido se ha calificado como improcedente, el trabajador tiene Derecho a una indemnización. Y sobre eso, el artículo 56 del ET en su apartado 1, dice que "Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo". Y añade el apartado 3 que "En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera".

Lo expuesto viene a significar que la presente Sentencia sirve para señalar el despido como improcedente, y la empresaria, la Sra. Milagrosa claudia, una vez reciba la Sentencia, tiene un plazo de CINCO DÍAS para elegir si readmite al trabajador o mantener el despido pero debiendo pagar una indemnización. Dicho elección puede hacerse presentando un escrito al Juzgado o bien acudiendo ella misma al Juzgado, con la Sentencia, y diciendo que elije pagar la indemnización. Por tanto teniendo en cuenta la antigüedad del trabajador (05/10/2020 a 04/12/2020) y el salario de la trabajadora (40,57 euros/día), la indemnización en su caso a abonar por la demandada asciende a la cantidad de 223,13 euros".

SEGUNDO.- Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario.

Con sustento en el art el artículo 193.b) LRJS , "revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas".

Con carácter previo, expondremos también la doctrina de esta Sala sobre el motivo:

1. El Recurso de Suplicación no tiene naturaleza de la apelación, ni de una segunda instancia (art. 6.1 LJS), sino que resulta ser -( SSTC 18/1993 RTC 1993. 18 ); 294/1993 (RTC 1993, 294 ); 93/1997 (RTC 1997, 93)- de naturaleza extraordinaria casi casacional, en el que el Tribunal ad quen no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos.

2. La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-) expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-), que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas.

3. En relación a la pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba (entre otras, en Sentencia 5 de septiembre de 2008 (JUR 2009, 147808) n° 6599/2008), atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que " no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca" ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que " debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara" ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia, al actual artículo 193 b de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

4. Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (entre otras, STS de 25 de enero de 2005, rcud nº 24/2003 , con cita de la 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004 ), en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias:

-Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados.

-Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar.

* -Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados.

* -Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

* -Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca" del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que " debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara" ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

* -Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido.

* -Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

5. El artículo 193 apartado b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) literalmente dispone: " El recurso de suplicación tendrá por objeto:(...)

b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas."

6. En su consecuencia, la doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir en lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión fáctica en:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que habiendo sido propuestos en tiempo y forma, hayan sido admitidos y practicados en el acto del juicio oral o como diligencia final, obrando en autos o que se aporte por el cauce del 233 LJS.

b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión, especificando el número o folio bien del expediente o del ramo de prueba de cualquiera de las partes, en el que obre.

c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento o pericia alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador "a quo", conforme a las facultades que le atribuye el artículo 97.2 LJS.

Añadamos por último que es impropio de revisión fáctica hacer constar textos normativos o contenidos de Convenios colectivos debidamente publicados, sin perjuicio de su debida aplicación conforme al sistema de fuentes legalmente establecido, por el principio de iura novit curia. También que en la redacción deben de evitarse expresiones predeterminantes del fallo.

Expuesta la doctrina general sobre el motivo, pasamos a analizar las revisiones suscitadas:

Se propone la revisión del Hecho Probado Primero, del siguiente tenor literal:

"La trabajadora Dª Coro, mayor de edad, prestó sus servicios para Dª Encarnacion, dedicada a la actividad de comercio en el centro de trabajo de la demandada sito en la calle Antonio Ferrándiz, nº 4 desde el 05/10/2020, a virtud de contrato para la formación, con la categoría profesional de dependienta, y percibiendo un salario diario de 40,57 euros diarios incluida la parte proporcional de todas las pagas extraordinarias, siendo de aplicación a la relación laboral el convenio colectivo provincial de dependencia mercantil (Docs. Aportados por el trabajador, interrogatorio, el salario no fue discutido)".

En su sustitución, se propone la siguiente redacción: "La trabajadora Dª Coro, mayor de edad, prestó sus servicios para Dª Encarnacion, dedicada a la actividad de comercio en el centro de trabajo de la demandada sito en la calle Antonio Ferrándiz, nº 4 sin estar dada de alta en la seguridad social y sin contrato de trabajo desde el 21/05/2020, con la categoría profesional de dependienta, y percibiendo un salario diario de 40,57 euros diarios incluida la parte proporcional de todas las pagas extraordinarias, siendo de aplicación a la relación laboral el convenio colectivo provincial de dependencia mercantil (Docs. Aportados por el trabajador, interrogatorio, el salario no fue discutido)".

La fecha de comienzo de su relación laboral debe ser la de 21 de mayo de 2020 por las siguientes razones:

a) Conversaciones de whatsapp aportadas en el acto del juicio.

Se desprende esta fecha, en primer lugar, de las conversaciones de Whatsapp aportadas en el acto del juicio:

- En los documentos 1 a 4 aportados en fase probatoria, se reflejan la creación del grupo "La Despensa" (nombre del establecimiento donde la trabajadora ha prestado sus servicios) el 21 de mayo de 2020, el teléfono de la demandada que reconoce como suyo en el minuto en la vista así como la incorporación de la trabajadora a este grupo.

El documento nº 2 deja claro que se trata de una cuenta de "empresa".

- El documento nº 5 habla sobre la hora de cierre del establecimiento el 22 de mayo de 2020.

- Los documentos nos 6 y 7 reflejan el despido de la trabajadora en el mismo grupo.

- Los documentos nos 10, 11 y 12 de 22/07/20 refleja que la trabajadora le indica a la propietaria que el proveedor de "Coca - Cola" está en el establecimiento, le manda una imagen de una factura de bolsas de plástico y, por último, le indica que ha llegado el comercial de la mercantil "Campofrio".

- Los documentos nos 13, 14 de 25/07/20 contienen conversaciones sobre el precio de un producto ("ensalada redonda"), informa a la propietaria del "stock" de tabaco que tienen, le manda, además, una foto de un envase de suavizante. Esto el documento 13. En el documento 14 se le informa que acaba de llegar mercancía y pide información sobre un producto. La propietaria, por último, avisa a la trabajadora que llegará al establecimiento más tarde que otros días.

- El documento nº 15 y 16 de 27/07/20 refleja el aviso de la trabajadora a su empleadora sobre la llegada de un pedido. El documento nº 16 muestra cómo la demandada "amonesta" a la empleada por no haber realizado una tarea correctamente.

- Los documentos nos 17 y 18 de 2/08/20 versan sobre la conversación mantenida sobre el horario de verano del establecimiento.

- El documento nº 19 de 7 y 8 de agosto de 2020 habla sobre buscar cambio y de diversos productos que se guardan en el frigorífico.

- El documento nº 20 de 13/08/20 refleja conversaciones sobre productos de la tienda y proveedores y la propietaria le indica a la trabajadora que se vaya ya de la tienda.

- El documento nº 21 de 16 y 17 de agosto de 2020 trata sobre conversaciones referentes a precios de productos que la empleada le pregunta a su jefa.

- El documento nº 22 de 20/08/20 nuevamente trata sobre un proveedor del establecimiento.

- En el documento nº 23 de 12/09/20 pregunta la empleada si deja el aire acondicionado puesto al marcharse.

- En los documentos nos 25 a 29 de 8/10/20 se habla sobre el contrato de trabajo que aún no se ha firmado y la trabajadora pregunta sobre diversos aspectos del mismo, a lo que la empleadora le contesta: "Las condiciones y el salario seguirán siendo los mismos con los que entraste y los que hablamos. Ni más ni menos". Prueba evidente de que se continúa con una relación laboral ya establecida.

- Las diversas conversaciones del mismo grupo englobadas en el documento nº 30 versan sobre las mismas materias y no se reproducen para evitar ser reiterativo.

b) Incoación de expediente sancionador y denuncia de la Policía Local de Almería por no llevar mascarilla de 15 de julio de 2020.

El documento nº 8 aportado en fase probatoria se compone del acuerdo de iniciación de procedimiento sancionador y del "acta / denuncia" que levantan los agentes del cuerpo de Policía Local de Almería con N.N.I.I.P.P. NUM000 y NUM001.

Esta acta se levanta el 15 de julio de 2020 (meses antes de que la demandante formalizara su contrato de trabajo) en el establecimiento donde la trabajadora presta sus servicios. Consta en el acta como lugar de los hechos la esquina de la calle Antonio Muñoz Zamora con la calle Antonio Ferrándiz y se puede comprobar que es la misma dirección que se refleja en el Hecho Probado Primero de la Sentencia (Cl. Antonio Ferrándiz, nº 4).

Pues bien, en la Descripción de los hechos denunciados se informa de lo siguiente: "Tras llamada al 092, se nos advierte de que se está incumpliendo la obligación de uso de mascarilla. Se trata de la arriba filiada que junto a su madre manipulan y ofrecen productos de alimentación a sus clientes".

Dejando a un lado que la que está junto con la trabajadora no es su madre sino la empleadora que hace esta manifestación para evitar que se refleje en la denuncia que es una empleada sin estar dada de alta, lo que si manifiesta claramente el acta es que la trabajadora estaba manipulando y ofreciendo productos de alimentación a sus clientes. Es decir, estaba trabajando.

Lo de la incoación es cierto por su presencia en ese local sin mascarilla aquel día, y se dice que se estuvo manipulando alimentos y trabajando, peor en compañía de su madre.

Resolución del motivo.- No puede acogerse la revisión en los términos interesados, pues las conversaciones a través de grabaciones por mensajería de Whassaps no pueden entenderse que constituyan en sí prueba documental habilitadora para ser medio hábil a los fines revisores pretendidos, y si bien el TS admite desde fechas relativamente recientes la consideración de documento de los correos electrónicos a estos fines, no ocurre así todavía con aquellas. Por otra parte, el juzgador justifica que no son convincentes, por las razones antes expresadas y las ha valorado conforme a las normas de la sana crítica, basado en la facultad que le brinda el art 97, 2º de la LRJS.

Ahora bien si que debemos acoger en parte el extremo como refleja el documento invocado de que la actora fué sancionada por la autoridad gubernativa el día 15 de julio de 2020 por encontrarse manipulando mercadería y ofreciéndola a la venta en el establecimiento de la demandada sin usar la preceptiva mascarilla. Evidentemente por la objetividad e imparcialidad de la fuerza pública actuante que presenció tales extremos en aquella fecha, muy anterior a la fecha de cese, hemos de considerar que al menos se trabajó en esa fecha, a los efectos del recurso.

TERCERO.- Literalmente expone: De la revisión propuesta en el Hecho Probado Primero se llega a la conclusión de que, al menos, la trabajadora desempeñaba su trabajo para la empleadora desde el 21 de mayo de 2020, fecha que se deberá tener en cuenta a la hora de calcular la antigüedad y, por tanto, la indemnización que la demandada deberá pagar a la trabajadora si opta por esta opción. Por todo ello, SUPLICA Sentencia en la que se estimen los pedimentos de la parte demandante, admitiendo los motivos de recurso formulados.

Resolución.- Pues bien aunque la redacción del motivo de censura es escueta, se ha admitido en parte el precedente motivo y en los previos antecedentes del formulado se indica que también se funda en motivo de letra c del art 193 de la LRJS, y se alude a una mayor antigüedad real, que aunque luego tampoco ha sido plenamente acogida, no impide que el recurso entablado como consecuencia lógica ha de ser estimado en parte sólo respecto del importe indemnizatorio acorde al art 56,1º del ET y la sentencia confirmada en cuanto a la calificación jurídica del cese, si bien es obligada la elevación de la indemnización extintiva a la cuantía correspondiente, relativa a la antigüedad acogida en parte, que es la de 15/7/2020, lo que supone partiendo del salario regulador diario fijado en sentencia que se incremente hasta los 557,84 euros. Y respecto de la alegación de la impugnante de que el contrato era para la formación, este extremo no figura en hechos probados, no habiendo a su vez recurrido la sentencia que le perjudicaba.